李学军 刘静：瑕疵证据及其补救规则的适用 | 清华法学202005
内容提要：当前对于瑕疵证据与非法证据之间的关系，存在着“基于法律效力的划分”及“基于排除基点的划分”两大误区；而瑕疵证据与非法证据区别的关键点应在于违法程度的轻重，区分结果影响到关于二者证据能力的判断。本研究对网上公布的1401份与瑕疵证据有关的裁判文书进行了实证观察：从总体情况来看，瑕疵证据案件数量逐年上升，案件基本覆盖了所有的证据种类，补救成功的案件占了绝大多数；对具体情况进行分析后发现，瑕疵情形与法律文本规定有所出入，法院对于补救方法的阐述说理明显不足。此外，还存在着瑕疵补救的扩大化适用、诉讼证据补强规则的异化及部分证据补救规则空缺等问题。结合理论分析与实证观察，完善瑕疵证据补救规则可从明确界定标准、细化补救方法、强化裁判说理三方面着手。
关键词：瑕疵证据；非法证据；实证分析；瑕疵情形；补救方法
2017年6月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严排规定》），使得刑事诉讼中的非法证据排除制度再度进入公众的视野。非法证据是在合法性维度上对证据可采性的否定；而在非法证据与合法证据之间则存在着过渡性质的一类证据，即瑕疵证据。与非法证据将完全被排除所不同的是，瑕疵证据存在着补救的可能，其经补正或合理解释之后仍有可能成为法院定案裁判的依据。然而，当前对于瑕疵证据的概念及其定位存在着误区，导致瑕疵证据的补救规则在实践运用中呈现诸多问题。本文拟在厘清瑕疵证据概念的基础上，以从网上获得的关于瑕疵证据的1401份裁判文书为基础，对瑕疵证据补救规则在司法审判中的运行现状进行实证观察，结合理论及实践对瑕疵证据补正规则的完善提出具体的合理化建议。
（一）误区一：基于法律效力的划分
“瑕疵证据”概念最早于1998年被理论界提及并讨论，但因其内涵与“非法证据”高度相似，故而二者的逻辑定位含混不清，瑕疵证据往往就成了非法证据的另类称谓。2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）的相继出台，瑕疵证据与非法证据二者的关系才正式得以呈现。
依据《死刑案件证据规定》有关条文的分析，瑕疵证据是指那些“虽然在收集程序和方式上存有瑕疵，但通过有关办案人员的补正或者作出合理解释依然可以被采用的证据”。因此，有学者将法律效力作为瑕疵证据与非法证据的区别所在。然而令人诧异的是，《非法证据排除规定》将非法证据分为了非法言词证据和非法实物证据，对于明显违反法律规定且可能会影响公正审判的物证、书证这两类实物证据，亦规定了“经补正或合理解释后可以作为定案依据”的补救规则——该规则被有的学者称为“自由裁量的”排除规则。这种对于非法实物证据可补救的法律效力规定，还延续到现行刑诉法第56条及《严排规定》的第7条。如果依然将“是否可以补救”作为瑕疵证据与非法证据的划分标准话，则很容易将瑕疵证据与非法证据中的非法实物证据相混淆。
非法证据排除规则（exclusionary rule）起源于美国，是指那些以侵犯刑事诉讼被告人宪法性权利而获得的证据，不得在法庭上作为指控被告人有罪之证据的相关规定。美国法院对于非法证据的界定，强调的是被告人宪法权利的救济与保障，并意图遏制侦查机关违宪取证行为对被告人宪法权利的侵害。在现代法治国家中，刑事案件的侦查不能仅仅以发现案件事实为目的，更要强调其在法律框架下的依法进行。因此，刑事审判要求侦查机关所提供的证据必须是依照法律规定合法取得，证据也就相应出现了合法与不合法之分。然而，作为证明案件事实的根据，证据在案件查证过程中极为稀缺，如果侦查机关的侦查行为但凡有丁点违法、其所获取的证据便在庭审中被排除，则难免有“矫枉过正”之嫌。正是出于此种考虑，我国立法在可以作为定案依据的合法证据与不能作为定案依据的非法证据之间，给出了一个中间过渡品即瑕疵证据：瑕疵证据是否可以作为定案依据首先需要由侦查机关来补救，而补救是否成功的判断则依赖于法院自由裁量权的行使。故而笔者认为，区分非法证据与瑕疵证据的关键点在于，证据取得程序中违法程度的强弱：取得程序严重违法的属非法证据，取得程序轻微违法的则属瑕疵证据。
（二）误区二：基于排除基点的划分
有学者认为，瑕疵证据和非法证据虽然在审判过程中都可能被排除，但二者的排除基点不同——瑕疵证据不得作为定案依据是因为其证明力的缺乏，即真实性、可靠性的欠缺，而非法证据不得作为定案依据则是因为其证据能力的丧失。同样持此观点的学者则进一步将刑事证据排除规则分为以价值论为导向的保障性规则、和以认识论为导向的事实认定规则，将非法证据排除规则归于前者、瑕疵证据排除规则归入后者。
事实上，以证明力（真实性）的欠缺与否来界定瑕疵证据，正是造成现行法律混淆非法实物证据与瑕疵证据概念及处理方式的重要原因。《非法证据排除规定》之所以对非法证据做了非法言词证据与非法实物证据之分，乃是因为“与言词证据相比，实物证据发生变化的可能性较小，即使是采取违法的方法去收集，一般也不会改变物证本来的属性和状态”。也就是说，“实物证据无论是合法获得还是非法获得，其本身的真实性并没有受到影响”，所以实物证据在取证过程中的手段违法，只是有可能影响证据的真实性，一旦侦查人员予以补正或给出合理解释、而法院确信该实物证据真实可靠，那么其就不必被排除。类似的观点还如，瑕疵证据“也没有在实质上影响到证据的真实性，如一概予以排除，也不利于准确认定案件事实”。在此等分析路径之下，对瑕疵证据和非法实物证据考虑的都是证据本身所存在的真实可能性，所以对二者均采用了补正和合理解释的补救措施，允许法院在补救之后对其予以采信。由此可见，正是将证明力的欠缺与否作为瑕疵证据的判断标准，才导致了瑕疵证据与非法实物证据二者间的混淆。
非法证据排除规则的本质属性是政策性规则，其关注的是证据的证据能力，此点在学界及实务界均已达成共识。而如前所述，瑕疵证据的体系定位不应与非法证据“分道扬镳”，其只是在“合法证据”与“非法证据”之间出现的一个过渡“产物”，以避免在对证据合法性进行判断时过于“泾渭分明”而可能导致的负面效应。所以，瑕疵证据的本质特征乃是在其违法情节的轻微性，这种轻微性使得瑕疵证据具有了法政策上的可容忍性，只要通过一定的补救方式即可使其具备证据能力。需要说明的是，真实性虽然不能成为瑕疵证据的界定标准，但却可成为瑕疵证据补救中“合理解释”是否有效的判断标准。瑕疵证据的补救方法有补正及合理解释之分，参照2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，“补正”是对瑕疵证据中的非实质性瑕疵直接进行补救而使其恢复证据能力，而“合理解释”则是对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释，使得法院相信证据的真实性并没有因为取证程序的瑕疵而受到影响。简言之，瑕疵证据在补救时的“合理解释”是否能被“接受”的判断标准在于，法院能否排除取证时的程序瑕疵对证据真实性造成重大影响的合理怀疑。
（三）厘清：从证据能力出发的体系建构
非法证据排除的是证据的证据能力，瑕疵证据作为合法证据与非法证据之间的一个存在，有学者认为其属于证据效力待定的证据。因此，本文以证据能力为基点，尝试着对与瑕疵证据相关的证据体系进行建构，并在此体系中对瑕疵证据予以定位。
当前，“非法证据”有狭义与广义之分——狭义的“非法证据”仅包括由于取证程序的严重违法性而丧失证据能力、从而需要在案件审理中予以排除的证据；而广义的“非法证据”则泛指一切不合法的证据，自然也包括了瑕疵证据。本文认为，依据《非法证据排除规定》及《严排规定》，这两个以“非法证据”命名的规定都不包括瑕疵证据相关的运用规则，因此我国司法实践对“非法证据”的概念应做狭义理解，并可将其广义概念视为“不合法证据”。不合法证据根据违法程度的轻重，可分为瑕疵证据与非法证据。这些证据虽然有可能对案件事实有实质性的证明价值，但因法律的相关规定其便不具有作为法律上证据的资格，这种资格即所谓的“证据能力”。从证据能力上来看，非法证据被排除是因其合法性被直接否定故而不具有证据能力；而瑕疵证据则处在证据能力待定的裁量态势——如果可补救的话则其具有证据能力，不可补救则其如同非法证据一般丧失证据能力。瑕疵证据与非法证据之间的关系可如下图所示。但需要说明的是，现行法律对非法证据的排除还存在着非法实物证据的裁量排除，但本文认为，这种排除规则与瑕疵证据之间产生了不应有的交叉，应在今后的立法中予以修正，故并未纳入此图中。
为了对瑕疵证据补救规则在实践中的运用进行观察，并保证数据样本的全面性，笔者于2019年1月18日在聚法案例、中国裁判文书网、无讼案例等大型法律案例数据库，搜索并下载了与瑕疵证据补救相关的裁判文书。虽然本文对于瑕疵证据的瑕疵治愈采取“补救”一词以便与瑕疵证据补救中具体的“补正”方法相区别，但实务中被广泛使用的却是“补正”一词。因此，笔者分别以“瑕疵”与“补正”，以及“瑕疵”与“合理解释”两类组合作为法院裁判理由部分的关键词，取二者的并集作为检索范围，将案由限定为刑事，共搜得裁判文书1977份。对1977份裁判文书进行初步筛选后，排除掉其中的重复案例及非相关案例，最后的研究样本为1401份。
（一）瑕疵证据案例样本所涉及的时间维度
从裁判文书落款时间来看，这1401份裁判文书的时间跨度为2010-2018年。由于2018年瑕疵证据补救案例的样本数并不完整，存在裁判文书未及时上传、裁判正在进行等情形，故而，笔者为保证实验结果的准确度，仅分析瑕疵证据补救案例在2010-2017年的数量分布，如图2所示。
可以看到的一个总体趋势是，瑕疵证据案例的数量随着年份的增长而逐年攀升，其中2013年、2014年及2015年更是较上一年度相比有大幅度的增长。关于瑕疵证据，有两个时间节点是我们比较关心的：一是“两个证据规定”（《死刑案件证据规定》）及《非法证据排除规定》的合称）的生效时间2010年7月1日，二是2012年《刑事诉讼法》及其司法解释的生效时间2013年1月1日。通过观察我们可以发现，绝大部分的案例均发生在2013年刑诉法及其司法解释生效之后，这表明2012年刑诉法修正案及其司法解释的生效对于瑕疵证据补救规则在司法实践中的运用起到了巨大的推动作用。
而在2013年之前，瑕疵证据补救规则仅存在于《死刑案件证据规定》中，2013年之前的瑕疵证据补救案件理应仅为死刑案件或可能被判处死刑的案件。然而，在2010年仅有的王艳坤等八人诈骗案中，被告人最高也只是判处3年6个月的有期徒刑并处以罚金；2012年的9起案件亦是如此，最终判决也均未涉及死刑。在2010—2012年的9起案件中，还存在2起案件，其适用的并非严格意义上的瑕疵证据补救规则、而应是非法实物证据的“裁量性排除”规则。例如，在魏洪生贩卖毒品案中，法院所认定的瑕疵为“仅一人签名且案发时间与案件实际案发时间不一致的鉴定结论”及“第三次开庭时出示的原始卷宗中不存在物证照片”，事实上均有可能是侦查机关在侦查过程中由于工作疏忽而导致的轻微违法情形，法院却不得已运用了类似于《非法证据排除规定》中的语言进行说理。此类裁判的存在，印证了前文关于非法实物证据与瑕疵证据相混淆的现状描述。
（二）瑕疵证据案例样本所涉及的证据种类
《刑事诉讼法》第50条规定了8种证据种类，本文欲依此对1401份裁判文书所补救的瑕疵证据之种类进行划分，却产生了意想不到的麻烦。麻烦主要来源于三个方面：其一，某些法院在裁判文书中仅提及了侦查机关在办案过程中存在瑕疵，却未对瑕疵行为所指向的证据及证据种类予以明示。其二，某些法院在裁判文书中明确了案件中存在着需要补救的瑕疵证据，却未提及瑕疵证据的具体种类。其三，某些证据的证据属性及种类划分在学理上仍有争论，难以准确地划分——这一点，可以诸多交通肇事罪案件中所呈现的具有瑕疵的交通事故认定书为例：关于交通事故认定书的种类划分，有书证说、鉴定意见说、勘验检查笔录说、证人证言说等理论，亦有学者认为其不归属于法定证据种类的任何一种，甚至还有学者认为其根本不是证据。为了避免过于武断的判断导致整体数据统计的误差，本文对这些难以“精确”归属的瑕疵证据“暂且搁置”，即不纳入统计中。
经过进一步筛选，本文对可明确识别出其证据种类的1314份裁判文书所补救的1253个瑕疵证据进行了分析，发现这些瑕疵证据涉及的证据种类及其各自比例如图3所示。
由图3可以看出，前述1253个瑕疵证据样本中，瑕疵证据涉及较多的证据种类为勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录及犯罪嫌疑人被告人供述和辩解，这二者之和占全部瑕疵证据的45.19%。从严格的文义解释来看，现行刑诉法司法解释基本已涵盖了各类瑕疵证据的补救路径或措施，却唯独没有对瑕疵鉴定意见的补救作出规定。但实际案例却表明，对鉴定意见以瑕疵为由加以补救的情形并不在少数，1253个瑕疵证据中有222个是鉴定意见，比例达到了17.72%。有关瑕疵鉴定意见补救规则的空缺、影响及其完善，将在后文详述。
（三）瑕疵证据案例样本的补救结果
有学者提出，瑕疵证据补救规则在酝酿之初便饱受争议，因为该规则允许公诉方对所提供的证据进行额外的补救，因此反对者普遍担忧瑕疵证据补救规则将沦为庇护侦查人员违法取证的挡箭牌，使得“可补救的排除”最终异化为“可补救的不排除”。这种担忧不无道理，但现实情况是否如此？显然需要观察实际案件中法院在多大程度上认可了瑕疵证据的补救措施并进而采纳。
本文所研究的1401个案件共涉及1543个瑕疵证据的补救问题。在这1543个瑕疵证据中，加以补救的有1170个，没补救的有373个。在1170个加以补救的瑕疵证据中，恢复证据能力的有1125个，占了96.15%，而没有恢复证据能力的证据数量仅占3.85%。瑕疵证据的补救方法及补救结果，具体如表1所示。
需要说明的是，瑕疵证据补救成功的标志是该证据恢复了其证据能力，而不是直接将其作为定案的依据。如前文所分析的那样，瑕疵证据由于取证程序上的违法性，影响到的只是对其证据能力的确定，经补救后其合法性被恢复故其证据能力不因合法性的缺失而丧失。证据能力是一种法律上可以将其作为庭审证据的资格；证据能力在合法性方面不再有问题的瑕疵证据却还有可能因为其他各种原因（例如缺乏关联性、或者因为证明力有问题即不可靠）而不被认定为定案的依据。因此，现行刑诉法司法解释规定了“经补正或作出合理解释的，可以采用”，实际上说明的是该证据具有了可以被采用的资格，并不代表其必然被采用。但是现实的司法审判中，对于瑕疵证据补救成功之后“合法性的恢复”与“作为定案的依据”并没有很严格的划分，只是由裁判文书简单地阐述法院对该瑕疵证据是否采信，因此，本研究在统计的过程中虽然关注到这二者的不同，但在这1401个裁判中却并没有发现一例恢复合法性的瑕疵证据最后由于其他原因没有作为法院定案依据的案例。
（一）瑕疵情形的法定态势及样本呈现
关于瑕疵证据的瑕疵情形，主要规定在《死刑案件证据规定》及现行刑诉法司法解释中。现行刑诉法司法解释基本承袭了《死刑案件证据规定》有关瑕疵情形的规定，只是文字用语略有差别。从现行刑诉法司法解释来看，其第73条、第77条、第79条、第82条、第89条、第94条分别规定了物证书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、勘验检查笔录及视听资料电子数据的瑕疵情形；此外，《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条对电子数据的瑕疵情形进行了规定。这其中，除了物证书证、勘验检查笔录及视听资料、电子数据存在兜底性条款或兜底性文字以外，其余种类证据（证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解）的瑕疵情形均采用了明显且有限的列举方式。依据严格的文义解释，这些种类的证据只有在存在司法解释具体列明的瑕疵情形即证人证言及被害人陈述的4种瑕疵情形、被告人供述和辩解有3种情形时，方能适用瑕疵证据补救规则。
然而，在这1401份裁判文书中，却发现了一些明显不属于所列瑕疵情形的案例。例如在李建国、李健陆故意伤害案中，辩护人提出“证人在卷证言中记录人签名与记录笔迹不一致，且证人当庭对原证言予以否认，原证言应属伪造，不予采信”。很显然，证人证言中证人的笔迹不实，并不在司法解释所列的证人证言瑕疵情形之中；且证人当庭对该证言予以否定，证人证言存在着伪造的可能——而对于伪造的证人证言，理应归于非法证据将其排除而不应视其为瑕疵证据。但是，针对此份证言，法院却运用了瑕疵证据补救规则——“该瑕疵证据已由X县公安局侦察人员的情况说明予以补正，做出了合理解释，故此份证言应予采信，其辩解意见不予采纳”。据此可以认为，司法实践中存在着超出瑕疵情形而适用瑕疵证据补救规则的情况。
从整体来看，较多的瑕疵情形表现为：办案人员在同一时间从事多项侦查活动从而造成证据上的矛盾与瑕疵：办案人员在同一时间询问不同证人、不同被害人；在讯问被告人的同时询问证人、被告人；同一时间内既见证辨认又见证搜查，等等。然而，更多的情况则是，法院在裁判文书中仅提及证据有“瑕疵”，但对瑕疵情形却没有详细说明。如马某某故意伤害案[（2015）解刑初字第228号]中，法院认为，“本案的个别证据在形式上存在轻微瑕疵，这种轻微瑕疵并非人为故意造成，且能够及时补正，并不影响证据的客观真实性，结合本案其他证据，能够形成完整的证据链条”；又如耿波交通肇事案[（2015）江中法审监刑再字第2号]中，法院仅提及，“本案中，上述第1、5、14、20项证据虽然存在一定的瑕疵，但公诉机关均予以补正和作出合理解释”。
（二）瑕疵证据的实际补救方法
瑕疵证据的补救，依现有法律规定，有补正和合理解释之分。然而，当前只有已被废止的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第66条对“补正”及“合理解释”作出定义，除此之外并没有关于补正及合理解释的具体方法之规定，对于补正及合理解释的证明标准更是缺乏操作上的指引。
从学理角度分析，一般认为“补正”与“合理解释”具有适用上的先后顺序，“补正”的作用大于“合理解释”，“合理解释”只是在不可能“补正”情况之下的次要选择。此外，还有学者将“补正”解释为补充及纠正，认为补充和纠正存在两种方式：一是对证据笔录进行必要的修正、二是重新实施特定的侦查行为并制作笔录；“合理解释”也分为两种情况：一是对于已进行的程序补正情况予以必要的说明、二是对那些实在无法补充和纠正的瑕疵证据作出一定的解释。更有学者在此基础上进一步详细区分了补充和纠正，认为“补充”针对的是可以直接弥补的非基本要素残缺的瑕疵证据，“纠正”针对的是不能直接弥补的非基本要素的瑕疵证据以及具有轻微违法性特征的瑕疵证据；而“合理解释”虽然也适用于具有轻微违法性特征的瑕疵证据转化过程中，但其实质在于真实性的调查与确认。就瑕疵证据补救的证明标准而言，有学者将其依据证据种类分类讨论，认为言词证据补救效果的证明标准是合法性得到救济，而实物证据补正效果的证明标准则是真实性得到保障。亦有学者依据现有的补救方法之分类加以讨论，认为欠缺真实性保证条件的瑕疵证据不应补正，而合理解释的缜密程度应当与取证时的合法取证期待可能性成正比。
然而，与学术界关于瑕疵证据补救具体方法及证明标准的火热讨论形成鲜明对比的是，实践中法院对于“补正”及“合理解释”的运用却显得“不甚上心”。在所搜集到的裁判文书中，法院对于“办案人员对于该瑕疵证据已予以补正并作出合理解释”的描述往往只是一笔带过，并未详细描述补救的具体方法以及补救是否已经已达到治愈该瑕疵证据的证明标准。针对“补正”和“合理解释”在适用时所占的具体比例，虽然本研究也做了粗略的统计，但发现统计出的结果并无实际的应用价值。原因有两方面：其一，当前实务部门将瑕疵证据的“补救”理解为瑕疵证据的“补正”，与瑕疵补救中具体的“补正”方法在概念使用上存在混淆；其二，法院在裁判过程中依据法条，较为随意地使用了“补正和合理解释”的字样，对二者并没有进行严格区分，使得有一些案件依据证据特性已不可能补正而只能借合理解释来补救的，依然在裁判文书说理部分被表述为“公诉机关抑或侦查机关已对瑕疵证据进行了‘补正和合理解释’”。
在瑕疵证据补救的具体方法中，我们还发现了《情况说明》的存在。在证据出现瑕疵之后，法院往往以办案机关出具了《情况说明》作为该瑕疵证据已被“补正和合理解释”的方法，但是却对《情况说明》中的具体内容及该内容对于证据瑕疵的治愈程度均没有展开论述，此点应当引起我们的注意。正如现有研究就《情况说明》之弊端所进行的分析那样，《情况说明》的不当使用，将使得瑕疵证据的补正及合理解释变得轻而易举，证据排除规则的制约功能被消解，从而引发司法证明自由化及随意化的风险。
（三）瑕疵证据在补救中存在的具体问题
1.瑕疵证据补救规则的扩大化适用
瑕疵证据补救规则的扩大化适用在理论上存在着两种可能：其一，瑕疵证据规则本身是针对证据的证据能力是否应该被否定而进行司法判断时所给出的判断准则，但有可能被法院泛化理解，认为侦查过程的任何瑕疵行为都可以依规则来补救；其二，瑕疵证据与非法证据之间存在着模糊的界限，法院有可能在审判过程中将非法证据当作了所谓的瑕疵证据并允许侦查机关予以补救，使得非法证据的强制排除功效失去作用。学界较为关注后者，认为误将非法证据视为瑕疵证据而允许其补救，可能导致以严重侵犯人权方式取得的非法证据被采纳，最终使得非法证据排除规则被架空。
在对裁判文书进行研读的过程中，我们发现了一些法律明文规定不得作为定案依据但却依旧对其进行补救的“瑕疵证据”。例如周玉康盗窃案[（2016）云0102刑初字第335号]中，针对“鉴定意见存在鉴定机构、鉴定人员超范围鉴定，鉴定人员没有鉴定资格，鉴定书缺乏必要的签名、盖章”等问题，法院却认为“鉴定文书虽有瑕疵，但鉴定机构已依法予以补正并进行了合理说明”，而依据现行刑诉法司法解释第85条，上述本属于鉴定意见不得作为定案依据的情形却被“补救”了。另外我们还发现，有些瑕疵情形仅仅只是办案程序中的瑕疵，该瑕疵行为并非某一特定证据的取证行为，却运用了瑕疵证据补救规则允许其补救。如张某甲妨害公务案[（2016）浙0783刑初字第567号]中，法院认为，“天X县公安局民警持人民检察证、拘留证等材料到东X市抓捕涉嫌犯罪的丁某，事先未通知东X市公安机关，在东X市公安局民警到现场时天X县公安局民警即出示了相关证件，告知前来抓捕犯罪嫌疑人丁某，程序虽有瑕疵但已补正”。依据《刑事诉讼法》第83条及《公安机关办理刑事案件程序规定》第339条规定，公安机关在异地执行拘留的时候，应当持拘留证办案协作函件和工作证件与被拘留人所在地地县级以上公安机关取得联系，被拘留所在地的公安机关应当派员协助执行。因此，此种情况属于异地拘留程序上的瑕疵。但问题是，异地拘留程序并未针对某一特定的证据，在此适用瑕疵证据补救规则便难免有扩大化适用之嫌。
2.诉讼证据补强规则的异化使用
统计还发现，在没有补救的瑕疵证据中，最后仍有相当数量证据的瑕疵得以“洗白”且成为了定案依据。经研究发现，法院在对瑕疵证据补救的过程中“异化使用”了补强证据规则。
补强证据规则，是指法律明确规定某些种类的证据对案件事实的证明力不足，不能单独作为证明该案件事实的根据，必须还有其他证据对其加以佐证的规则。该规则又被称为“佐证规则”。在研究瑕疵证据时讨论“补强证据”，是因为有人往往将其作为侦查机关补正瑕疵证据的一种方式。例如有学者认为，瑕疵证据补正的方式有当事人同意、补强证据及补充证据三种，其中补强证据指的是某证据如果因为缺乏形式要件而产生瑕疵的，侦查机关可以另行提供相关证据对其予以补强。可以看到，补强是瑕疵证据补正的一种方式，补强的主体应是侦查机关而非法院。但是，正如有学者指出实践中“存在司法机关对于非法供述的特殊补正——异化适用证据补强规则，补强非法证据为合法证据”一样，实践中对瑕疵证据的补救也存在着异化使用补强证据规则的情况。如在侯昕彤敲诈勒索案[（2015）萨刑初字第263号]中，辩护人提出，公安机关所做的讯问笔录及证人证言均存在着严重瑕疵，法院对这些瑕疵予以认可，但却并没有要求公安机关就此予以补正或给出合理解释，而是自行认为“关于公安机关所做的侦查笔录存在严重瑕疵的问题，本院认为，……，经与侦查机关随案移送的录音录像资料比对，可以证实被告人在程序合法的情况下所供述的内容与公安机关的笔录内容基本相同”。显然，该法院错误地适用了补强证据规则——因为法院将瑕疵证据与其他证据自行比对后直接对其进行补强，从而使得瑕疵证据补救规则这一带有程序性制裁色彩的规范失去了其应有的程序价值。
3.部分瑕疵证据的补救规则空缺
如前所述，当前法律并没有就瑕疵鉴定意见的补救规则予以明确或具体的规定，但现实中却存在着诸多鉴定意见的瑕疵经补正或合理解释后得以修复进而其证据能力得以恢复的。现行刑诉法司法解释第4章的第5节，阐明了鉴定意见应当重点审查的内容、明确了8种鉴定意见不得作为定案依据的情形以及对鉴定人出庭作证的相关事项做了规定，但却唯独没有就鉴定意见的瑕疵给出补救规则。然而，我们的研究却发现，证据种类为鉴定意见的瑕疵证据不仅补救数量多，而且补救成功率也很高。
如图4所示，证据种类为鉴定意见的瑕疵证据数有222个之多，占可明确辨别具体证据种类之归属的瑕疵证据总数的17.72%。而这222个鉴定意见中，有175个鉴定意见得以补救，且补救成功的有168个——补救成功率相当之高。从瑕疵情形来看，有的是鉴定意见本身存在瑕疵，如：鉴定意见未附有时任法医的资质证明、鉴定意见书中受理日期有涂抹迹象；有的则是鉴定意见送达过程中存在瑕疵，如：侦查机关在侦查阶段未将鉴定意见告知二被告人、鉴定意见送达时缺少一名侦查人员签名。综合来看，这些情形确实属于鉴定意见在形成过程中的一些轻微违法行为，如果简单将其认定为现行刑诉法司法解释第85条所规定的“违反有关规定的其他情形”从而排除鉴定意见作为定案依据，确有不妥，所以法院允许侦查机关对这些瑕疵予以补救并无不当。但是，在当前鉴定意见瑕疵补救规则并没有法律规定的情况下，允许并接受侦查机关的补正、合理解释，显然缺乏法律依据。
另外，本文伊始便提及的难以确定其具体证据种类归属的交通事故认定书，也存在类似的补救无依据的情形：相关案件中，交通事故认定书存在适用法律错误或未及时送达给被告人的瑕疵，却均被法院允许侦查机关加以补救。再者，前文所提到的《情况说明》，有的案件是将其作为补救的具体措施，但有的案件则是作为证据使用的《情况说明》其自身便有瑕疵。对于《情况说明》，有的法院认为其不是法定证据而不允许对其补救，也有的法院认为《情况说明》上没有办案人员签名属于瑕疵证据并允许侦查机关就该瑕疵作出补正。由此可见，这些无法确定其具体证据种类归属、或者在有无证据属性上都存在争议的“证据”，如果存在轻微违法之处进而构成“瑕疵”的，法院能否允许侦查机关就该瑕疵予以补救，还需我们进一步关注并讨论。
（一）界定瑕疵证据的体系定位
首先，应当明确瑕疵证据在“不合法证据”这一体系中的定位——瑕疵证据是由于其取证行为的轻微违法而使得其证据能力待定，而非法证据则是取证行为严重违法致使其证据能力直接被否定——显然，取证时违法程度的严重与否是区分“不合法证据”域下之瑕疵证据与非法证据的关键。然而，到底违法程度要多严重才能算是非法证据，而违法程度轻微到何种地步便能算作瑕疵证据？取证违法程度严重与轻微的准确划分事关某证据应定位为非法证据抑或瑕疵证据的关键，涉及法律的明确性问题，然而却难免陷入法律明确性的“连锁悖论”。
所谓连锁悖论，指的是“从明显真实的前提出发，通过一些很微小因而难以觉察的改变，或者通过一些直观上明显有效的小的推理步骤，得出了直观上不可接受或明显为假的结论”。所以，如果只是将瑕疵证据与非法证据之间需要进行的违法性程度判断之因素予以列明，那么我们便很难在这些程度因素中找到一个相当准确的节点对二者进行明确的划分。对于此类明确性问题，目前的方法是在《非法证据排除规定》及《严排规定》中，对非法证据的取证违法情形加以列举；在《死刑案件证据规定》和现行刑诉法司法解释中，对瑕疵证据的取证违法情形加以列举；而对两类情形均不囊括的中间地带，则交给法院自由裁量。可以看到，由于中间地带的存在，瑕疵证据与非法证据在划分问题上依然逃脱不了明确性的困境。
为此，笔者认为可以借鉴当前关于负面清单管理的立法模式，设立瑕疵证据的清单，在清单中对瑕疵证据的具体情形予以详细列明。清单模式真正的法治内涵，即在于通过构建一个一般性规范框架，将不确定性蕴含到确定性中。该份清单可以随着司法审判实践的经验累积而不断地增补，但关键是要明确除了清单以外的违法情形所取得的证据均应归入非法证据的范畴。
固然，由于负面清单无法穷尽司法实践中所存在的诸多情形，但我们应容许此种次优选择。从本质上来看，非法证据排除的限度问题，背后深层次的矛盾是惩罚犯罪与保障人权之间的冲突关系。要想在这一问题上达到帕累托最优，寻找到一个使得二者都不会受损且还能增强其中一方的方法是不现实的。因此，我们必须容许其中一方有限度地受损，来增强另外一方的效果；只要最后总的效益比之前的多即可，即经济学中所谓的“卡尔多—希克斯效率”，这种在双方关系中一方有限受损的代价正是所谓“实质正义为实行形式法治所放弃的政治性代价”。在惩罚犯罪与保障人权这二者的位阶排序中，无疑应将后者排在前位，因此应容许瑕疵证据清单模式下，出于保障人权目的而使得瑕疵证据清单无法及时周延的这种制度安排。
（二）周延瑕疵证据的补救范围
如前文所述，现行刑诉法司法解释已基本涵盖了各种类的瑕疵证据，却唯独没有对瑕疵鉴定意见的补救作出规定。建议应将鉴定意见纳入瑕疵证据的补救范围之内，可以制定关于鉴定意见瑕疵证据情形的清单：鉴定意见本身出现非关键性的错别字及涂抹现象、在送达过程中存在未告知被告人或缺少侦查人员签名等等情形，属于瑕疵证据，允许侦查机关采用补正或合理解释的方法补救。
另外，瑕疵证据补救的范围不能仅限于法定的证据种类，否则，诸如交通事故认定书之类难以在种类上明确给出归属的证据，便会在适用瑕疵证据补救规则时出现法理障碍。瑕疵证据和非法证据只是在取证违法性程度上的界分，与证据种类并无太大的关系，不应允许发生某一证据因为法定证据种类认定困难而难以适用瑕疵证据补救规则的情形。建议改革目前只是分证据种类阐述瑕疵证据补救规则的立法现状，抽象出瑕疵证据的共性，对瑕疵证据补救规则制订统一的总则条款。这样不仅可以对立法予以简化，而且总则条款的存在也能使无法具体认定证据种类的证据瑕疵情形发生被兜底的效果。
（三）规范瑕疵证据的补救程序
瑕疵证据的补救程序可从以下几个方面来规范：
1.启动主体。根据诉讼阶段的不同，瑕疵证据补救程序的启动主体既有可能是人民检察院，也可能是人民法院。在审查起诉阶段，检察院认为公安机关所提供的证据材料可能存在着瑕疵证据情形的，可以要求公安机关对证据的瑕疵进行补救。如果刑事案件已经进入到了法院的审判阶段，此时的诉讼程序只能由法院主导，侦查机关和公诉机关只可提出启动补救程序的申请，却不能成为决定是否启动补救程序的主体。
2.申请方式。为了充分保证控辩双方的诉讼权利，对于瑕疵证据的补救申请均须以书面形式记录在案——庭审中的瑕疵证据补救申请由书记员记录；庭审外的瑕疵证据补救申请则须以书面方式提交法院并留存在案卷中。此种申请方式，能够保证刑事诉讼中的利益主体参与诉讼程序并自主行使诉讼权利，防止瑕疵证据补救成为司法机关单方面的行为，有效杜绝补救程序的暗箱操作。
3.质证程序。为了有效地贯彻“直接言词原则”，同时避免法院对于公诉人替代侦查机关的答疑不信任而影响瑕疵证据之证据能力的判断，应建立与瑕疵证据有关的侦查人员出庭质证制度。
4.补救期限。发生在审查起诉阶段及审判阶段的瑕疵证据补救，由于时间紧迫性的要求不同，所以补救期限也应有所差异。依据《刑事诉讼法》第175条，审查起诉阶段的瑕疵证据补救与补充侦查是一体的，所以补救期限亦可以参考补充侦查的期限，以一个月为准。对于审判阶段的瑕疵证据补救，可分为补正及合理解释两种情况分别考虑：如果瑕疵证据的补救需要补充侦查以重新取证的，其期限可以参考补充侦查的期限，以一个月为限；如果补救的方式仅为合理解释，则期限无须过长，五日即可。
5.补救次数。从诉讼效率的角度考虑，补救的次数应有其上限，建议可借鉴补充侦查的上限设置，补救次数以两次为限。
（四）概化瑕疵证据的补救方式
瑕疵证据的补救方式有“补正”与“合理解释”之分。其中，“补正”是对瑕疵证据中的非实质性瑕疵直接补救而使其恢复证据能力，而“合理解释”则是对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。从二者位阶上来讲，“补正”是通过一定的手段直接地恢复了证据能力；而“合理解释”则是针对那些无法直接恢复证据能力的瑕疵证据而给出的一种补救方式，即借听取解释的方式而容忍其轻微违法客观存在，从而间接地认定其具有证据法意义上的证据能力。因此，“补正”与“合理解释”具有适用上的先后顺序，“补正”的作用大于“合理解释”；“合理解释”只是在不可能补正的前提下的次要选择。
依据现行刑诉法司法解释第101条的规定，瑕疵证据的具体补救方式可以是：公诉人出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等等。然而，立法所列举的这些瑕疵证据补救措施规定得过于具体、但又难以避免挂一漏万，因此应予一定的抽象化、概括化，便于实务运用时，决断者在这些概括化、抽象化的原则指导下，结合案件的具体情况灵活接纳“补正”或“合理解释”的一些其他具体措施。
就瑕疵证据补救之“补正”方式而言，其无论具体采用哪些举措，无疑应实现完善证据或补强证据之目标，否则，该瑕疵证据的瑕疵将无以修复。所谓完善证据，指的是对于证据因遗漏了某些形式上的事项而产生瑕疵的，侦查部门可在不违背取证行为真实情况的前提下，直接完善相应的遗漏事项。例如，对于现场勘验笔录没有见证人签名的，由公安机关直接找到该见证人补签，从而修复原有证据的合法性。完善证据的补正举措，其适用前提是瑕疵对证据真实性并无实质性影响的瑕疵证据，通常为笔录中遗漏签名、时间等事项。所谓补强证据，指的是公诉机关或侦查机关另行提供相关证据对瑕疵证据的瑕疵予以修复。以补强证据之举措补正瑕疵证据时，应注意以下两点：其一，补强证据中如需当事人事后追认效力，必须确保其是在自愿的情形下作出的；其二，补强的主体应是侦查机关（在审判程序中也可是公诉机关）而不能是法院自身，否则便是异化适用证据法上的“补强证据规则”。
就瑕疵证据的“合理解释”而言，事实上“合理解释”本身即可视为一项证据，而其指向的待证事实主要是瑕疵情形的形成原因及瑕疵情形是否对原瑕疵证据的真实性造成影响。由于“合理解释”所证对象并非案涉事实，故可适用自由证明规则，即公诉机关或侦查机关可以不受法定程序之限制、以较为简便的方式解释即可，只要能令法官就相关瑕疵“解惑释疑”。但是，这并不意味着控方可以随意解释，控方必须要对其解释进行必要的证明。例如，由于侦查的急迫性，公安机关在搜查、提取、扣押、封存毒品过程中的程序存在瑕疵等。对这些瑕疵的解释，必要时应由侦查人员出庭作证具体说明；如果有同步录音录像的还须出示以还原当时的真实情况。
（五）确立瑕疵证据的“治愈”标准
瑕疵证据的补救究竟要达到何种标准才能达到“治愈”或“漂白”其瑕疵的目的，实质上涉及的是证明标准的问题。证明标准，指的是承担举证责任的诉讼主体运用证据证明自己的主张或对案件实施的认定所应达到的标准和程度。在美国证据法理论及实践中，证明标准及其对应的可信度共分为以下九等：
就瑕疵证据之“瑕疵”是否得以“治愈”的证明标准，有学者认为，对于不影响证据真实性的瑕疵，补救能够达到优势证据的证明标准即表明瑕疵已“治愈”；对于可能影响证据真实性的瑕疵，补救则应达到排除合理怀疑与优势证据之间的证明标准才能实现“治愈”之目的。然而在笔者看来，瑕疵证据补救的证明标准（也即瑕疵证据之“瑕疵”是否“治愈”的标准）理应有所区分，但这种区分并非针对瑕疵情形的区分，而是针对于案件性质的界定。“两个证据规定”最初来源于慎重审判死刑案件的需要，对于死刑案件而言，无论是非法证据排除还是瑕疵证据补救，都应有着比其他案件更高的证明标准——排除一切合理怀疑。所以，死刑案件中的瑕疵证据之“瑕疵”治愈标准应达到排除合理怀疑的95%以上的可信度；而普通案件的瑕疵证据治愈标准则只需要该补救措施清楚且有说服力，达到80%以上的可信度即可。
《清华法学》2020年第5期目录
——以近代中国对日本学说的引进为中心田夫（5）2.单一正犯视角下的片面共犯问题 刘明祥（23）3.扩张的正犯概念与统一正犯体系张伟（41）4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究江溯（59）5.民法家庭概念论朱晓峰（81）6.瑕疵证据及其补救规则的适用李学军；刘静（103）7.论医疗过错推定及其诉讼展开陈杭平（119）8.体育赛事举办者转播权的私法保护李陶（132）9.国际法的现代性：理论呈示何志鹏（153）10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议王彦志（182）
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李学军：“人权保障”及“科技进步”——我国刑事证据制度四十年发展史及其核心要素、助推器
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