张骐：论案例裁判规则的表达与运用 | 现代法学202005

【作者】张骐（北京大学法学院教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《现代法学》2020年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：案例裁判规则是案例在司法实践中发挥作用的核心。案例裁判规则的逻辑构成是争议问题和法律解决方案。案例裁判规则与案件事实有无法分割的关联。裁判规则是发现、确证类案的枢纽和类案裁判的重要指引。在实践中被使用最多的裁判规则形式是裁判要点。裁判要点可以作为审理案件的裁判理由，指导性案例的裁判要点还可以作为审理案件的裁判依据。类比推理与演绎推理是运用裁判规则的重要推理方法。在裁判规则的运用中，需要坚持可普遍化原则、合理论证原则及法治原则。

关键词：案例裁判规则；裁判规则的表达；裁判规则的运用

　　案例在司法实践中的首要价值是对今后同类案件裁判的指引。2017年8月1日施行的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》，要求在最高人民法院设立类案与关联案件检索机制。2019年夏天最高法院推动建立参考性案例备案机制和类案及关联案件强制检索制度。这些决定既给案例制度的发展提供了机遇，也对案例制度的发展提出了挑战。案例具有指引作用的根本原因，是其中蕴含着裁判规则。正是由于案例中存在裁判规则，才有可能在案例的指导下实现类案同判。而实现类案同判、发挥案例指导或参考作用的关键，是正确表达、妥当运用案例中的裁判规则。在这方面，法学理论界和法律实务界已经做出了很多富有意义的研究。但是，学者们仍然在几个相互关联的问题上存在着诸多不同见解。诸如，应当怎样表达裁判规则？怎样运用裁判规则？在以制定法为主的法律体系中是否可以借鉴普通法系国家的判例法方法？对这些问题进行深入研究，有助于更好地使用案例资源，充分发挥案例在统一裁判尺度、实现司法公正方面的作用。本文将在考察指导性案例和《最高人民法院公报》案例的基础上，结合司法改革的最新进展，从理论上讨论裁判规则的表达与运用等问题。

一怎样充分表达裁判规则？

　　（一）为什么表达裁判规则是一个问题？

　　在中国，案例裁判规则通常表现为指导性案例的裁判要点或其他案例的裁判要旨、裁判摘要。但是，尽管司法实践对裁判规则的大量需求，尽管全国各级法院每年审结的案件数量惊人，其中不乏对审理同类案件具有指导、参考和借鉴意义的案例，各界人士对案例裁判要旨、裁判要点的概括也为数不少，但法律实务界人士却还是感到可用的案例太少，不敷实用。笔者以为，有两个相关联的因素对这种情况的形成具有重要影响。首先，在观念上，片面地把裁判要点等同于裁判规则，简单化地把工作重心放在裁判要点上，导致有时舍本逐末，忽略了蕴含丰富裁判规则资源的案例本体；其次，在方法上，我们对裁判规则的表达不充分，太过简单化，致使法律实务界人士虽然看到很多裁判要点、裁判要旨，但是，真正符合实际需要的裁判规则很少。另外，在多数情况下，裁判要点并非由审案法官在判决书中明确表述，而是由后来的案例编写者、研究者或使用该案例的法官，从判决书中概括、整理、表述出来的。因此，怎样概括、整理、表述裁判规则就是一个需要从理论上加以阐明的问题。在我国，虽然已经有学者研究过这方面的问题，并取得了不少重要的成果，但是，怎么样恰当地整理、表达裁判规则仍然有一些值得研究的问题。

　　（二）裁判规则的逻辑结构及其表达

　　在目前的案例实践中，常常是，用案例的人在案例中找不到可用的裁判规则；编案例的人不清楚应该把哪些东西写进裁判要点？致使人们在阅读一个被认为是案例裁判规则的裁判要点时，常常感到不得要领。那么，什么东西是一个裁判规则必不可少的？换言之，裁判规则的构成要素是什么？裁判规则在逻辑上必须包括哪些部分？

　　笔者以为，裁判规则在逻辑上应由两部分构成，即争议问题和法律解决方案。这两部分类似于制定法规则逻辑构成的行为模式和法律后果。德国思想家韦伯有关“法命题”的观点有助于我们说明此处裁判规则的构成要素。韦伯指出：“现代法律是由‘法命题’所构成的，所谓法命题即以一定的事态将招来一定的法律后果为其内容的抽象规范。”韦伯所说的“法命题”指法律规范，它由两部分构成，即“一定的事态”和“一定的法律后果”。在这里，我们可以从裁判规则的角度理解韦伯所说的法命题的两个部分。案例裁判规则中的“一个争议问题”就是“一定的事态”；案例裁判规则中的“一种法律解决方案”就是“一定的法律后果”，它有时是一种法律后果（肯定的或否定的法律后果），有时是一种以法律为根据的定性，跟随着对执法人员对于前一个要素所涉状态作某种行为的指引。不管裁判规则的具体内容是复杂、还是简单，它要发挥先例或案例的指导作用，在逻辑上一定包含争议问题和法律解决方案这两个要素，缺一不可。

　　那么，怎样合理、清晰地表达这两个要素？对于这个问题，我们可以从两个方面来回答：第一个方面，怎样表达存在于案件事实中的争议问题？第二个方面，怎样表达法官在案例中提供的对该争议问题的法律解决方案？我们分述如下：

　　第一个方面，我们怎样表达存在于案件事实中的争议问题？我们对这个问题的回答包含三点。首先，裁判规则要以争议问题为引导。此处的争议问题是制定法没有明确规定、需要法院裁断的诉讼争议问题。裁判规则的独特价值就是对制定法没有明确规定的案件中的争议问题提供了解决方案。因此，争议问题是裁判规则的方向盘。

　　其次，裁判规则要包含对案件事实的简要描述。裁判规则的争议问题是存在于案件事实中的。没有案件事实就无法表达裁判规则的争议焦点。案件事实与争议焦点的关系是鱼水关系。这是案例裁判规则区别于制定法规则的一个重要特点。裁判规则不同于制定法规则之处就是它的事实性及其存在于在个案中的普遍性，这也是它的生命力之所在。所以，案件事实是裁判要点的必要组成部分。当然，表现于裁判要点的裁判规则，不同于司法判决。人们希望裁判规则简明，因此，裁判规则中的案件事实也应当尽量简明；应当以能够说明本案特点的争议焦点为限。

　　再次，对争议焦点的表达应当准确、适当，兼顾相关法律规定与案件事实并在两者间保持平衡。即它应当一方面刚好连接法律的有关规定，另一方面兼顾对解决本案争议有关键意义的事实，是对这两者的平衡性表达。这种表达的文字既不能太抽象，也不能太琐碎。哈兰和韦伯两位教授在一本书中讲到，法官在处理一起交通事故案时，对其中的关键事实，使用了相对具有一般性的语言来概括关键事实，即驾驶员是否在驾驶中有足够注意和超速？而不是行人是否使用了斑马线，或者驾驶员是男的还是女的，以及驾驶员是否在打手机。审案法官的概括，刚好切中了具有法律意义的“谨慎驾驶”的问题。这种概括，对以后法官处理同类案件，就非常具有指导意义。

　　为了妥当表达争议焦点、兼顾法律规定与案件事实，就需要借助通用概念。德国社会学家卢曼指出，我们借助法律的通用概念实现对待判案件的案件事实的简化和归类，把待判案件涵摄进裁判规则，以此为桥梁，实现依法裁判。当有人因为打碎的花瓶向法官诉请损害赔偿时，法官不可能在法典中找到“花瓶”这个词并找到对打碎花瓶的损害赔偿的直接规定，“法律系统是以对于诸多冗余所进行的较高层级的组织，来处理事情，为此，它也需要一个法律特有的概念性……它是产生于一项疑问，亦即，诸案件是否可藉由涵摄，而在通用概念意义下，妥适地被决定。”法律会规定“物品”“动产”“损害”“损害赔偿”“损害赔偿之债”等通用概念和有关损害赔偿的一般规则。解决纠纷的法官需要通过法律推理、使用法教义学等方法把法律规则运用于待判案件，将待判案件的事实涵摄进法律规定，做出相应的判决。裁判规则当然不同于法律规则，但是，当我们总结、表达案例裁判规则时，我们同样需要借助一些通用概念概括案件事实。因为，每一个具体事实都依次代表了一个宽泛的抽象事实种类。而我们之所以赋予某一事实以重要意义，是因为它属于某一特定的、具有法律意义的事实类别。我们以法律为依据为这些事实进行归类，形成案例裁判规则。而裁判规则中的特定事实成为我们找到既定法律规则的必要手段。对案件事实的一定程度的概念化与类型化，既是形成裁判规则的基础，也是连接制定法规则的桥梁。

　　第二个方面，怎样表达裁判规则中的法律解决方案？简单说就是，应当充分揭示案例中关于争议问题的法律解决方案，为人们解决此类问题提供行为模式或行为方向。

　　在有些情况下，例如那种解释型案例的裁判规则，法律虽然对于案例中的争议问题有所规定，但是规定得不甚清晰，而案例对于那个不甚清楚的法律进行了使之更清晰的解释。在这种情况下，裁判规则需要适当提及所解释的法律规定或相应的法理依据。

　　（三）裁判规则表达的动态性

　　有些学者认为裁判要点是存在于案例中的某种固定不变的东西，人们可以像抽丝剥茧似地把它找到。有的时候可能是这样，也有的时候不是这样。在普通法国家，先例中的裁判规则并不是一成不变的，而往往是可变的、动态的。在这些国家，当先例使用者希望先例被运用于待判案件时，他可以“宽”视角看待先例，即裁判规则的内涵比较简单而“浅”、因而辐射面宽，这样，待判案件就相对容易地与先例类似；当他不希望先例被运用于待判案件时，他可以“窄”的视角看待先例，即裁判规则的内涵比较具体而“深”、因而辐射面窄，这样，待判案件就相对容易地与先例区别开。当然，这种动态表述并不是变魔术、可以随心所欲、无章可循。只是说，先例中的裁判规则并非一成不变。同理，另一个对于判断案件是否类似具有十分重要意义的因素——案件的关键事实，同样既可以被“窄”地看，也可以被“宽”地看。这在很大程度上取决于后来适用该判例的法律人的价值判断，取决于法律规定和司法者在特定情境中的价值选择。后来运用此先例的法官常常会根据他（她）所面对的案件事实对先例裁判规则进行一种新的概括。斯通教授认为：案件中每一项事实都可以在不同抽象层次上进行表述，在每个不同抽象层次上都能确立一个相应的先例规则，那么根据不同案件事实的不同抽象层次的排列组合所构建出的先例规则，将有无数种可能性。从另一个角度说，有些先例的裁判规则并非像历史文物那样早已存在于那里，等待法律人寻找和发现。有些先例的裁判规则其实是法律人组织、制造、构建出来的产品，常常因为后来的需要被重组、重新“织造”。所以，法国著名社会学家布迪厄在谈到法官判决的特点时指出，法官的判决一方面是基于逻辑和价值体系，这种价值非常接近于他必须做出解释的法律文本的价值；另一方面，法官的判决“具有发明的功能”。

　　笔者认为，我们不应以一种“立法性”的思维固化裁判规则，不应期望裁判规则承担“第二立法”的功能，而应以一种司法性的眼光看待它们。所谓司法性的眼光，即认识到裁判规则是由司法人员在司法过程中运用司法方法形成的一种产品，它是动态的、发展的。

　　（四）裁判理由与裁判规则

　　裁判规则是个集合概念，由裁判规则的多种具体形式集合而成。裁判要点或裁判要旨只是裁判规则中的一种。除了裁判要点以外，裁判规则还有其他的表现形式。顾培东教授在谈到当前被非正式使用的判例的意义时指出：“既往判例除了其形式意义外，对后续裁判更具有影响力的是蕴含于其中的经验和理性。”如果通读顾教授的文章，很显然，他所说的在既往判例中具有后续影响力的经验和理性不仅来自于裁判要点或裁判要旨，审案法官对争议问题做出决定时所提供的判决理由，是含有对其后类似案件的裁判具有影响的审判经验和司法理性的重要载体。这其实是现代判例制度的具有某种普遍性的事实。在普通法国家，裁判规则存在于判决书中。普通法国家判例法的ratio decidendi或holding（判决理由）是裁判规则的主要载体。不过，中译“判决理由”并不是一个确切的翻译。因为ratio decidendi是对某个争议问题的包含理由的法律解决方案，其中兼有决定和做出决定的理由的意思。因此，如果我们用中文表述，确切的表述是“有理由的判决”，是判决本身，而不仅是“判决的理由”。所以，著名英国法学家麦考密克认为把判决理由称为“裁决”更合适。

　　在德国，判例的判决理由具有规范性。不止一位的德国法律界同事，其中有法官也有法学家，告诉笔者，德国判例的判决理由存在于判决书中，需要使用者通过仔细阅读判决书加以概括、总结。在一些讨论德国判例的中文作品中所说的“判决主旨”（“裁判要旨”），是对德国判例中的Leitsatz的翻译。而这种翻译并不准确。人们基于这种翻译以为它就是德国判例的裁判规则。其实，Leitsatz更合适的中译是“主题词”“主题句”。Leitsatz的实际作用是帮助人们对判例进行查询与归类，具有一种“索引卡”的作用；它在形式—技术功能上，“充当了判决主文的‘剧情预告片’的角色”。

　　在中国目前的案例制度中，裁判理由是指导性案例的一个构成要素。但是，对于裁判理由的性质与作用，学者们有不同的认识。有的学者认为它的作用在于辅助适用裁判要点，因而是第二位的、辅助性的，不具有裁判规范的性质。笔者认为，指导性案例的裁判理由的作用有时只在于为裁判要点服务，所以是辅助性的、第二位的。但是，在许多情况下，它本身就是裁判规则的表现形式，具有规范性。在这种情况下，指导性案例裁判理由的作用就不仅是帮助后来法官判断案例与当下案件是否类似，而是可以被后来法官作为用以指导其审判类似案件的裁判规则。陈兴良教授在分析指导案例11号杨延虎等贪污案的裁判理由时得出了与笔者类似的结论。可以说，案例裁判理由中蕴含裁判规则，是构成案例的审判经验和司法理性的重要组成部分，值得我们更大的关注。

　　（五）判决理由与附带意见的区分问题

　　在普通法国家，随着判例法自身的不断发展，在法律实务中，律师和法官对判决理由和附随意见的区分相比于过去谈论得比较少了。但是，目前中国案例指导制度面临的一个情况是，随着社会生活日益复杂，诉争案件也愈来愈复杂，一些具有较高法学素养的法官开始在判决书中更加充分地表达自己对有关法律问题的见解。这就引发出一个问题：是否要求后来审理同类案件的法官，对前案法官在该案判决书中所发表的所有法律见解，都加以参照、参考、类案同判？有学者认为：只要指导性案例对法律作出了合理解释，就不应限制法官援引，无需像普通法国家的法官那样，在判决书中区分主旨与旁论，或判决理由与附带意见。

　　上述看法是有一定道理的。但是，笔者希望补充说明的是：首先，从司法实践的角度看，这不是一个应当不应当的问题，而是一个是不是的问题。也就是说，对这个问题的回答基本上不取决于人们的设计，而是一个根据事实来判断的实然问题。笔者观察到的事实是，虽然很多法官在判决书中只针对争议问题提出自己的法律解决方案并对之加以论证，但是也有法官在判决书中会表达一些并不直接针对争议问题但与案件事实具有某种间接关系的法律见解。在这种情况下，后来的法官在使用该案例时，在判断是否构成类似案件、以及如何参照该案例、参照到什么程度的时候，就需要进行这种区分。特别是在诉讼双方对同一个案例有不同要求的情况下，审案法官就需要考虑，是否仅按照判决书中的判决理由部分、而不是判决书中法官的全部意见来判断，待判案件是否与先例类似？如果不构成类似案件，则不参照。进而言之，如果案件类似，他（她）应当仅参照判决理由，而不是附带意见，来审理待判案件。这个问题以前之所以没有被引起普遍注意，是因为在具有行政性特点的案例指导制度中，法官们大多只关注通过编辑案例，整理改写出来的裁判要点，而对判决书本体中的许多法律意见并没有给予应有的、充分的注意。

　　笔者猜想，这位学者提出上述观点的原因，可能是他认为指导性案例中的裁判规则的内容只是对制定法的解释，其作用只是辅助性、工具性的，所以，“无需像普通法国家的法官那样，在判决书中区分主旨与旁论”。其实，有些指导性案例或其他案例并非只是对制定法的解释，而是提出了制定法没有规定的法律解决方案。这些案例的裁判要点并不是对制定法规则的解释——没有解释的对象，它们就是对制定法规则的发展或对法律的创制。例如指导性案例第53号福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案，该指导性案例所确立的一个裁判规则是“特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记”。这个裁判规则填补了我国制定法没有明确规定特许经营权的收益权能否作为权利质押的标的的漏洞。同时，虽然有些案例存在对法律进行解释的裁判要点，但是这些案例（先例）被法官或法律共同体成员所重视的重点却是案例（先例）的法律推理和法律理由。在上述这种种情况下，后来的法官要运用案例到什么程度，就不是一个可以轻易回答的问题。法官们就需要借助包含区别技术在内的多种学理手段，解决他们面临的实际问题。如果出现两造当事人虽然认可同一个案例，但是对于应当参照或参考的内容有“宽”“窄”不同的理解时，法官区别案例的判决理由与附带意见就更加具有现实性了。

二裁判规则在类案同判中的作用

　　此处要讨论的问题是：裁判规则在类案同判中具有怎样的作用？应当怎样发挥裁判规则在类案同判中的作用？笔者认为，裁判规则首先在发现、确证类案中具有重要的作用；同时，案例的裁判要点在类案同判中可以作为裁判理由发挥作用，指导性案例的裁判要点还可以在类案同判中作为裁判依据发挥作用。

　　（一）裁判规则在发现、确证类案中的作用

　　人们基于一定的目的来判断事物之间的类似性。它在很大程度上受个人价值选择的影响。我们判断案例与待判案件之间是否类似的关键，是确定它们之间的类似具有相关性，即它们之间的这种类似性对于裁判待判案件是有意义的。在这方面，裁判规则是发现、确证类案的枢纽。我们可以从两方面展开说明裁判规则在这方面给予的帮助。

　　1.借助裁判规则沟通、连接案件事实与法律规定

　　虽然在有些情况下，仅仅对比待判案件与案例的事实，就可以判断它们之间的类似性是否相关，但是在许多情况下，如果不考虑相应的法律规定，而仅依靠单纯事实的比较，很难得出待判案件与案例是否类似的结论。这是因为这类案件事实本身混合着法律规定和价值判断因素，尽管这里的法律规定不一定很明确。恰如美国法学家卢埃林所说：只是在建构规则的背景下、在高度抽象意义上，事实具有相似性。同时，人们之所以说实质事实重要，是因为这些事实的实质性（重要性）是由法律规则赋予的。法律是解决案件争议的准绳，是法律指引我们判断在什么情况下两个案件是相似的；只有根据法律，我们才知道应该在何种一般性程度上来理解案件事实。美国法学家肖尔还从稍稍不同的角度表达了几乎同样的观点，“假如案件中单纯的事实与结论陈述本身无法告诉我们先例案件‘代表’什么，那么就可以说，法律相似性的问题要由法律本身来决定。这就是为什么对于先例的讨论（包括古德哈特的讨论）通常涉及的不是事实，而是实质性事实（material facts）的原因。”

　　上述的案件相似性的对比工作需要以裁判规则为桥梁。正如前面所指出的，裁判规则是案件争议事实与法律解决方案的结合。根据裁判规则的法律解决方案及其所对应的争议事实，可以了解该裁判规则中法律解决方案的可能射程（覆盖幅度），同时对照研究待判案件中所涉争议问题的法律难点以及引发它的关键事实，恰当地把握案件关键事实，研究两个案件或数个案件在法律方面的关联性——案例裁判规则中的法律解决方案是否可以运用于待判案件？裁判规则有助于确定待判案件与案例之间的类似是否具有相关性。

　　如果裁判规则不明显，人们则需要认真阅读判决书中裁判理由的法律推理，以便准确把握案例裁判规则及其所体现的法律原则和法理基础，准确判断案件与案例的类似是否具有相关性，并决定是否可以把先例中的法律推理适用于待判案件中的事实，而这恰恰是裁判规则所解决的问题。

　　2.正确提出问题，妥当利用裁判规则

　　目前虽然有数量巨大的各类案例和与之相应的同样数量巨大的裁判要点（裁判要旨），但是，许多案例的裁判要点（裁判要旨）有关案件事实的表述过于概括、模糊，或者对有关法律解决方案的概括不清楚，致使人们无法借助裁判规则的帮助查找、适用案例。解决这类问题的重要方法，一是通过仔细阅读该案例判决书的裁判说理来发现争议问题；二是针对案例或待判案件正确地提出问题。所谓正确提出问题，既指正确提出案例所解决的争议问题，也指正确提出待判案件中有待解决的争议问题。所谓正确，就是提出能够发现与待判案件类似的案例的导引问题。这种导引问题不是法律对这个问题有什么规定，而是根据法律规定，哪些案例中含有与解决当下待判案件争议问题类似的争议问题？它们是基于法律解决该案件的钥匙。

　　（二）裁判要点的作用与性质

　　裁判规则是类案裁判中的重要指引。在中国，被使用最多的裁判规则形式是裁判要点。笔者在一篇文章中，曾经提出转换思路，把裁判要点（裁判要旨）作为审理案件的裁判理由。但是，笔者并不认为这个观点应当被绝对化。也就是说，裁判要点具有作为审理案件的裁判依据的可能性。特别是，如果我们所指的是指导性案例的裁判要点，那它现在是可以被作为裁判依据来援引的。因为根据2018年修订的《人民法院组织法》第18条和2018年修订的《人民检察院组织法》第23条，最高人民法院和最高人民检察院有权发布指导性案例，这种经过最高人民法院审判委员会或最高人民检察院检察委员会讨论、以最高人民法院或最高人民检察院名义发布的指导性案例，其法律地位与司法解释相同。如果司法解释可以作为裁判依据加以援引，那指导性案例的裁判要点当然也可以。它们虽不具有制定法那样的效力，但是确有制度上的拘束力。这种约束力现在具有明确的法律依据。正如胡云腾教授所说，裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验，“既可以作为裁判说理依据引用，也可以作为裁判依据引用。”当然，存在于指导性案例之外的其他案例中的裁判规则，应当仍然被作为裁判理由使用，而不是裁判依据。不过，目前案例的裁判要点极少被孤立地援引、使用，它们一般是作为法律秩序的一个重要环节，与相关的法律、法规一起被援引、使用的。

三裁判规则与法律推理

　　（一）类比推理与演绎推理的综合运用

　　在运用裁判规则解决纠纷时，法官需要运用多种推理方法对裁判规则进行解释和比较，然后做出判决。

　　我们在前面讨论裁判规则的表达时，谈到用通用概念实现对案例的案件事实进行简化和归类，与相应的法律解决方案一起，构成裁判规则。演绎推理是使上述简化和分类作业得以进行的必不可少的推理工具。我们通过演绎推理，以法律为大前提，实现对案件事实的简化和分类，进而形成裁判规则。当我们运用裁判规则时，则是通过演绎推理把待判案件的案件事实涵摄进裁判规则，以此为中介，实现依法裁判。

　　运用裁判规则审理案件，既需要演绎（涵摄）推理，也需要类比推理。政治学家马奇、奥尔森教授认为：与责任行为相联系的是恰适性逻辑；确定责任需要将规则和情景彼此联系起来、建立恰适性；这个时候是以相似度或差异度为标准，以类比和比喻进行推理。在法律实践中同样如此。在很多情况下，是通过类比来使人信服对法律规则和裁判规则的适用。可以说，在运用案例判断案件是否类似、以及参照案例裁判案件的时候，常常需要同时运用演绎推理和类比推理。为了确定待判案件是否与案例具有相关类似性，我们则需要在类比推理的指导下运用裁判规则。

　　（二）有关类比推理、裁判规则的三个疑问

　　类比推理、裁判规则都是帮助我们运用案例裁决待判案件的重要方法和规则，然而，人们对这种方法、以及与这种规则有关的案例参照还有一些需要澄清的误会。这里讨论有关类比推理、裁判规则的三个疑问。

　　其一，有关先例的类比推理是否只是一种向后看的思维？有关先例的类比推理并非如有的人所想象的只是眼睛朝后盯着已经发生过的旧案，而是像古罗马人的双面门神雅努斯（Janus）一样，一面看着过去，一面看着未来。加拿大法学家赛勒指出，“先例推理，不等同于经验推理，具有向后看和向前看的双重方向，是一事一议的推理，发现相似性。”德国社会学家鲁曼则从系统理论的角度分析了裁判规则这种同时面向过去与未来的特点，他说，“法院在当下案件的规格中，对过去进行重构。为案件判决所必须的事物，都会获得考量——在此范围之外的事物则不会被考量。现行有效的法律，协助法院对信息进行限缩……就事实层面而言，法院被迫去设计出一个未来…法院则会在未来的同类案件中，遵循这些决定规则。这些规则可能是对制定法进行解释而获得，也可能是从对案例的抽象化而直接获得……建构一个‘未来当下的过去’”。

　　我们通过类比推理运用裁判规则解决争议时，这种面向未来的眼光既有助于我们公正、合理地裁决待判案件，也有助于我们循着法律的精神、保持法律秩序的融贯性、安定性和确定性。下文将要讨论的可普遍化原则是对这种面向未来眼光的进一步保证。

　　其二，法官在通过类比推理使用裁判规则判断待判案件与案例是否类似时，是否要确定它们具有类型学意义上的类似？笔者对此的回答是否定的。当我们说待判案件与案例类似时，我们不一定需要确立它们具有类型学意义上的类似，只要证明它们具有相关的类似性就可以。笔者的观点包括三个层次。第一，如果要求类型学意义上的类似，则类似就需要建立在案由、法律关系或者其他严格按照法律规则规定的分类基础上的类似，而这在有些情况下是难以做到、且没有必要做到的，有些案件正是因为遇到归类困难，才需要进行类比推理。第二，我们可以借助康德有关综合判断与分析判断的思想理解类比推理的特点。根据康德有关综合判断的思想，我们可以说，类比推理是一种综合判断，而不是分析判断。因为在运用类比推理时，并不是简单地对法律中的既有规定进行解释，从判断中得出法律条文中原本存在的涵义，而是将案例（判例）裁判规则与待判案件进行对比，发现新的、法律条文中原本没有的法律解决方案。所以这是一种综合判断。第三，这里的类似性判断的目的，不是进行纯理论研究，即不是单纯对案件进行类型学意义上的研究。法官即使进行类型化的研究，也是为了裁判案件的实践需要，只要类似具有相关性、有助于对特定案件合法、公正地裁决就够了。所以美国法学家卢埃林指出，案件事实的相似之处，只是提供了初步指引，“从而发现哪些类型的事实具有法律上的相关性”。

　　其三，案例参照与决疑术是一回事吗？有学者认为：“案例参照是一项司法实践技术，是一种‘基于案例的推理’，即‘决疑术’。”笔者认为，案例参照，即此文所说的案例运用，与通常所讲的决疑术既有相似之处、又很不同。案例参照与决疑术的相同之处是，它们都是问题导向的。决疑术“是‘基于案例的推理’解决道德原则（或规则）应用于具体情境（个案情况）所产生的道德困境的一个过程。”案例参照在以制定法为主要法律渊源的国家的出现，也是因为人们遇到了现行法律无法解决的问题。这使通过参照案例解决案件的思路区别于单纯适用制定法的思路，而与决疑术很相像。因此，决疑术的一些方法对于案例参照、案例运用具有启发和借鉴意义。然而，案例参照、案例运用与决疑术不同。具体来说有三点不同。首先，案例参照需要符合法律，虽然案例参照有时缺乏明确、具体的制定法条文做依据，但是法官至少需要将案例参照建立在“法律秩序思维”的基础上，需要参照包括裁判规则在内的各种法律资源，需要受法律推理方法的指导和规范。其次，案例参照是在法律体系内的法律行为，法官需要进行形式化的、可普遍化的法律论证。再次，法官在参照案例解决疑难案件的同时还会形成、创制可为此后裁判类似案件参照的裁判规则。在此，裁判规则是解决个案纠纷和形成制度这双重任务的担纲者。可以说，案例参照具有规则化、制度化的面向，是在特定案例制度（判例制度）框架内的司法实践，所以不同于一般的“决疑术”。

　　（三）对类比推理、裁判规则运用的导引与规范

　　正确、有效地运用裁判规则是一个常讲常新的问题。我们在此讨论导引与规范类比推理、裁判规则运用的两个问题。

　　首先，类比推理虽然与人的主观能动性有更大的关联，但是它并非由人的任性所支配；而是同样要以事实为根据，以法律为准绳。只是类比推理所要考虑的事实与法律常常是互相交融的，是事实的法律意义、法律意涵。因此，在通过类比推理运用裁判规则时，我们需要以法律的眼光审视事实，根据案件事实考虑法律。以往判决书的那种事实叙述与法律论理分开的二元结构，不利于法官围绕着裁判规则的逻辑构成、案件争议问题、关键事实以及具体权利的构成要件逐项认定事实与适用法律，因而大大削弱了判决书的说服力。为此，我们需要改进我国目前判决书的结构，使其向着论点型、争点型判决书的方向发展。最高人民法院的迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商总局商标评审委员会、一审第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷再审行政判决，是笔者所说的论点型、争点型判决书的成功范例。

　　其次，法教义学作为有关法律体系、法律推理和法律适用的体系化理论，有助于我们通过法律推理妥当使用裁判规则。法教义学指导我们在特定法律体系的语境中准确理解法律的通用概念，并合乎逻辑地使用建立在这些概念基础上的裁判规则，防止司法专断。鲁曼指出，释义学为那不断追寻理由的论理，设下拦阻规则。法概念的功能，“一是使‘逻辑推论成为可能’；二是使差异获得注意，并且藉著对‘哪些事物可被视为相似’，并因而得以类推适用这件事情提出限缩，而导引着法律论证。”

四运用裁判规则的原则

　　运用裁判规则既要有推理方法，也要有一定的原则。相应的原则指导法律人正确地运用上述方法，并在运用上述方法遇到困难时，根据原则解决疑难。笔者以为，对运用裁判规范至关重要的原则有三项，即可普遍化原则、合理论证的原则和法治原则。

　　（一）可普遍化原则

　　可普遍化原则是指如果我们认为一个裁判规则运用于某个特定案件争议是正当的，它就应当在所有基本具备该争议的同样特征的情境中均为正当，亦即满足类案同判、一视同仁的正义要求。可普遍化原则也可以看作是公正运用裁判规则的一个必然的、具体的要求。可普遍化既是形成裁判规则的原则，也是运用裁判规则的标准。德国法学家阿列克西指出：“判例使用的基础是可普遍化原则，其为一切作为形式条件的正义理念（即同样的事情应同样地对待）确立了根据。”“正是可普遍化原则以及平等原则为类推奠定了基础。”有学者认为，法官由于受可普遍化原则的影响，法官的思维需要考虑他所创制的裁判规则能否同样适用于以后相同类型的案件。法官“不仅照顾判决结果能否满足眼前的当事人，而且他还要将目光放在他据以裁决的裁判规范能否为整个社会所接受。”笔者同意这位教授的结论，但是对其结论的前提（原因）要有所补充。因为可普遍化原则不仅适用于形成判例裁判规则的时候，而且适用于运用裁判规则的时候。在某种意义上，坚持可普遍化的情景与主体，更多的是运用裁判规则的法官，而不是做出先例判决的法官。

　　根据德国法学家阿列克西教授的研究，实现可普遍化原则有几个重要条件。首先，需要确定“差异点的相关性”，这样才能确定基本具备同样特征的争议情境。其次，根据需要进行论辩，在这种情形下，一方面要求遵循先例，但另一方面也允许某种偏离。在某种意义上说，一定的偏离才使得裁判规则有可能适应丰富多彩、千变万化的实际生活并不断发展，保持活力。再次，如果有人想偏离先例，则要承担证明偏离先例正当的论证责任。即法官有义务证明这种偏离是正当的。这种论证应当通过裁判文书清晰地表达出来。

　　（二）合理论证原则

　　合理论证即对裁判规则的运用进行合理论证，是指应当对运用、不运用或偏离裁判规则的理由、法律依据进行论证，说明裁判规则与判决结论之间合乎逻辑的关系，并对证据进行评价、说明对证据是否采信以及相应的理由。此处的“合理”，是指法官、法院对裁判规则的运用应当符合法律体系的融贯性。

　　为什么我们要坚持对裁判规则的运用进行合理论证？这是因为裁判规则是一种行为理由，作为一种裁判资源，其规范性、权威性并非来自于国家强制力，而是来自其自身的司法理性和正当性；必要的说理论证是形成、展现裁判规则的司法理性和正当性，使其获得规范性、权威性的必要条件。对裁判规则的运用进行合理论证的实质是恰当表达蕴含于裁判规则中的法理。如果一个案例没有蕴含法理的裁判规则，或者如果没有把裁判规则中的法理表达出来，即使由最高司法机关发布，也不可能发挥一个案例或者指导性案例的发布者所希望其发挥的作用。在这个意义上，合理论证是裁判规则的生命。

　　合理论证、恰当表达裁判规则中法理的过程，就是实现司法理性的过程。德国思想家韦伯关于法律理性的观点，对这个问题非常具有启发意义。所谓法律理性，就是以形式理性或规范化的方式形成并适用法律原则和法律规则，把具有普遍性的个案裁判规则形式化。韦伯指出，从（看似）最初步的思维运作开始，法律之为“理性的”就是所谓的通则化，“是把决定个案的各种典型理由化约成一个或数个‘原则’，此即‘法命题’。”在这里，“法命题”是法律精神的集中表述、提供了对某类问题的法律解决的正当性证明。在另一部著作中，韦伯是在把“法命题”作为“法发现”的一种方式的意义上来使用。“法命题”就是对某种情况或某类问题的法律解决方案，它可能是一个制定法规则，也可能是一个裁判规则。司法理性，就是上述法律理性的司法面向，与司法领域的任性、专断相反。尊重司法理性，是司法规律的内在要求。

　　司法理性的形成和实现是一个持续不断的过程。法律是在一定时间制定的、具有普遍性的抽象规则。而具体案件不可能按照法律制定者的规定发生，必然是具体的、千差万别的。将抽象的法律适用于具体案件时总有不完全对应的地方。司法理性要求法官在司法中进行创造性地司法，以保持法律与时俱进。正如德国哲学家伽达默尔指出：“法官试图要认识的东西正是法律的法权意义——而不是法律公布时的历史意义或该法律任何一次应用时的历史意义。”法官运用裁判规则与适用制定法一样，都需要诠释，需要创造性地将裁判规则运用于具体情况，使裁判规则的运用符合法律的精神——“法律的法权意义”。也只有这样，才有公正——法律的公正。美国法学家道森曾经说法官是“法律的神谕者”。不仅在古代社会、在习惯法的时代是这样，就是在现代社会、在民法法系以制定法为主要法律渊源的国家也同样如此。法官远不只是“法律的喉舌”。法官在运用裁判规则审判案件时就更加是这样。法官为了使民众在每一个案件中都感受到公平正义，为了使同行了解自己裁判的理由，他（她）在运用裁判规则审判案件时，需要把裁判规则与法律的关系、把支撑裁判规则的法理阐发出来，把法官如此决定的理由加以说明、论证。如果双方当事人明显倚重某个特定的法律观点，法院也须进行有针对性的说明及必要的论证。

　　同时，我们也要防止简单化地对待司法理性。这里需要注意以下三个问题。首先，“民主的”不等于“理性的”。韦伯认为，必须提防将“民主的”司法原则等同于“理性的”（意指形式理性）法这样的信念。纯粹的民主强调多数一方意志的至上性。但是，在涉及法治、合宪性等基本问题的时候，应该取胜的是理性观点的质量而不是选票的数量。其次，司法理性不是法官个人孤芳自赏的独语。法官、法律人对裁判规则的运用不应是孤立于生活事实的抽象法条之间的概念演绎，而应是在具有历史纵深的具体社会语境之中、以法官们所感受并实践的习俗、传统、个体与职业群体的经验乃至自己的生命去理解并运用。再次，司法理性与情感是互相兼容的。在中国历史上，法、理、情在法律实践中常常形影不离，紧密关联。有时，人们甚至认为“达理不如通情”，情高于理。这是因为，“天道幽而难知，人情显而易见”。此种语境中的情，有时是某种道德感情与判断，有时是人的正义感。它们都可以对裁判规则的运用产生积极的影响。所以，不能一概而论地、武断地说“法不容情”，而应尽量使裁判规则的论证既合理也合情。

　　（三）坚持法治原则

　　在裁判规则的运用中坚持法治原则，在当前有着特殊重要的意义。在这个时期，各种利益群体诉求差异巨大、利益表达机制尚在建设之中。坚持法治原则，就使司法机关在形成并运用裁判规则时，向社会提供一种建立在法治原则基础上的合理预期，从而使人民获得在法治基础上的公正感，使社会得到建立在规则和理性基础上的稳定与发展。

　　笔者之所以强调法治原则，是因为目前人们还不太习惯严格依法办事，有时会觉得直接按照某种意志做出“司法”决定更直截了当。这种思路有时还会有某种理论支持。例如，有学者认为，“法律原则的基础还有政治原则”，而宪法原则中充满了政治理念； “有时候，判决的形成也取决于政治原则。”这位学者的这些观点包含两个层次。第一个层次的观点，是认为政治原则或政治理念体现为法律原则；其第二个层次的观点，是肯定政治原则对于判决的决定性作用。笔者愿意针对这两个层次的观点分别讨论。

　　这位学者在第一个层次的观点中说明了政治原则的优先性。一般而言，政治原则或政治理念是可以、并且有时需要体现为法律原则的。但是，当政治原则或政治理念体现为法律原则的时候，司法机关做出司法判决的基础是法律原则，而不是别的。即便在法律原则中体现了政治理念，也不应将法律原则混同于政治原则。其道理，正如这位学者在分析美国联邦最高法院的司法决定时所说的，“政治原则进入裁判，并不意味着法官可以在判决中随意表达他们的政治偏好，不同的法官虽然对政治信念的理解可能存在差异，但是他们要以宪法的基本理念作为取得共识的前提，并以此为基础推导出司法部门和政治共同体的共识。”也就是说，法官并非简单以政治原则为依据，而仍然是以法律为依据；是通过法律讲政治；通过法律进行政治角力、以法律的方式进行政治斗争。这实际上将政治置于法律的规范之中，使政治具有某种理性、和平的形式和一定程度的可预测性，从而避免社会由于不受约束的政治斗争而受到大的伤害。

　　这位学者的第二个层次的观点肯定了政治原则有时在司法判决中的决定性作用。这个观点是值得商榷的。在这个问题上，我国宪法、人民法院组织法和中共中央的有关决定有明确、一致的规定和要求。《中华人民共和国宪法》第五条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”《中华人民共和国宪法》第一百三十一条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；《中华人民共和国人民法院组织法》第六条规定：“人民法院坚持司法公正，以事实为根据，以法律为准绳，遵守法定程序，依法保护个人和组织的诉讼权利和其他合法权益，尊重和保障人权。”《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：“推进严格司法。坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。”根据上述规定和要求，可以明确，人民法院审理案件的依据当然是法律。由于在法律中已经体现了政治理念和政治原则，所以严格依法办事，就是对这些政治理念和政治原则的最好贯彻。如果在法律之外讲政治，则无法保证动机与效果的统一，会损害体现在宪法和法律中的政治理念和政治原则。因此，我们在运用裁判规则的时候，应当始终坚持以宪法和法律至上为要义的法治原则，使得裁判规则和案例制度始终沿着正确的轨道发展。

　　我国正在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家。这是一个具有深远历史意义而又充满挑战的伟大过程，需要法律人与全国人民一道从一点一滴的规则建设、制度建设做起。案例制度、案例裁判规则不仅对于实现司法公正、提高司法审判的效率具有重要意义，而且对于法治国家的建设具有长久的基础性意义。在目前积累的海量案例的下面，有大量体现了类案裁判法理的裁判规则，值得我们进行深入、系统、持久的研究。惟其如此，我们才能积沙成塔，集腋成裘，建设成与法治国家相应的案例制度，建设成一个名副其实的法治国家，使人民生活在一个文明、民主、富裕的法治国家之中。

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《现代法学》2020年第5期目录

【专论】1.传统中国国家治理的逻辑及其元制度侯欣一（3）2.缺省规则与法律背后的合约桑本谦（17）3.论案例裁判规则的表达与运用张骐（35）4.案例指导制度下的类案参照方法论孙海波（50）5.第三人撤销之诉抑或审判监督程序——受害债权人救济方式的反思与重构李浩（66）6.“系争标的”转让的诉讼效果王福华（81）7.知识产权侵权获利赔偿制度完善路径杨涛（94）【市场经济法制】8.双层股权结构公司特别表决权滥用的司法认定李燕（108）9.环境保护责任共担的法治进路——对破解环境保护“搭便车”难题的思考李嵩誉（123）10.论可交易数据的限定苏成慧（136）【立法研究】11.增设新罪的观念——对积极刑法观的支持张明楷（150）12.增设伪造、使用伪造的文书罪：法理根据与条文设计姚诗（167）13.《民法典》中购置款抵押权之解释论李运杨（182）14.建设工程领域“黑白合同”规则实证研究——解释论的视角方乐坤（196）

《现代法学》原名为《西南政法学院学报》，创办于改革开放之初的1979年，是当时全国最早创（复）办的法学理论期刊之一，1982年，为适应本刊全国公开发行的需要，更名为《法学季刊》，1988年，更为现名《现代法学》（双月刊）。《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，《现代法学》编辑部编辑出版。本刊的主要栏目有：理论思考、观点回应、专题研究、评论。目前，《现代法学》主编为博士生导师赵万一教授，副主编为博士生导师段文波、黄汇教授，董彦斌研究员。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

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