《比较法研究》2020年第6期要目
【主管】中华人民共和国教育部
【主办】中国政法大学
【主编】解志勇
【习近平法治思想研究】
1.论习近平法治思想中的国际法要义
作者：柳华文（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：2020年11月召开的中央全面依法治国工作会议正式确立了习近平法治思想。习近平法治思想包涵了丰富的国际法内容。百年未有之大变局是习近平法治思想及其国际法主张和系列论述产生的基础和背景。和平共处五项原则和推动构建人类命运共同体是习近平法治思想中关于国际法的核心原则和理念，人类共同价值是习近平法治思想中引领国际治理和国际法发展的价值观。习近平法治思想还体现国内法治与国际法治密切关联、有机联系的特征。习近平法治思想中的国际法主张是中国国际法研究和实践的重要指引，也将引领、推动现代国际法的进步和发展。
关键词：习近平法治思想；国际法；人类命运共同体；和平共处五项原则；国际治理；全球治理
【论文】
2.比较法视野中的印证证明
作者：龙宗智（四川大学法学院）
内容提要：英美法因特定制度背景，长期存在单一证据定案法则，但证据印证即证据契合，仍为定案的基本要求。补强证据法则体现这一要求，而“一致性”审查，归纳逻辑以及图示法、概要法等证据构造分析方法的运用亦如此。证据间的“一致性”，系陪审团心证成立最重要的因素。大陆法系并无单一证据定案传统，其现代刑事诉讼也更为青睐整体性证据判断模式。法定证据制度如剔除其机械、僵化的非理性因素，其客观主义倾向及证据契合要求，与印证证明模式有相通之处。大陆法系的自由心证制度虽摒弃机械印证，但因其与实质真实主义、判决理据释明以及趋向于整体主义的证据分析方法的联系，因此仍重证据契合。但整体主义与叙事法联系，则非印证分析思路，而原子主义与图示法、概要法的联系及归纳逻辑的运用，反而突出了证据契合与融贯分析的作用。荷兰法中“孤证不能定罪”的原则及其实践中的灵活性、德国法对证言矛盾的处理、欧洲人权法院对证言补强规则的适用等，均有研究和借鉴价值。比较研究确认了印证方法的普适性，但应注意类型化区分与精细化适用，包括学习运用证据分析的技术方法，注意诉讼条件对印证方法的制约，研究单一证据定案的条件与方法等。
关键词：刑事诉讼；证据法；印证证明；比较研究
3.论通过增设轻罪实现妥当的处罚
——积极刑法立法观的再阐释
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：近年来的刑法立法呈现活跃态势，展示了一种积极立法观。对此，学界有不少批评。但是，抽象地反对增设轻罪在方法论上存在明显不足。面对某些咋看起来“法无明文”的严重或者新型危害行为，司法一方面不得不进行处理以回应民众的呼吁，在社会治理进程中发挥刑法应有的功能，另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。两相权衡之后，司法往往基于其处罚冲动柔性地、灵活地解释刑法，在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理“难办”案件。对此，简单地指责司法机关违反罪刑法定原则，既不能抑制司法上处罚扩张的现实、不能消除司法困惑，又无助于保护被告人权利，无法使其免受更重的刑罚，解决之道就是增设轻罪。不及时增设轻罪，并不意味着司法上就一定会保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都不予处罚，被告人最终所受的定罪处罚很可能会比立法消极论者所预想的还要重。因此，增设必要的轻罪，对于提供足够的裁判支撑、消除司法困惑，防止重罪被误用和滥用，实现妥当的处罚，均具有重要意义。
关键词：积极刑法立法观；增设轻罪；类推适用；妥当的处罚
4.基于“醉驾刑”的“行政罚”之正当性反思与重构
作者：解志勇、雷雨薇（中国政法大学法学院）
内容提要：“醉驾刑”及其溢出的“行政罚”，对法治国家保障公民权利宗旨的实现提出了挑战。刑罚会导致刑法外的溢出效果在所难免，其合理性在于保障特定职业荣誉、保持特定组织纯洁性及预防再犯等需要。但如果超出范围肆意、过度溢出，则会带来严重的负面效应，甚至丧失其合法性、合理性和正当性。目下视之，基于“醉驾刑”的“行政罚”普遍存在诸如规范层级过低、不当联结、违反比例原则、适用法律不公等弊端。在改善交通治理秩序的同时，也不断加剧公民的不安与拒斥情绪，甚至改变了我国刑事案件的比例和结构。鉴于此，有必要将“醉驾刑”之“溢出罚”置于法律保留原则的约束之下，依循比例、正当程序、禁止不当联结等原则，设置合法、合理、符合逻辑和理性的“刑行衔接”标准，建构“醉驾刑”之“溢出罚”的内容规则体系和适用规则体系，探索公益性、专业性第三方机构介入的监督规则体系，以实现对“行政罚”体系的科学化、正当化重构。
关键词：醉驾刑；行政罚；行政处罚；刑行衔接；立法法；比例原则
5.刑法因果关系的司法证明
作者：杨建军（西北政法大学）
内容提要：多案例考察表明，必然原因、偶然原因、主要原因、次要原因、直接原因、间接原因、意外原因等，是中国刑事司法实践中因果关系的常见类型；刑法因果关系既不一定是“必然的”，也不一定是“相当的”，逻辑上，只要行为与后果之间的关联度大于0，都可能被证立。刑事法律规范构造的因果关系准则与刑法因果关系理论是刑法因果关系司法证明的基本依据。从不同法系、不同诉讼领域等角度深度梳理刑法因果关系理论，有助于消除一些可能的认知错误。证据证明、法律性审查、价值判断，是刑法因果关系证明的法律方法。基于对中国裁判文书网检索到的刑事裁判文书的分析可以发现：既存在部分因果关系理论无法有效指导司法实践的情形，也存在因为未能够准确理解因果关系理论而致错误认定刑法因果关系的情形，刑法因果关系的理论与司法证明的实践之间存在一定程度的背离。为消除这种背离，保障同案同判，维护法制统一，既需要基于中国本土的司法实践验证、修正来自域外的因果关系理论、构建本土刑法因果关系的科学理论体系，也需要基于科学的刑法因果关系理论对司法实践中的不足予以矫正。
关键词：刑法因果关系；证明；刑事裁判文书；法律方法；法制统一
6.从《侵权责任法》第87条到《民法典》第1254条：“高空抛（坠）物”致人损害责任规则的进步
作者：张新宝、张馨天（中国人民大学法学院）
内容提要：《侵权责任法》第87条一直是一个备受关注且存在较大争议的条文。《民法典》侵权责任编第1254条通过对从建筑物抛掷（坠落）物品侵权责任规则的利益再衡量，在结合我国现阶段社会实际情况和司法实践经验的基础上，采用行为规范与裁判规则相结合、多方参与的综合治理创新模式，强调法律条文的行为规范作用与裁判功能并重，设定物业服务企业的安全保障义务和相关责任以及公安机关的调查职责，力求在查清事实的基础上实现个案的公平正义，为此类纠纷的预防和处理提供了比较完善的规则。
关键词：高空抛（坠）物；损害责任；物业服务企业的安全保障义务；民法典侵权责任编
7.民法典意定居住权与居住权合同解释论
作者：汪洋（清华大学法学院）
内容提要：居住权具有社会性与投资性双重功能，后者通常以意定方式设立。意定居住权关系可分为物权、物务（物上之债）以及债之关系三个层次。《民法典》未规定居住权关系中的物上之债内容，可由当事人在居住权合同中约定并经登记发生绝对效力。物权性内容包括设立方式、权利主体与客体、权利期限、权能范围、消灭事由、不可转让性以及登记生效，《民法典》物权编本应聚焦于意定居住权的一般规则，却从社会性居住权立场进行了严苛限制，需要通过解释论进一步厘清并拓展。《民法典》中涉及居住权合同的规范缺失严重，存在大量法律漏洞，应当参照租赁合同的相关规范进行类推适用，涉及不同性质修缮义务及其费用的分配、可否替代处分不破租赁等一系列问题。
关键词：居住权；居住权合同；物上之债；不动产登记；租赁合同
8.论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度
作者：冉克平（武汉大学法学院）
内容提要：近几十年来，意思自治所蕴含的个人主义、自由原则从财产法扩张至婚姻家庭法，这为民法典婚姻家庭编的各种自治行为适用总则编奠定了价值基础。意思自治在财产法上呈现强烈的工具主义面向，而家庭法作为“情感-经济共同体”与财产法判然有别，意思自治在其间的贯彻受到亲属伦理、家庭共同体维护以及弱者保护等理念的制约。意思自治在婚姻家庭编中表现为纯粹亲属身份行为与身份财产混合行为，前者参照适用民法典总则编中的法律行为制度时应兼顾家庭法的特殊价值取向；后者兼具家庭法与财产法的双重价值，工具价值逐渐增强而伦理因素渐趋削弱，参照适用合同编与物权编等规范时具有更大的自由度。
关键词：婚姻家庭编；意思自治；纯粹亲属身份行为；身份财产混合行为；体系化；理性化
9.国家的“历史性”及其在魏玛宪法中呈现的三个瞬间
作者：高仰光（中国人民大学法学院）
内容提要：诞生于1919年的魏玛宪法是对20世纪上半叶德国乃至欧洲所遭遇的危机时刻的一个最具整体性的描述。魏玛宪法中的“国家”概念在非正常的政治状态之下被强加了多重的涵义，它时而指向一个祛除了普鲁士霸权的、由民主机制自身的合法性支撑起来的共和国，时而又恰恰指向这一涵义的反面。“国家”概念的多义性表明，魏玛宪法缺乏一个稳固的现实基础，不过，这一缺陷反而使魏玛政府能够更为灵活地应对各种分离主义倾向。“国家”在魏玛宪法中的多重形象既是不同样态的国家法理论相互抗衡的结果，又反过来促进新的学术话语的生成，为后来的政治实践提供了智力上的准备。从这个意义上来说，魏玛宪法是赋予德国宪法传统以连贯性和完整性的重要的历史基础，而这恰好也说明了这样一部为应对危机而匆匆出台的宪法何以值得人们在其颁布百年之后还要大张旗鼓地纪念。
关键词：魏玛宪法；国家；历史连续性；铁路条款；规范与事实
10.信息和数据概念区分的法律意义
作者：梅夏英（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：信息和数据概念具有语义和内涵上的差别，但在以比特作为信息单元的数字化技术中，两者具有高度的共生性和共通性，在法律概念的使用上并没有严格区分的必要。但信息和数据概念的区分仍然具有法律意义，即可对现实中具体网络信息数据问题区分为两种基本问题类型：信息问题和数据问题，两种问题类型的区分标准在于当事人利益的侧重点、具体诉求的性质和救济的可能方式的不同上。结合现实的互联网纠纷，可以分为纯粹信息问题类型、纯粹数据问题类型和混合问题类型。为了准确理解和运用这种问题类型区分的思维方法，可以通过线上和线下、网络权利和传统民事权利以及公法角度和私法角度的比较观察，达到比较完整和清晰的认知，并有可能在理论上逐步发展和完善这种区分的理论结构。
关键词：信息；数据；问题类型；企业数据；数字化技术
11.算法透明的多重维度和算法问责
作者：汪庆华（北京师范大学法学院）
内容提要：随着算法在社会经济中的广泛应用，算法如何向公众负责成为一个重要的法律议题。在算法引发的偏见、歧视和支配的讨论中，平等保护、正当程序和反不正当竞争机制将发挥重要的作用。作为算法规制的一般化原则，算法透明是实现算法问责的重要机制。我国《个人信息保护法（草案）》明确了算法自动化决策的透明度要求。就具体规制手段而言，算法透明包含着从告知义务、向主管部门报备参数、向社会公开参数、存档数据和公开源代码等不同形式，算法解释权也可以看成是算法透明原则的具体化体现。算法透明的目标在于化解人类对算法决策可能失控的风险的忧虑。算法监管需要将事前监管和事后监管结合起来，在事前监管中建立算法透明原则，监管强度需结合场景和目标，对现有算法引发的消费者保护、中小商户利益、公众知情权等问题进行有针对性的回应，基于比例原则，选择适当的透明化义务，通过多重维度的算法透明机制的构建实现算法问责。
关键词：算法透明；报备参数；影响性评估；算法问责
【法政时评】
12.论标准替代法律的可能及限度
作者：柳经纬（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：标准化存在着一个“自给自足”的体系，具有法的功能。当标准化的对象与法律所规范的对象发生重叠时，或者标准化本身包含着实现法的目标时，通过标准化体系的运行，可以收到与法律治理相同的效果。标准之所以能够替代法律，主要原因在于标准化所具有的效率和权威性。然而，标准替代法律是不完全的，只有在法治的条件下，标准才具有这种作用。标准替代法律对于法治的意义在于，应当将标准纳入法治的视野，充分发挥标准化的作用，推进国家法治建设。
关键词：标准；标准化；法律；法治
13.惩罚性赔偿责任的二元体系与规范再造
作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：我国惩罚性赔偿责任法律体系已基本建立，形成了违约惩罚性赔偿和侵权惩罚性赔偿二元体系，二者在请求权基础、保护目的、适用条件、法律后果等方面都有较大区别。惩罚性制度突破了传统民法中损害弥补之局限，具有惩罚、激励、威慑功能，是经济法视阈下的独立责任。消费者提起消费欺诈案件既享有撤销合同请求权，也享有惩罚性赔偿请求权，二者并行不悖，最终由消费者选择决定。将消费欺诈的证明标准从“高度盖然性标准”提高到“排除合理怀疑标准”，增加了消费者的举证负担和诉讼成本。并非所有经营者未履行告知义务的情形都构成欺诈行为，经营者告知义务的履行范围应限于足以影响消费者购买产品或服务的关键信息因素之内。要统一惩罚性赔偿立法，通过“抽象指引+类型列举+兜底条款”方式界定消费欺诈行为，并注意欺诈行为的民事赔偿责任与其他责任的有效衔接。
关键词：惩罚性赔偿；消费者；欺诈行为；经济法
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
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