朱虎：解除权的行使和行使效果 | 比较法研究202005

【作者】朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第5期“论文”栏目（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《民法典》在解除权的行使和行使效果的问题上，体现了体系的、实践的、价值的考量。因不可抗力致使不能请求继续履行时，除债权人负担风险的情况外，解除规则与风险负担规则的功能重合应当尽量减少，而在更广泛的情形中适用解除规则；解除同样适用于其他不能请求继续履行的情形，由此产生的实践难题可依据《民法典》第580条第2款得到部分缓解。在解除权的具体行使上，解除权行使的不同方式将导致解除时间的不同；同时，《民法典》将异议和确认解除明确区分开，使得司法解释中异议期间的正当性更为欠缺。在解除权的行使效果上，解除是否具有溯及力应当类型化判断，《民法典》明确规定了直接效力和间接效力存在的价值共识，更具体的规则可在适用中进一步细化。

关键词：民法典；合同解除；解除权行使；解除效果

　　解除属于合同救济的方式之一，通过合同解除，能够使得当事人在合同目的不能实现时，摆脱现有合同权利义务关系的约束，重新获得交易的自由，使得当事人不再负有对待给付义务、受领义务，在解除具有溯及力时还可以请求返还已经作出的给付。在合同解除中，应当考量意思自治和社会整体信赖之间的关系，在意思自治和合同约束之间形成平衡。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）较之《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），最主要的规范变化之一体现在解除权的行使和行使效果上。本文即集中于这一问题，结合整体体系和现有实践，分析其中的显性和隐性变化。在结构上，本文以解除权行使作为主线索，讨论解除权行使与风险负担、履行不能等规则之间的适用关系，分析解除权的具体行使在《民法典》中的变化原因和具体适用，确定合同解除的溯及力、直接效力和间接效力以及相关的具体问题，形成一个完整的论域。

一解除权行使与不能请求继续履行
　　合同解除，首先要求解除权人必须享有解除权。如果当事人不享有解除权，即使解除通知到达对方，也不发生合同解除的效果。《民法典》第562条第2款和第563条分别规定了约定解除权和法定解除权，如果不具备上述条件，一方当事人不享有解除权，自然不能行使解除权而单方解除合同。但是，解除权产生之后，并不导致合同自动解除；为了防止一方当事人因不确定对方是否已行使合同解除权而仍为履行行为，避免债权人的消极反应使得债务人误解债权人会接受其履行，从而当事人能够对己方给付作出必要的安排以避免进一步损害，解除权人必须行使解除权才能使得合同解除。正是基于此，《民法典》第565条第1款规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。但是，在不可抗力或者不能请求继续履行致使不能实现合同目的的情形中，合同关系是否终止以及如何终止，进而给付和对待给付义务是否消灭以及何时消灭，对此仍存在不同观点。
　　（一）不可抗力致使不能请求继续履行
　　不可抗力致使不能请求继续履行的情形，一方面可能会符合《民法典》第563条第1款第1项所规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”，另一方面也可能会符合风险负担的构成，此时，合同解除与风险负担就可能会发生规则竞合的问题。在两者适用范围不重合的领域，自然各自适用两者，例如不可抗力未导致物的毁损、灭失进而未导致履行不能的情形，不属于风险负担的适用范围，只能适用解除规则。但是，在两者适用范围出现重合的情形中，规则竞合的第一种可能是两者适用的价值判断结论出现冲突。这在风险由债权人负担时比较明显。以买卖合同为例，风险转由买方承担时，货物在买方占有过程中毁损、灭失，则买方应当支付价金，或者不能请求卖方返还已支付的价金。如果允许买方解除合同，则在解除后，买方的支付价金义务也消灭，这意味着买方无需支付价金，或者有权请求卖方返还已支付的价金，这就与风险负担规则存在冲突。此时，为了实现风险负担规则中的合理价值判断结论，应当优先适用风险负担规则，排除买方的解除权行使。
　　另外一种可能是功能重合，这发生于风险由债务人负担的情形中。风险负担要解决给付义务和对待给付消灭进而使当事人摆脱合同拘束的问题，而解除的目的也同样是摆脱合同拘束，且不以可归责性作为解除事由产生的条件，由此两者就会出现功能重合。两者的目的同样是实现合同风险的合理分配，但实现该目的的具体规范技术仍会出现一些区别。其中最大的区别是风险负担导致合同自动终止，而解除只有在解除权人行使解除权时才能使得合同终止。
　　在风险负担中，如果主要义务给付不能，则给付义务自动消灭，基于义务之间的对价关系，对待给付也自动消灭，赋予债权人解除权并无意义。在终止合同的程序成本上，对债权人而言，解除的成本较之风险负担更高一些。同时，解除受到《民法典》第564条所规定的行使期限的限制，此时要求债权人通知解除既无必要也不切实际，还有可能是有害的，债权人必须在合理期限内通知债务人，否则，债权人将失去解除的权利。然而，在不可抗力导致永久履行不能的情况下，这会导致一个很不合适的情形，债务可能永远都不会被履行，同时又永远不会被解除，它将继续以一种幽灵般的状态存在着。在租赁合同等继续性合同中，如适用风险负担规则，则债权人不承担物毁损、灭失时起至合同解除时这段期间的支付租金等义务。因此，有观点认为，可能更好的方式是采取风险负担的规则。
　　但是，此种方式忽视了债权人意思介入的可能性。解除使得债权人意思介入具有可能性，债权人有选择的余地。这尤其发生在债务人因物的毁损、灭失获得代偿物或者取得对第三人的代偿请求权的情形中，此时债权人可以向债务人主张这些代偿利益，但这以债权人不解除合同、履行对待给付为前提。在解除中，债权人有决定是否以对待给付换取代偿利益的选择权，从而能够依个案情境和自身利益需要，自主决定是否继续履行自己原本负担的对待给付义务。同时，在不可修复的瑕疵给付情形中，对待给付请求权也不自动消灭，债权人同样有通过解除摆脱整个合同的需求；在债权人不知道债务人不能履行的原因时，债权人行使解除权，能够尽早确保自己从合同中解脱；并且在物部分毁损、灭失的情况下，对待给付请求权仅是部分消灭，但债权人可以通过解除摆脱整个合同。而且，债务人未必知晓债权人的合同目的是否落空，不清晰具体的利益格局，不得不判断其是否还要继续努力去准备债务的履行，由此有进一步损害的可能性；而解除有利于当事人互通情况，明晰法律关系，确定对待给付义务是否消灭以及何时消灭，使得当事人明确自己的法律地位，便利于返还清算。据此，有观点主张适用解除规则，风险负担规则仅是例外；也有观点基于解释论立场主张有限制的自由择一模式。
　　在《民法典》已经采取了解除和风险负担并存的模式下，基于解除规则的合理性这一前提，首先，应当尽量限缩解除和风险负担并存的领域，将风险负担限制于物的毁损、灭失等情形，而不扩展至其他履行不能的情形，减少两者并存而可能导致的难题；其次，在两者并存的狭窄领域内，可以考虑以解除作为补充，如果债权人行使解除权，则清算关系中请求权的诉讼时效起算点应当依据解除规则而非风险负担规则确定，以尊重债权人的意思和保护对方当事人的合理预期。
　　在其他不重合的领域，则适用解除规则。即使对待给付义务因风险负担的自动消灭和因解除行使消灭可能出现一个时间差，在该段时间内，可能会涉及继续性合同中债权人的支付义务，以及债权人对待给付义务到期却未及时解除而陷于履行迟延，因此对债权人不利。但是，债权人完全可以通过尽快发出解除通知避免上述不利，且据此可以尽快明晰法律关系。至于解除权的行使期限的限制，在期限届满后仍然存在履行不能的情形，虽然法定解除权消灭，但当事人可以依据《民法典》第580条第2款，申请人民法院或者仲裁机构予以司法终止。如此，在《民法典》的规范前提下，如无必要，勿增规则，利用现有的解除规则减少制度的转轨和解释成本；而规则之间的关系较为清晰，即解除在一般情形中解决摆脱合同约束问题，风险负担规则在规则明确的狭窄范围内解决给付义务和对待给付义务消灭问题，不可抗力免责解决给付义务不履行的免责问题。
　　（二）不能请求继续履行的其他情形
　　《民法典》第580条第1款规定了不能请求继续履行的情形，除了风险负担所涉情形外，还包括因债务人原因而违约等其他情形，此时仍然会涉及给付义务和对待给付义务是否消灭的问题。按照上文论述，给付义务和对待给付义务的自动消灭当然是方案之一，但解除的方式也并非完全欠缺正当性。如果不可抗力导致不能请求继续履行的一般情形中，通过解除摆脱合同约束有正当性，那么，在其他不能请求继续履行的情形，通过解除摆脱合同约束更有理由，在《民法典》第580条第1款并未明确规定给付义务和对待给付义务消灭的情况下更是如此。
　　通常认为，在违约情形中，仅守约方才享有法定解除权，违约方不享有法定解除权。这首先因为违约行为是不当行为，违约方不能因其不当行为而取得权利；其次可避免违约方的机会主义行为，防止其滥用权利损害对方及社会利益；再次是因为守约方有权选择继续履行和赔偿损失，如果守约方请求继续履行，而违约方有解除权且行使后导致履行义务消灭，则这是相互矛盾的。在此前提下，如果采取解除的方式摆脱合同约束，则在实践中会出现一些疑难问题。
　　例如，在非继续性合同中，尤其在债权人未履行自己对债务人的义务，而债务人已经部分履行的情况下，债权人可能会不行使解除权而坚持请求继续履行，如果合同不全部或者部分终止，即使债务人愿意承担违约赔偿责任，其是否能够在承担赔偿责任的前提下摆脱合同权利义务的约束，从而在非继续性合同中请求返还已作出的部分给付，或者就已作出的部分给付要求债权人履行对债务人的义务？例如，甲从乙处购买两个特定的古董花瓶，约定待两个花瓶都交付并转移所有权之后甲付款，乙交付了一个花瓶并转移其所有权后，因为自己的过失导致另一个花瓶破碎，甲不行使解除权而主张继续履行，但此时也符合《民法典》第580条第1款规定的事实上不能履行，应当如何处理？合同权利义务并未被明确规定为消灭，而甲不行使解除权，对甲是一个理性的选择，因为甲既可以不支付价款，又保留了第一个花瓶的所有权，乙请求甲支付第一个花瓶的价款时，甲可以以履行条件未实现行使抗辩权。这种结果似乎对乙而言并不公平。再例如，房屋买卖合同中，买卖双方约定，待房屋所有权转移登记至买受人名下后，买受人支付价款，但是，在出卖房屋交付给买受人之后，因出卖人的过错而使得在法律上根本无法办理房屋所有权转移登记，且无法消除不能办理登记的原因。此时，买受人不能请求出卖人继续履行，其享有法定解除权但不行使，则其可以继续占有使用房屋，同时可以请求出卖人赔偿损失；由于合同并未被解除，合同权利义务并未被明确规定为消灭，故出卖人无法请求买受人返还房屋的占有，也无权请求买受人支付价款。在债权人无法请求债务人继续履行主要债务，致使不能实现合同目的时，债权人根据《民法典》第563条第1款享有法定解除权，但在债权人不行使法定解除权解除合同时，在债务人承担违约赔偿责任的前提下，合同继续存在并无实质意义，允许当事人申请人民法院或者仲裁机构终止合同，最终由人民法院或者仲裁机构结合案件的实际情况根据公平原则决定终止合同，在保障债权人合理利益的前提下，有助于避免不公平的情形，使得双方当事人重新获得交易的自由，提高整体的经济效率。
　　由此，《民法典》第580条第2款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”当然，本款规定不影响对方当事人依据法律规定或者约定所享有的解除权，其仍然可以行使解除权解除合同。如果对方当事人依法行使了解除权，则债务人之后依据本款规定请求人民法院或者仲裁机构司法终止合同的，人民法院或者仲裁机构应依据《民法典》第565条的规定确认合同解除以及解除的时间。因此，本款规定仅是备用性的规定。
　　《民法典》第580条第2款适用的前提，首先是对方当事人不能请求违约方继续履行。其次是致使不能实现合同目的。这意味着如果不能请求继续履行的仅是非主要的债务，则不履行一般不会导致不能实现合同目的，无论是哪一方当事人都不能申请终止。守约方既不享有法定解除权，也不能依据该款申请人民法院或者仲裁机构终止；违约方本来就不享有解除权，同样也不能依据本款申请人民法院或者仲裁机构终止。再次是需要当事人提出请求或者申请。双方当事人均有权申请人民法院或者仲裁机构终止合同。如果当事人未提出申请，人民法院或者仲裁机构不宜依职权主动终止合同。
　　《民法典》第580条第2款并未规定法定解除权，仅规定了在不能请求继续履行并且致使合同目的不能实现时，双方当事人都可以申请司法终止。当事人所享有的仅是申请司法终止合同的权利，而非终止合同的权利。在当事人提出终止合同的申请后，人民法院或者仲裁机构有权结合案件的实际情况，根据诚信和公平原则决定是否终止合同，此时可以考虑债务人是否已经进行了部分履行、债务人是否是恶意违约、不能继续履行的原因、债务人是否因合同不终止而遭受了严重损失、债权人是否能够以成本较低的方式获得替代履行、债务人是否对他人有赔偿请求权、债权人拒绝解除合同是否是为获得不相当的利益而违反诚信原则、合同不终止是否会导致双方的权利义务或者利益关系明显失衡等因素。
　　例如，需要考虑的因素包括不能继续履行的原因。因债权人原因所导致的履行不能，并非债务人所能控制的风险范围。此时，债权人或者能够申请终止合同但应赔偿损失；或者不能终止合同，仍负有对待给付义务。两相对比，后者更佳，在对待给付义务是金钱时，两种方案没有太大区别；但对待给付义务是物之给付的情形中，例如花瓶与名画的互易合同中，花瓶因另一方行为毁损，此时不能因该另一方的申请而终止合同，进而消灭其交付名画并移转名画所有权的对待给付义务；但债务人（原花瓶所有权人）申请的，则可以终止合同，此时另一方的对待给付义务也消灭，无需交付名画并移转名画所有权，但应当赔偿损失。互易合同的法定解除情形与之类似，这种互易情形可以还原为两个相互联系的合同，一个是花瓶的买卖合同，一个是名画的买卖合同，只是价金债权通过约定而当然抵销，故存在不同的合同目的。因此，即使在花瓶买卖合同中，名画所有权人因取得花瓶所有权的合同目的不能实现而享有解除权，并解除了合同，名画的买卖合同仍不能解除，因为取得名画所有权的合同目的仍然能够实现。当然，依据《民法典》第580条第2款，违约方承担的除继续履行之外的其他违约责任不受影响，以保障债权人的利益。其他方面的效果可以适用《民法典》第566条关于解除权行使后的法律效果的规定。
　　严格而言，《民法典》第580条第2款与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条的适用范围并不完全相同。尤其在租赁等长期性合同中，承租人使用租赁房屋是其权利而非义务，承租人所负债务是金钱债务，依据《民法典》第579条，金钱债务不存在不能请求继续履行的情形，无法适用《民法典》第580条第2款。而《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条则有助于解决上述问题。
二解除权的具体行使　　　　（一）解除通知
　　在解除权的行使期限未届满，因此解除权未消灭时，解除权人负有及时行使解除权的不真正义务。依据《民法典》第591条第1款，解除权人未及时行使解除权致使损失扩大，违约方有权主张对扩大的损失不承担赔偿责任；如解除权人及时行使了解除权，其对损失的扩大无过错，则应由违约方承担扩大的损失。
　　解除权是一种形成权，其行使仅需要通知对方即可。行使解除权的意思表示是有相对人的单方意思表示，当事人可以事先约定解除通知的方式；如果没有约定或者约定不明确，则解除通知不限于书面形式，即使要式合同的解除也是如此。解除通知中必须能够表明解除权人有解除合同的意思表示，拒绝受领给付不能当然看作是解除通知，而可能仅是在行使履行抗辩权。在法律规定的特殊情况下，解除的意思表示可以采取沉默的方式。为了避免争议，解除通知中应当写明解除原因并附有初步证据，如果是部分解除则要说明解除的范围。
　　根据《民法典》第141条，解除合同的意思表示，可以撤回。但是，为了使法律关系趋于稳定，保护相对人的合理信赖，一般不可撤销，但这存在一些例外。解除的意思表示不可撤销的目的是保护相对人的利益，故相对人有权对撤销予以同意，这实际上是双方当事人协商一致恢复原合同关系。同时，对于解除的意思表示应允许以无民事行为能力、欺诈、胁迫等为由而撤销；且还要看根本违约一方是否存在值得保护的利益，如果违约方因为尚未实际收到解除通知而根本不知道合同已被解除的事实，或者违约方虽然已经收到解除通知，但其否认自己的行为构成根本违约而表示严守合同，则为了保全交易，可允许解除方撤销解除合同的通知。
　　对于解除通知是否可以附条件或者附期限，学理上一般认为解除通知可以附生效条件或者生效期限，但不可以附解除条件或者终止期限。在实践中，解除权产生后，解除权人为了给对方一个纠正自己违约的机会，可能会向对方发出催告，载明要求对方履行，并且在合理期限内对方仍不履行的话，合同就自动解除。这对对方并不会产生任何不利，反而使其获得了纠正自己违约的机会。此时，如果对方在催告所要求的合理期间内仍然未履行，合同就自动解除，无需解除权人在此之后另发一份解除通知，《民法典》第565条第1款对此作了明确规定。解除的意思表示附确定的生效期限，同样不会导致相对人的不利益，也应当允许。《民法典》第563条第2款规定，不定期继续性合同需要当事人“在合理期限之前通知对方”之后才可解除，该通知即为附生效期限的解除通知。
　　当然，解除权人也可以在解除权产生后，不向对方发出解除通知，而直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式主张解除合同。否则，如果要求解除权人必须先行发出解除通知，就解除的法律后果再行起诉或者申请仲裁，将增大守约方的维权成本。如果人民法院或者仲裁机构确认解除权人享有解除权，则解除权人提起诉讼或者申请仲裁是其意思表示的一种表达方式，只不过不是直接通知对方解除合同，而是通过法院或者仲裁机构向对方送达载明解除意思表示的法律文书，因此也应产生合同解除的法律效果。《民法典》第565条第2款明确承认了此种解除方式。
　　（二）合同解除的时间
　　合同解除时间的确定直接决定了当事人请求赔偿损失的数额，同时涉及因解除所产生之请求权的诉讼时效计算等问题，实务中较为重要。对此应当区分以下情形予以认定。
　　第一，当事人协商一致解除合同的，解除协议成立并生效的时间是合同解除的时间，除非当事人另有约定。双方当事人对合同是否解除存在争议，法院审理后认为主张解除的当事人无合同解除权，合同应当继续履行；但当事人在诉讼中均同意解除合同的，同样以双方合意解除之日为合同解除时间，除非当事人另有约定。
　　第二，解除权人诉讼外发出解除通知的，自解除通知的意思表示生效时，合同解除。解除的意思表示是有相对人的意思表示，如果解除的意思表示以非对话方式作出，《民法典》第565条第1款中明确规定，自解除通知到达对方当事人时，合同解除，具体到达时间可以依据《民法典》第137条第2款的规定确定。如果解除的意思表示以对话方式作出，根据《民法典》第137条第1款，则自相对人知道其内容时，合同解除。另外，法律、行政法规规定解除合同应当办理批准手续的，批准的时间是合同解除的时间。
　　但是，解除通知中载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，《民法典》第565条第1款中明确规定，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除，无需解除权人之后另发一份解除通知。
　　第三，解除权人直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。《民法典》第565条第2款对此有明确规定。解除权为普通形成权而非形成诉权，当事人直接起诉解除合同也属于确认之诉而非形成之诉，法院判决的作用仅仅是确认解除行为的效力及法律后果，而不是代替当事人解除合同。同样，当事人一方因合同履行产生争议，起诉时未主张解除合同，在法庭辩论终结前任何一方当事人提出解除合同的诉请，如依法受理后确认合同解除有效，合同解除的时间为解除合同的诉请送达至相对方之日。如人民法院判决不解除合同，后该判决被撤销，合同解除的效力亦应自当事人解除合同的通知到达对方时发生。如果人民法院或者仲裁机构确认解除权行使不当，则合同自始未解除。
　　双方当事人均起诉解除合同，法院审理后查明双方均享有解除权的，合同解除时间应以解除权行使较早者为准。起诉状副本送达系通知方式之一种，通知到达相对人即产生合同解除的法律后果，相对人嗣后提出的诉讼或抗辩应视为对解除行为效力的异议，不再发生解除的效果。
　　第四，解除权人先行发出解除通知，然后提起诉讼或者申请仲裁请求解除合同，由于解除权人已经发出解除通知，合同解除时间仍然应当是解除通知的意思表示生效之时。即使当事人在诉讼上为确认解除合同的意思表示时，错误地使用了诸如“诉请法院判决解除合同”等表述，请求解除合同之诉本质上应为确认解除合同效力之诉，因此，仍应认定当事人请求法院确认主张解除合同的意思表示有效，在判决主文的表述方面应当为，确认解除权人解除合同的行为有效，合同已于依据上述规则确定的时点解除。
　　（三）相对人的异议和确认解除
　　解除权的行使虽然可以直接向对方发出解除通知，但是，毕竟诉讼和仲裁能够最终确定当事人之间的关系，避免发生争议。因此，如果一方当事人向对方当事人发出了解除通知，对方对解除合同有异议，认为解约方不享有解除权等情形的，为防止随意解除合同导致对方利益受损，避免进一步争议的发生，对方自然可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但是，解约方为了使得争议最终确定，也可以在向对方发出解除通知之后，再请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力，由人民法院或者仲裁机构判断解约方是否享有解除权，如果认为解约方享有解除权，则人民法院或者仲裁机构确认合同自解除通知到达对方时解除。在一方当事人向对方发出解除通知之后，对方对解除表示了异议，认为解除通知的发出人不享有解除权，但不向人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力的，此时，为了使得当事人之间的法律关系确定，解约方同样可以在收到对方的异议后，请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。
　　较之《合同法》第96条第1款“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，《民法典》第565条第1款的规定更为明确。首先，双方都有请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为效力的权利。其次，对方的异议与请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力并不等同，对方提出异议不见得必须要以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力这种方式提出，而可以更为简便地提出，否则会倒逼对方必须以诉讼或者仲裁的方式表示异议。因此，该规定有助于简化对方的异议方式，同时也有利于双方的相互制约，以尽快确定双方之间的法律关系。
　　基于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称《合同法解释二》）第24条规定的异议期间就不是那么必要了。异议期间的目的是督促当事人及时提出异议，尽快明确合同效力，确定双方权利义务关系，防止合同关系因相对人的异议而长期处于不确定状态。但是，解约方通知解除合同，如果非解约方未在法定或者约定异议期间内向法院提起诉讼，法院是否可以对合同解除的效力不作实质审查（审查解除权是否存在），或者虽然实质审查但不考虑实质审查的结果，从而不论解约方是否享有解除权，都直接判定合同解除？如果对此的回答是肯定的，则当事人动辄以通知的形式解除合同，极容易导致当事人滥用合同解除权。希望摆脱合同约束的一方当事人，无论是否明知自己缺乏解除权，在投机心理驱使下更有动力发出解除通知，以求在异议期间经过后，解除原本无法解除的合同。这无异于纵容违约方或不愿意继续履行的一方通过合同解除的方法逃避责任，这不仅严重违反了“契约必须遵守”原则和诚实信用原则，造成合同当事人之间权利义务的失衡，而且严重冲击合同关系的稳定性，危害交易安全。从诉讼角度观察，解除方也享有提起确认之诉的诉权，且实践中也承认解除方提起确认合同解除之诉。允许双方当事人提起确认合同解除之诉，这与非解约方异议期间的目的相同，都是防止合同关系因非解约方的异议而长期处于不确定状态。在解除通知作出后，由于解除权存在与否并不明确，解约方将面临迟延履行的违约责任以及恢复原状请求权罹于时效的风险，非解约方也将面临继续履行或违约赔偿损失请求权罹于时效的风险。因此，尽管没有异议期限的督促，双方仍有动力去及时确定合同关系的真实状态，解约方和非解约方的诉权彼此构成限制，同样可以实现尽早稳定合同关系的目的。综合以上观点，应当认为，即使上述异议期间届满相对人未提出异议，法院仍然需要审查解除权是否存在，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。
　　《合同法解释二》所确定的异议期间，即使仍然保留，也应当弱化相对人未在异议期间内提出异议的效力。如果相对人在异议期间内提出异议，首先，解约方可以撤销解除通知；其次，解约方应当承担举证责任，举证证明自己享有合同解除权，否则就应承担败诉后果。但是，如果相对人未在异议期间内提出异议，则解约方只需初步举证证明其发出了解除合同通知、对方收到了解除合同通知，无需举证证明自己享有解除权，此时举证责任转移，由相对人举证证明解约方不享有解除权。
三解除权行使的效果　　　

　　（一）一般效果

　　1.合同解除的溯及力

　　合同解除的，该合同的权利义务关系终止。但是，合同关系终止并不意味着不发生其他的权利义务关系，解除后仍然会产生诸多权利义务。针对尚未履行的部分，由于解除终止了合同权利义务关系，《民法典》第566条第1款中规定，尚未履行的，终止履行，这在实践中不存在争议。较有争议的是对已经履行的部分是否应恢复原状或者采取其他补救措施，这里涉及合同解除的溯及力。合同解除的溯及力，指的是合同解除是否对已经履行的部分具有效力。若解除效力溯及既往，则对于已经履行的部分双方应当返还，此时涉及恢复原状或采取其他补救措施；若合同解除不具有溯及力而仅向将来发生效力，则已经履行的部分不需要返还，不涉及恢复原状或采取其他补救措施。因此，合同解除的溯及力所涉的真正问题是，针对已经履行的部分，是否要恢复原状。《民法典》第566条第1款中规定，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。

　　所谓根据履行情况，是指根据履行部分对债权的影响。如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护，不一定要采用恢复原状。当然，如果债务人已经履行的部分对债权人根本无意义，则债权人可以请求恢复原状。

　　所谓根据合同性质，是指根据合同标的的属性。根据合同的属性不可能或者不容易恢复原状的，不必恢复原状。这类情况主要包括：

　　第一，以持续履行的债务为内容的继续性合同。例如，以使用标的为内容的合同，包括水、电、气的供应合同，对以往的供应不可能恢复原状；再例如，租赁合同，一方在使用标的后，也无法就已使用的部分作出返还。此类合同中，已履行的合同期间，其履行内容基本都有其相应的合同对价，该对价可以被解释为当事人在此期间内的“部分合同目的”，在法律上足以平衡双方当事人权益，没有必要恢复。更何况此类合同已经履行的合同期间无法逆转，事实上也不可能恢复。还有一些合同目的主要体现在工作成果上的合同，比如建设工程合同，此时，除非已完成的部分工作成果根本无法对应该期间内的合同目的，如建设工程合同中已施工部分完全不合格需要拆除重建，否则也不用恢复原状。在按揭贷款合同因商品房买卖合同的解除而解除的情形中，由于按揭贷款合同不同于典型的继续性合同，其解除效力溯及于合同成立时。

　　第二，涉及第三人利益或者交易秩序的合同。例如，合同标的物的所有权已经转让给他人，返还将损害第三人利益；解除委托合同，如果允许将已办理的委托事务恢复原状，就意味着委托人与第三人发生的法律关系失效，将使第三人的利益失去保障。对于股权转让合同，司法实践中有不同的看法，有的判决认为股权转让合同是一时性合同，其解除具有溯及力，合同解除后当事人应当返还股权；也有判决没有指明股权转让合同解除是否具有溯及力，而是认为“双方当事人之间纠纷产生的时间与协议签订的时间仅相隔月余，不会因生产经营、股权价值发生重大变化而致客观上无法回转”，支持了当事人股权回转的请求；还有的判决认为，在股权回转“可能导致经营管理困难的局面重新出现，甚至可能产生公司无法正常运转的公司僵局”的情况下，不宜认定股权转让合同的解除具有溯及力。本文认为，股权转让合同的解除原则上也具有溯及力，但是，如果股权回转可能导致经营管理困难的局面重新出现，甚至可能产生公司无法正常运转的公司僵局，或者短期内控制权剧烈变动影响公司价值时，不宜认定股权转让合同的解除具有溯及力。

　　2.直接效力和间接效力

　　关于合同解除的效力，存在直接效力和间接效力的争论。在直接效力理论看来，解除权的行使，使得合同溯及既往地消灭，因此，尚未履行的终止履行，已经履行的因合同关系消灭，要恢复原状。而在间接效力理论看来，解除权的行使并不能使得合同溯及既往地消灭，而是首先产生对尚未履行债务的拒绝履行抗辩权，或者使得尚未履行的债务自解除时起归于消灭；其次，已经履行的债务并不消灭，而是发生一种法定的清算关系，原合同的基础仍然存在，仅是由约定之债转变成法定的清算之债，债的同一性不受影响，故所谓的恢复原状并非不当得利和返还原物问题，待履行完毕后，债务消灭。这样，对于解除前已产生的损害，仍可以要求承担违约责任；而返还财产则是特殊的请求权，产生于法定的清算之债关系，如果不履行，则会产生债务不履行责任。

　　因此，直接效力和间接效力的相同点在于尚未履行的，终止履行。不同点在于：（1）恢复原状义务的性质。直接效力认为合同债权债务消灭，因此恢复原状是不当得利或者物权的返还原物；间接效力认为恢复原状是一种法定的债务，这涉及破产、诉讼时效、强制执行中的一系列问题。（2）损害赔偿的范围。直接效力认为合同债权债务消灭，因此赔偿的是信赖利益；而间接效力认为债的关系未消灭，赔偿的是履行利益。（3）违约金条款和其他结算清理条款。直接效力认为，合同消灭，则违约金条款和其他结算清理条款的效力也消灭；间接效力认为，合同未消灭，仅转变成法定之债，违约金条款和其他结算清理条款仍然具有效力。（4）担保的效力。直接效力认为合同债权债务消灭，故担保也应消灭，担保人不承担担保责任；间接效力认为合同债权债务未消灭，担保仍然具有效力，担保人对清算的债务仍然要继续承担担保责任。

　　当然，上述结论仅是最为纯粹的直接效力和间接效力理论的逻辑推演，理论中存在多种变形，也恰因为如此，直接效力和间接效力的争论并不必然导致对上述实践问题的价值判断差异，更多的是一种对同一价值判断结论的解释的选择。即使认为合同关系消灭，一个不可忽视的事实是合同过去确实存在，故应课以新的债务以矫正因解除而产生的经济关系失衡，可以认为这与溯及既往不完全相同。既然如此，真正的问题就是如何对上述实践问题予以合理的回答。

　　（二）恢复原状和采取其他补救措施

　　在财产返还时，直接效果说认为，合同因解除而自始不存在，“恢复原状”属于所有物返还请求权，在给付物为动产时指“有体物的返还”，在给付物是不动产且已经办理了移转登记时，则指注销受领人的登记并将登记恢复到给付人名下；而“采取其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合，属于不当得利返还请求权。持间接效果说的学者认为，合同并非因解除而自始不存在，已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务，即广义上的恢复原状义务，该恢复原状义务包括本条中的“恢复原状”和“采取其他补救措施”。“恢复原状义务”是财产返还的债的请求权，既不是物的返还请求权，也不是不当得利返还请求权。“恢复原状义务”包括标的物的返还（原物返还或作价返还）、孳息及其他使用利益的返还、投入费用偿还等，甚至包括原物返还不能时的风险负担。也有观点认为，在合同因情势变更解除的情形中，不存在损害赔偿的问题，但双方就解除导致的损失进行分担或补偿，可归入“采取其他补救措施”。

　　在实践中，判决对“恢复原状”和“采取其他补救措施”的界分不是十分明显，对二者的性质也没有特别明确的说明。有的判决认为，合同解除后，物之所有权自动复归，恢复原状是所有物返还请求权，“采取其他补救措施”属于不当得利返还请求权。另外，实践中许多判决中的“赔偿损失” 实际上并非本条中的“赔偿损失”，而是本条中的“恢复原状”或“采取其他补救措施”，如原物受损而无法恢复原状赔偿损失、占有房屋期间造成的损失数额的返还。本文将“恢复原状”和“采取其他补救措施”统称为广义上的“恢复原状”。如果当事人互负恢复原状或者采取其他补救措施的义务，构成对待给付关系，可以行使同时履行抗辩权。

　　“恢复原状”的性质是物权还是债权，在破产中待履行合同的解除后果上比较重要，这尤其涉及买卖合同。若采直接效果说，则“恢复原状”为所有物返还请求权，债权人享有取回权；若采间接效果说，则“恢复原状”为债权，债权人仅享有普通债权。有判决认为，待履行合同解除后，债权人享有取回权。同时也涉及能否提出执行异议和执行异议之诉。《民法典》第155条将无效或者被撤销的法律行为明确规定为没有法律约束力，而第566条并未在解除情形中如此规定，因此可以作出与无效、被撤销的法律行为不同的解释。这样，买卖合同被解除之后，所有权自动回复于出卖人不存在明确的法律依据；从价值上而言，将恢复原状解释为债权，可能更有利于多方利益之间的平衡，否则又会出现未予公示的物权变动，容易诱发道德风险。故本文认为，所有权在买卖合同被解除之后并非立即自动回复，而是买受人负有返还物的占有和所有权的债务，只有在买受人依据基于法律行为的物权转让规则作出相应公示后，出卖人才重新享有所有权。在此前提下，买受人返还所有权的债务究竟是基于不当得利还是法定的清算关系产生，实践价值并不重要。

　　广义的“恢复原状”的具体规则如下：

　　第一，因履行行为而取得财产的返还。履行的内容是支付金钱的，所收到的金额即为应返还的数额；所取得的非金钱财产可以转让时，可以通过转让方式返还该财产。财产返还的义务及于自该财产取得的天然孳息和法定孳息。即使双方约定的价款远低于实物的市场价格，也应当返还实物。

　　第二，不能返还或者没有必要返还时的价值返还。财产返还不可能，例如因原物受损而无法修理、原物转卖、服务合同中的服务受领人无法返还，或者财产返还将造成不合理的负担或费用而不适当的，或者财产返还没必要的，可以采取价值返还的方式。价值返还默示着一种风险的分配，即受领方如果不能返还实物，则有义务予以价值返还，这在一般情形中是合理的，因为受领方占有实物而应承担实物毁损灭失的风险。但是，如果不能返还实物可归责于另一方当事人，无论是因为该另一方当事人的过错，还是因为其履行存在内在缺陷，则不存在价值返还的义务。例如，生产商A向B公司出售并交付了一辆豪华轿车，该车存在刹车缺陷，导致与另一车相撞并完全被毁，B可以解除并请求返还购买价款，无需因为不能返还车辆而折价补偿。但是，如果即使不发生交付履行，也会发生物的贬值或者损坏的，受领方不能因此而被免除价值返还义务。例如上例中，如果轿车在飓风中被毁，B可以请求返还购车款，但风险由B承担，因此B仍然负有价值返还义务。但是，物的贬值或者损害必须发生在合同解除之前，在合同解除后，应适用关于不履行的一般规则，因为合同终止后，受领方有义务对受领利益予以返还。

　　具体而言，对可返还财产在受领时和返还时的价值减少予以价值返还，当事人约定了价款的，返还的价值依实际履行部分的价值占承诺履行的价值的比例确定；当事人没有约定价款的，返还的价值是债权人已经知道履行与约定不符时所能够合理确定的价值。实践中，对于价值返还的价值认定，在原物被拍卖的场合，返还拍卖款；也有法院委托价格认证中心进行价格评估。因对方当事人不履行其对受领人的债务，受领人价值返还的义务减轻至以下程度：（1）财产不能完全按照受领时的状况返还；（2）受领人在没有补偿的情况下被迫处分财产或为了保存财产而将其维持在不利状态。因受领人基于合理但错误地相信与预定不符的履行，导致财产不能完全按照受领时的状况返还的，受领人价值返还的义务同样地减轻至该程度。

　　返还财产方在财产占有期间为保存或者维护该财产所花费的必要费用、因返还财产所支出的必要费用，也可请求返还。受领人原则上应就其利用财产偿付合理的价额；受领人对其应予返还的财产加以改良的，如果对方当事人通过处分该财产可以轻易地获得改良价值，则受领人可以请求返还改良价值，但以下情形除外：（1）该改良是受领人不履行对对方当事人债务的结果；（2）受领人进行改良时知道或应当知道财产应予返还的。在返还期届满后，财产受领人应当对返还期届满后不再能返还的财产予以价值返还，赔偿返还财产因返还期届满后利益状况的变化所造成的价值减少。在返还期届满后处分财产，且处分收益比财产利益更大时，应予返还的价值是处分所获得的财产的价值。当然，因不履行财产返还义务而产生的其他责任不受影响。

　　（三）赔偿损失

　　《民法典》承认合同解除与赔偿损失可以并存，毕竟两者的功能是不同的，不存在排斥关系。《民法典》第566条第1款中规定，合同解除后，有权请求赔偿损失。同时，第566条第2款在第1款的基础上进一步明确，合同因违约而被解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外，这使得第1款中的“赔偿损失”在违约解除的情形中被明确为违约损害赔偿。该款适用的前提是合同因违约而被解除，如果合同是因为不可抗力而被解除，则依据《民法典》第590条，这里不存在违约责任。即使是双方分担损失，也仅仅是分担损失的补偿，而并非违约责任。除当事人另有约定外，解除权人可以请求违约方承担违约责任。这里的违约责任并不包括继续履行、修理、重作、更换，解除与这些违约责任形式是互斥的。如果非违约方认为继续履行、修理、重作、更换对其有利，比如非违约方希望得到标的物，或者在对方交货不足情况下希望对方交足，或者对方交付了瑕疵产品，希望对方修理、重作、更换，非违约方就不应解除合同；一旦非违约方选择了继续履行，就意味着其放弃了解除合同的权利。但是，合同因违约而被解除后，解除权人可以请求违约方承担退货、减少价款或者报酬、赔偿损失等违约责任。

　　赔偿损失，包括了法定的违约损失赔偿，也包括了约定的违约损失赔偿。在没有约定的情况下，之前存在不同观点。一种观点认为，合同解除后合同关系溯及既往地归于消灭，当事人之间的利益状况应该恢复到合同订立之前，即合同关系本不存在时当事人所处的利益状态，也就是赔偿信赖利益。既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，因此，守约方也就不应该得到合同履行后才能获得的履行利益。另一种观点认为，合同解除和违约损害赔偿都是违约的救济措施，两者并行不悖，合同解除后，仍然可以请求违约损害赔偿，也即赔偿履行利益。《民法典》第566条第2款采取了第二种观点，合同解除情形中的损失赔偿请求权是因合同解除之前的违约行为而发生的，并非因合同解除才产生，损失赔偿的对象是因违约行为而产生的损失；合同解除与损失赔偿都是违约的救济措施，但两者目的和功能不同，可以同时采用。因此，在合同因违约解除后，损失赔偿额依据《民法典》第584条确定，包括对所受损失和可得利益的赔偿。

　　在当事人约定了一定数额的违约金（包括因违约产生的损失赔偿额的计算方法）、定金等违约责任条款时，合同解除后是否能够主张这些条款，也存在不同观点。一种观点认为，合同解除的法律后果是使合同关系终止，因此这些条款也应终止。另一种观点认为，这些条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，因此在合同解除后，这些条款的效力不受影响。《民法典》第566条第2款采取了第二种观点。在合同因违约而解除的情况下，合同解除后适用这些约定条款，不仅可以尊重当事人意志，而且能够减轻当事人诉累，提高司法效率，节约诉讼成本。这也与国际上的立法和实践趋势相吻合。但是，约定的违约金过分高于因合同解除造成的损失的，适用《民法典》第585条第2款的违约金酌减规定。

　　应当注意的是，在未履行完毕的合同中，合同因违约而被守约方解除后，合同权利义务关系终止，守约方就不应当信赖合同在解除后仍然被履行，因此，在合同解除后，守约方也负有积极地通过替代措施的安排减少自己损失的义务。《民法典》第591条第1款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。因此，对于原本可以通过替代安排避免的损失，不得请求损害赔偿，故不能完全按照未履行完毕的合同期间计算可得利益，计算可得利益的期间一般自对方违约致使合同目的不能实现之日起至合同解除后的合理期间止。当然，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。例如，租赁期限是5年，在第2年出租人因承租人未交租金且经催告后仍未交而解除合同，此后出租人可以将该租赁物租赁给他人以减少自己的损失，损失赔偿额就是，合同约定的出租人能够获得的未履行租赁期间的租金，减去出租人将租赁物出租给他人所能获得的利益的差值。营业性房屋租赁合同的出租人违约，承租人解除合同，要求赔偿可得利益损失，前述“合理期间”应认定为另行寻找替代房屋、装修、办理相关许可手续，直到重新开业的期间。故合同未被解除与合同被解除后的可得利益损失仍然存在一定的区别，并非完全等同。同时，赔偿违约之后的履行利益时，当事人的订约费用、履约准备费用等信赖利益只能视为获得履行利益的交易成本，不能重复赔偿。并且，在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，也要在确定赔偿损失数额时考虑避免双重获利或者双重受损的现象发生。

　　《民法典》第566条第2款在法律存在特别规定的情况下不适用，而应依据特别规定。例如，《民法典》第933条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。”

　　在诉讼中，对于合同解除后的违约责任承担问题，法院应向当事人释明；如果当事人坚持不提出请求，可以在裁判文书中指出通过另行诉讼的方式予以解决，以便尊重当事人的民事诉讼权利。

　　（四）解除后的担保

　　《民法典》第566条第3款规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。主合同解除后，债务人对于已经履行的债务应当恢复原状或者采取其他补救措施，对债权人利益的损失应当予以赔偿，此时债权人对债务人仍然享有请求权。担保本来就为保障主债务的履行而设立，在合同因主债务未履行而被解除时，合同解除后所产生的债务人的责任也同样是主债务未履行而导致的，因此担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，这也并不违反担保人的通常意思。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第10条也同样如此规定。担保合同中约定保证责任随主合同的解除而免除或者变更的，基于自愿原则，应承认此种约定的效力。担保合同与主合同存在密切联系的，担保合同也可因主合同被解除而产生法定解除权。

四结论

　　本文结论可以概括如下：

　　第一，解除权依法行使后才能导致合同权利义务关系终止，在不可抗力致使不能请求继续履行的情形中，如果债权人负担风险，则解除和风险负担规则适用的价值判断结论会发生冲突，此时应当优先适用风险负担规则。在债务人负担风险时，基于债权人意思介入可能性、法律关系明晰化以避免债务人利益受损等原因，在功能重合的狭窄情形中，适用风险负担规则，而以解除作为补充；在其他情形中，则适用解除规则，以减少制度的转轨和解释成本。

　　第二，在其他不能请求继续履行的情形中，同样通过解除而非合同自动终止使得当事人摆脱合同约束。但是，由此可能会因为解除权人不解除合同而产生一些实践难题，《民法典》第580条第2款有助于缓解这些难题。

　　第三，解除权人负有及时行使解除权的不真正义务，解除权行使的不同方式决定了合同解除时间的不同。《民法典》第565条第1款对解除异议规则的修改，将异议和确认解除区分开，有利于双方的相互制约，由此，司法解释中规定的异议期间的正当性更为不足。

　　第四，解除权行使后，解除是否具有溯及力应当予以类型化判断，直接效力和间接效力之间存在诸多价值共识，更多的是一种对同一价值判断结论的解释的选择。恢复原状和采取其他补救措施的规则在适用中可进一步地细化。合同解除与违约赔偿由于功能的不同而能够并存，解除后的担保责任原则上也能够延续。

　　据此，在解除权的行使和行使效果这个问题上，《民法典》首先具有整体的体系思考，部分厘清了解除和风险负担之间的关系；其次总结了实践中的问题并对此适度回应，将实践中的有关争论予以明晰化，有助于祛除“不确定之魅”；再次，为实践中的具体适用提供了相当的规范基础，并对司法解释中的一些具体规则具有辐射性效应。虽然基于立法权限的相互尊重，这些效应隐而不彰，但仍为之后的实践预示了另外的可能性。这些体系的、实践的、价值的考量，都体现于具体规范的细致发展中，而这恰恰是《民法典》基础性作用的表现，这些于细微之处锲而不舍的累积，才使得“取熔经义，而自铸伟辞”最终成为可能。

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《比较法研究》2020年第5期目录

【专题研讨】

1.论过失犯的构造

张明楷（1）

2.过失犯的规范构造：以朱平书等危险物品肇事案为线索

陈兴良（22）

【论文】

3.个人数据的刑法保护模式

劳东燕（35）

4.人脸识别的法律规制

邢会强（51）

5.技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏

刘东亮（64）

6.论司法裁判的人工智能化及其限度

宋旭光（80）

7.解除权的行使和行使效果

朱虎（93）

8.民法典婚姻家庭编的回归与革新

申晨（109）

9.改革与宪法关系论

李树忠（121）

10.具体合宪性审查的必要性及其制度空间

黄明涛（132）

11.德国行政诉讼证据调查与客观证明责任的分配规则

——兼评对我国的借鉴价值

马立群（147）

12.论民事诉讼被告之“明确”

段文波（164）

13.论中国移民法律制度的历史演进与制度建构

熊文钊（177）

14.普惠金融视阈下的金融科技监管悖论及其克服进路

沈伟；张焱（188）

《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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