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《中国法学》2020年第5期要目
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【特稿】1.法律适用中理由和观点的关系：局外观察视角刘星（5）【本期聚焦：行政法治建设】2.我国公共卫生法治的理论坐标与制度构建李广德（25）3.高等学校“非升即走”聘用合同法律性质及其制度法治逻辑徐靖（44）4.论行政协议的司法审查余凌云（64）5.行政罚款设定方式研究张红（84）6.大规模侵害个人信息高额罚款研究孙莹（106）【学术专论】7.通过立法的文化传承杨建军（127）8.债权转让中对债务人的延续性保护朱虎（146）9.论中国特色国际税收法治体系之建构崔晓静（163）10.论民事诉讼中的法官调查取证权袁中华（184）11.我国飞跃上诉的制度构建：兼论有限三审制的改革路径方斯远（202）【立法与司法研究】12.公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构刘俊海（223）13.传销犯罪的司法限缩与立法完善印波（243）
【案例研究】
14.我国保险法因果关系判断路径与规则
初北平（263）
【争鸣】15.论民事诉讼中的协同主义杨严炎（284）1.法律适用中理由和观点的关系：局外观察视角
作者：刘星（中国政法大学法学院）
内容提要：针对法律适用中理由如何支持观点，法学界研究通常采用“争论参与者”的视角，即“我认为理由怎样才能成立”。但采用局外观察视角去“客观”地分析理由和观点的关系，可以深化对理由支持观点的活动的认识。行为和事件之间总是存在复杂因果线索，人们会有主观判断偏好，因此理由和观点的关系存在“多面多向可能勾连”的状态。重要的是，在一定意义上理由可以视为观点，“理由支持观点”可以视为“观点支撑观点”。由此，运用理由论证观点时实际上又是对“若干观点”的规划。此外，法律适用是一种行动，必须终结于决断，这意味着理由支持观点的活动是受限制的。看到这些，可使人们面对法律适用时具有更宽容的心态，参与其中更注重基本思想观点的分享，使法律适用说服活动更有效。
关键词：法律适用；理由；观点；推断
【本期聚焦：行政法治建设】
2.我国公共卫生法治的理论坐标与制度构建
作者：李广德（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：公共卫生法作为维护公众健康这一“共同善”的规则体系，既是规范国家公共卫生权力行使的规制法，也是保障公众健康利益和个人生命自由的权利法。权力羁束与权利保障构成公共卫生法治的两大主题。现代公共卫生法治的实施依赖于包括税收、信息环境改变、经济差异处置、直接规制、间接侵权机制等在内的规制工具，并随着公共卫生模式的变迁而逐渐扩大国家权力干预的范围和边界，形成了“紧急公共卫生法治”和“常规公共卫生法治”并存的二元格局。我国公共卫生法治体系在规范创制、行政执法、司法运行和守法机制等方面既形成和积累了一定的制度资源，但也存在一定的短板与不足，应通过规划公共卫生法典的方式协同规范体系建设，贯彻“将健康融入所有政策”的执法机制，强化以裁判功能为中心的司法保障体系，构建以健康促进机制为核心的公共卫生守法体制，最终实现公共卫生治理的现代化和法治化目标。
关键词：公共卫生法；公共卫生法理；公共卫生法治；健康权利保障
3.高等学校“非升即走”聘用合同法律性质及其制度法治逻辑
作者：徐靖（中南大学法学院）
内容提要：“非升即走”聘用合同作为高等学校与教师签订的以特定教学科研任务与职称晋升期限为内容的契约，在法律性质上属于新型社会行政劳动合同。此种合同系高等学校以“社会公法人”身份，在自主管理权范围内为实现公益目的、提供高等教育“准公共产品”而订立；教师在合同履行过程中以“劳动者”身份享有并践行《劳动法》《劳动合同法》规定的权利义务。近年来，因“非升即走”聘用合同及其制度的合法性与合理性瑕疵所产生的纠纷不断见诸报端甚至诉诸公堂，亟待国家建立健全与高等学校及其教师法律地位相匹配的特殊人事聘用与劳动合同制度，在“非升即走”校内规则制定、修订中贯穿公众参与和信赖利益保护，将信息公开、平等协商、解聘听证适用于“非升即走”聘用合同的订立、履行与解除，并对相关法律纠纷采取有限司法审查。
关键词：“非升即走”；高等学校教师聘用；社会行政；自主办学
4.论行政协议的司法审查
作者：余凌云（清华大学法学院）
内容提要：当前有关行政协议的学术争议，主要集中在公法与私法交织的界面上的合同形态是否属于行政协议，这类合同形态明显间杂着公法关系与私法关系，不宜做完全公法意义上的解读，而应当引入行政契约上的“混合契约”概念。对于有关纠纷，原则上应当通过行政诉讼附带民事诉讼，区分纠纷属性，循着不同救济路径分别处理。
关键词：行政协议；混合契约；司法审查
5.行政罚款设定方式研究
作者：张红（北京师范大学法学院）
内容提要：我国现行有效的法律和行政法规中关于行政罚款的设定方式主要有概括式、数值式、倍率式等三种。其中，区间数值式使用频率最高，其次为区间倍率式。这些设定方式在一定程度上影响了行政罚款目的的实现和功能的发挥。理论上，行政罚款具有惩罚和预防双重目的。在行政罚款设定阶段，预防目的应居于主导地位；在行政罚款裁量阶段，则侧重于惩罚目的的实现。行政罚款的设定应当考虑潜在违法者的预期违法收益、违法行为可能造成的损害、执法概率、边际威慑以及规范行政裁量权等因素。优化行政罚款的设定，应当减少概括式，取消定额罚，优先选择区间倍率式，科学选定区间倍率式的罚款基数，并明确区间数值式的辅助地位。
关键词：行政罚款；设定方式；区间倍率式；区间数值式
6.大规模侵害个人信息高额罚款研究
作者：孙莹（西南政法大学人工智能法学院）
内容提要：遏制大规模侵害个人信息是保障自然人个人信息权益、维护公共利益和社会秩序、调整失衡的企业和个人力量、规制互联网竞争生态的需要。对于遏制大规模侵害个人信息，民事追责与刑事定罪均有局限；强化行政执法有必要性，其关键是实施高额罚款。基于贝叶斯纳什均衡等经济分析可知，高额罚款对遏制大规模侵害个人信息是有效的。鉴于欧盟和美国的实践，我国宜对中外企业平等适用高额罚款，以顺应全球个人信息保护的强监管趋势。在现有体制下，赋予网信办实施高额罚款的行政处罚权，并由其负责建立联合执法机制，符合新时代党和国家机构改革面向和依法治国要求。罚款的具体数额应在参考受害人数量、损害大小及侵害公共利益的严重程度等因素基础上，根据大、中、小、微四种不同规模企业的年度平均营业收入进行计算。为保护行政相对人的基本权利，还应规定相应的听证与复议程序。
关键词：大规模侵害个人信息；行政执法；高额罚款
【学术专论】
7.通过立法的文化传承
作者：杨建军（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：文化传承有“基于生活的自然传承”和“基于立法的制度传承”两种基本模式。经过近40年的努力，我国已建立起文化传承的基本法律框架，将物质文化遗产、非物质文化遗产、传统文化精神三部分内容纳入法律保障范围。保护与传承相统一，原则性立法、专门立法与关联立法相结合，政府义务与公民权利相结合，保护、引导、鼓励与预防、管理、惩戒相结合，是这一法律框架的基本特征。未来中华文化传承立法中，需要处理好现代化挑战与文明自主性之间的冲突，文化传承与经济社会发展的矛盾，文化保护、传承与创新、发展的关系，合理借鉴域外立法经验，加强文化产业化立法、文化振兴立法，推动立法的体系化，促进中华文明与世界文明的交流和互鉴。
关键词：文化传承；法律机制；创造性转化；创新性发展；文化产业化
8.债权转让中对债务人的延续性保护
作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：债权转让中，为保护债务人利益，禁止债权转让和维持债权同一性应相互衔接。受让人不得要求债务人在其他地点履行债务，但在金钱债权中存在一定例外，同时，债务人有权请求让与人或受让人负担因债权转让而增加的履行费用。债务人对让与人的所有实体和程序抗辩都可以向受让人主张，该抗辩的产生时点不受限制；即使受让人不知道仲裁协议或者管辖协议的存在，该协议仍能约束受让人。债务人基于其接到转让通知前的法律原因取得对让与人的反对债权，且反对债权先于转让债权到期或与之同时到期的，债务人可以主张抵销；反对债权与转让债权基于同一合同或者同一交易产生的，债务人的抵销权不受反对债权产生时间和履行期先后的限制。债务人对抗辩和抵销的放弃或确认不存在能够切断这种延续性保护，但有疑义时应当作限制性解释。
关键词：债权转让；债权同一性；债务人抗辩；债务抵销
9.论中国特色国际税收法治体系之建构
作者：崔晓静（武汉大学法学院国际法研究所）
内容提要：国际税收法治体系是国际税法制定和实施活动的动态体系。中国特色国际税收法治体系之建构，要求中国基于自身的具体国情，不断推进国际税收领域的科学立法、严格执法和公正司法，并实现三者之间的有机衔接和协调运转。在立法领域，应当明确国际税收立法的指导思想，构建科学完备的国际税收立法体系。在执法领域，应当建构国际税收执法的约束机制，对国际税法中的行政解释权和行政裁量权加以有效约束。在司法领域，应当尽快疏通国际税收行政纠纷的解决机制，加强人民法院涉税审判专业队伍建设，对外国国际税收司法判决给予更充分的关注，完善最高人民法院的国际税收司法监督和指导工作。
关键词：国际税收；法治体系；行政约束；司法监督
10.论民事诉讼中的法官调查取证权
作者：袁中华（中南财经政法大学法学院）
内容提要：我国民事诉讼法上的法官调查取证权，无论在实体正义还是程序正义的维度都存在严重缺陷。比较法考察可以发现，德日法上对于事实和证据由谁提出的问题，在辩论主义等程序原理下作了不同的安排，而且法官的证据调查权与当事人的证据收集（取证）权是分离的（对此可以称之为分离原则）。相较于德日，我国调查取证权的特殊性表现在：它既包括事实调查权、证据调查权，又包括证据收集权，并以后者为核心。这种特殊性源于历史进程中国家治理的需要，固然有其合理性。但证据收集权并非天然就是法官职权，而且更不能与证据调查权相混同。为实现国家治理体系和治理能力现代化，司法应当更具专业性和权威性。对此应当以分离原则重构法官调查取证权，具体包括剥离法官证据收集权及事实调查权，并扩张法官证据调查权，从而实现程序正义与实体正义的双重提升。
关键词：调查取证权；证据调查；事实调查；证据收集
11.我国飞跃上诉的制度构建：兼论有限三审制的改革路径
作者：方斯远（暨南大学法学院/知识产权学院）
内容提要：我国现阶段尚不具备实行全面三审终审制的条件，但有必要通过有限三审制的试点改革，纠正对再审和提高受案标的额等改革措施的过度依赖，为事实审与法律审的分离以及许可上诉标准的构建等问题的解决积累经验，为金字塔式的司法统一机制以及三审制提供制度铺垫。政策形成型飞跃上诉有助于最高人民法院通过亲历审判形成政策，克服现行法律统一与发展机制的不足，亦能避免对我国两审终审制的根本冲击，是有限三审制最合适的制度选择。在具体的制度设计上，需根据我国的司法现状与改革目标量体裁衣。应当将试点范围限定在最高人民法院各巡回区，以当事人合意作为启动要件，以一审法院的前期审核为基础，由最高人民法院根据系争法律问题的典型性和重要性裁量受理。
关键词：飞跃上诉；审级制度；许可上诉；有限三审制
【立法与司法研究】
12.公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构
作者：刘俊海（中国人民大学法学院）
内容提要：公司对外担保制度蕴含着公司生存权与发展权、公司善治、股权文化、契约精神与信托义务等公序良俗，为效力性规范。私法规范中的所有强制性规范皆为效力性规范。法定代表人越权签署的担保合同无效，除非由公司决议予以追认或善意相对人主张表见代表制度保护。公司法创设的债权人审查章程与决议的注意义务深度影响着《民法典》第504条的解释与适用。已登记章程对法定代表权的限制可对抗债权人。债权人若已尽合理审慎的形式审查义务，即为善意。履行注意义务以理性人标准为主，主观标准为辅。越权担保合同无效时，相对人可请求法定代表人履约或赔偿，但与公司无涉。建议新《公司法》原则禁止公司对外作保。要根除同案不同判现象，既需推动立法精准化、可诉化与可裁化，更要消除法律解释碎片化；要破除法律部门藩篱，扭转“重合同法、轻公司法”现象；要终结公章至上论和法定代表人至上论，区分法定代表人代表行为和公司决议行为。
关键词：法定代表人；越权代表；公司决议；效力性规范；善意相对人；中小股东
13.传销犯罪的司法限缩与立法完善
作者：印波（北京师范大学刑事法律科学研究院，中国企业家犯罪预防研究中心）
内容提要：《刑法修正案（七）》增设了组织、领导传销活动罪，并通过列明行为方式以及“骗取财物”的要件设定，将本罪的适用情形限定于诈骗型传销。传销之团队计酬具有复杂性、多样性的特点，可根据人员层级关系和奖金计酬方式划分类型。根据司法解释性文件，应将以销售商品为目的的真正的团队计酬完全除罪。团队计酬既不宜定组织、领导传销活动罪，也不宜定非法经营罪。团队计酬所产生的风险具有行政可控性，禁止团队计酬行为是一种权宜的立法行为。可以通过在解释中实现团队计酬非罪化完成传销犯罪的适度司法限缩，并根据其诈骗本质完善组织、领导传销活动罪的构成要件。
关键词：传销犯罪；组织、领导传销活动罪；诈骗；团队计酬；非罪化
【案例研究】
14.我国保险法因果关系判断路径与规则
作者：初北平（大连海事大学保险法研究中心）
内容提要：我国保险法因果关系判断规则的分歧根源在于对保险法与侵权法中的因果关系的混同及对合同解释功能的忽略。因果关系规则考察或构建方法论中的不同概念表达，导致“效果”和“结果”的原因与“纯粹条件”和“背景因素”的概念区分始终没有达成共识。我国保险司法实践中应采用“原因概念”统一、事实原因发现、合同解释与“实质作用”标准相结合来发现法律原因的逐级递进的因果关系判断理论，并警惕引入“比例因果关系”标准的弊端。可在司法解释以及指导性案例中对“实质作用原因”的概念进行诠释，确立合同解释以及复合原因选择的基本规则，鼓励在保险条款中约定更为详尽的比例因果关系规则。
关键词：因果关系；实质作用原因；比例因果关系；复合原因；合同解释
【争鸣】
15.论民事诉讼中的协同主义
作者：杨严炎（复旦大学法学院）
内容提要：协同主义在我国要从理想变为现实，学界的研究必须实现科学转型。研究重点应从协同主义的模式之争，理想与现实之争等偏理论性的研究转向理想如何变为现实，如何建构中国特色的协同主义和如何保障我国协同主义正常运行的研究。法律对诉讼三方的权利义务要重新分配，当事人负有促进诉讼的义务，法官负有释明的义务，违反义务应承担相应的责任。根据协同主义的要求，在诉答阶段原告应提供能够支持其诉求的证明案件主要事实的证据，被告要对原告的主张表明态度，否认原告的主张应说明理由。法官要对原被告的诉答和质证予以必要的释明，诉讼三方协同确定争点、排除疑点，提升诉讼的透明度，以看得见的方式实现司法公正。
关键词：协同主义；辩论主义；职权主义；言词辩论；释明
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