《比较法研究》2020年第1期要目 | 法宝期刊
【主管】中华人民共和国教育部
【主办】中国政法大学
【主编】解志勇
【专题研讨】
1.企业合规视野下的暂缓起诉协议制度
作者：陈瑞华（北京大学法学院）
内容提要：起源于美国的暂缓起诉协议制度，逐渐被英国、法国、加拿大、澳大利亚等国所接受，并被作为处理企业犯罪案件的重要方式。目前，这一制度可以分为检察官自由裁量与司法审查这两种模式，并以企业建立合规机制作为适用的前提，以企业完善合规计划作为协议的重要内容，还容纳了企业在重建合规体系方面接受全程监控的机制。尽管在正当性上存在较大争议，但暂缓起诉协议制度符合“各方利益兼得”的基本原理，可以发挥替代刑事处罚的报应和威慑功能，并使检察机关参与到公司合规治理中来，促进了企业的合法合规经营。我国在推动企业合规体系建设过程中，有必要考虑确立暂缓起诉协议制度，并将其作为一种重要的合规激励机制。
关键词：审前转处协议；暂缓起诉协议；企业合规；检察官自由裁量；司法审查
2.我国企业合规的刑事诉讼激励
作者：李玉华（中国人民公安大学法学与犯罪学学院）
内容提要：目前企业合规已经成为一种世界趋势，是企业走向世界的通行证。企业合规不仅有利于我国企业走向世界，还有利于企业承担社会责任，解决新时代我国社会的主要矛盾。我国的强制性措施在激励企业合规方面具有天然的本土优势。不管在国内还是国外，程序分流都会对企业合规产生激励作用。有效的合规计划是刑事诉讼激励发挥作用的前提。我国刑事诉讼激励企业合规的实体法压力不足，应当加大部分罚金刑力度、完善刑罚种类，为企业合规提供适当的压力。在企业合规的过程中要学习美国等先行国家的经验，同时，对于美国等先行国家出现的问题要尽早避免。
关键词：企业合规；刑事诉讼激励；强制性措施；不起诉协议；暂缓起诉协议
3.公司合规的源流及中国的制度局限
作者：邓峰（北京大学法学院）
内容提要：作为回应型法的典型，公司合规在美国过往60年的发展历程之中，从公司商业实践、政府规制到刑事制裁的分散源头，在1990年代汇集成为一个完整的制度。合规不仅仅是公司犯罪制度的升级，也是公司治理乃至公司理论在社会实践中演化的结果。两者之间的相互支持形成了今天的制度，但是这种互动演化仍然在进行之中，存在着诸多不同层面和视角的争议。中国已有的合规实践表明，由于整体制度尤其是法律制度中的基础性条件的缺乏，导致合规在中国的施行存在着诸多困难。已有的实践尽管出现了变异，但采纳合规仍然是法律制度的进化方向。
关键词：公司法；公司治理；公司社会责任；规制；公司犯罪
【论文】
4.法律至上与国家治理
作者：谢晖（广州大学人权研究院）
内容提要：现代国家治理，是围绕法律而展开的多元主体公共参与的、以自由秩序为目的的治理。在国家治理中，虽不排除治理主体对法律之外的其他多元社会规范以及经由这些规范调整形成的多元社会秩序之依赖，但多元社会规范，是存在于法律调整射程内的；多元社会秩序，是统揽在法治秩序中的。因此，强调并坚持国家治理及其创新，就必须坚持法律至上的法治原则和宗旨。
关键词：国家治理；法律调整；法治秩序；法律至上
5.比例原则在美国合宪性审查中的类型化运用及其成因
作者：王蕾（浙江工商大学法学院）
内容提要：自20世纪中叶以来，德国宪法法院的相关理论与实务有力推动了比例原则的全球化。比例原则在其全球化进程中，其实践形式较为多样、灵活。美国尽管并未明确形成以“比例原则”命名的宪法教义，但实质上比例原则在它的合宪性审查中仍有广泛使用。比例原则在美国合宪性审查中的运用呈现出类型化的特点，比例原则的类型化运用始于“洛克纳”案，成熟于“三重审查标准”的确立。比例原则的此种运用方式在相当程度上源于美国的制度文化传统，基本权利的“王牌”观、“遵循先例”的判例法传统、三权分立制衡的联邦制，共同促成了比例原则的类型化运用。
关键词：合宪性审查；比例原则；类型化；宪法文化
6.论所有权人的物上请求权
作者：陈华彬（中央财经大学法学院）
内容提要：所有权人的物上请求权也称所有权人的物权请求权抑或对物诉权，其狭义上系指所有权人的物权请求权，广义上则还兼指占有请求权。狭义的所有权人的物上请求权涵括所有权人的所有物返还请求权、所有物妨害除去（排除）请求权与所有物妨害防止（预防）请求权。此三种请求权制度或规则的内容主要囊括各制度或规则的（规范）旨趣、构成（要件）、行使、法律特性、费用负担、有无让与性及是否罹于诉讼时效。我国民法典物权编并无完善而系统的所有权人的物上请求权规则体系，故而宜透过学理与学说的阐释而对之予以完整的建构。如此，方能使我国民法典物权编应付裕如地作用于我们的国家、社会与人民，并充分发挥与彰显所有权人的物上请求权制度及其规则的固有功用与价值。
关键词：物上请求权；所有物返还请求权；所有物妨害除去（排除）请求权；所有物妨害防止（预防）请求权
7.论我国构建控制股东信义义务的依据与路径
作者：王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：我国法学界对于是否应确立控制股东信义义务仍有争论，但立法上已倾向于对控制股东的行为施加更多约束，从而一定程度上实现了控制股东信义义务从理论到制度的转变。虽然对于是否所有股东都应无差别地承担信义义务仍存争议，但当前学术界比较一致的观点认为，至少公司的控制股东应当承担信义义务。控制股东的信义义务是为了实现股东之间的利益平衡，其以股东为公司所有者的定位而展开。控制股东与公司，控制股东与其他公司参与者之间的利益冲突无法避免，这是控制股东信义义务产生的根本原因。此外，非控制股东对控制股东的信任、禁止权利滥用、公司合同的固有缺陷也是控制股东信义义务产生的原因。就我国控制股东信义义务的法律适用而言，应立足于我国市场经济及司法实践，以“解释论”为基础，结合“立法论”，确定勤勉义务、忠实义务及善意“义务”的具体适用方案。
关键词：控制股东；信义义务；善意“义务”；内在逻辑；解释论
8.论个人信息保护中的人格保护与经济激励机制
作者：蔡培如；王锡锌（北京大学法学院）
内容提要：个人信息保护制度中的“知情—同意”框架偏向于通过信息主体自治以保护个人信息，这一路径选择对信息的合理流通和利用构成了严苛的限制，实践中也存在形式化问题。从理论基础和经验逻辑看，“知情—同意”规则需要考虑更为具体的场景；而在具体场景中，对信息主体的经济激励机制可以引导和促成信息主体的“同意”。因此可以将经济激励作为同意的促成机制，这有助于在不偏离“知情—同意”规则的前提下，为个人信息保护与数据合理利用双重目标的实现提供一种平衡方案。通过经济激励机制，信息处理者可与信息主体共享数据利用产生的经济收益，由此适当突破“必要性原则”，获得超出为信息主体提供服务之目的的数据处理权限。但经济激励机制亦需受到内容和形式上的限制，避免被泛化为普遍适用的数据处理后门。在当前我国个人信息保护法的制定中，可以考虑引入经济激励制度，构建人格保护与利益激励相结合的“二元机制”，在坚持人格保护的原则下，通过经济激励机制有效平衡个人信息保护与信息的合理流通和利用。
关键词：个人信息；人格保护；经济激励；知情—同意；数据利用
9.论网络隐私政策的效力
——以个人信息保护为中心
作者：王叶刚（中央财经大学法学院）
内容提要：制定隐私政策是网络服务提供者自律的重要工具，也是网络服务提供者应对个人信息保护立法，确保其用户个人信息收集、利用行为符合法律规定的重要方式。经用户同意的隐私政策将在用户与网络服务提供者之间成立合同关系，在个人信息收集、利用方面具有取得用户授权的效力，此类隐私政策的变更在性质上属于合同变更，应当取得用户同意，否则对用户不产生拘束力。未经用户同意的隐私政策属于纯粹的企业自律规则，无法在网络服务提供者与用户之间成立合同关系，在用户个人信息收集、利用方面并不具有取得用户授权的效力，此类隐私政策的变更无须取得用户的同意，变更后的隐私政策对用户不产生拘束力。
关键词：隐私政策；隐私权；个人信息；合同变更；格式条款
10.论中国网络空间犯罪立法的本土化与国际化
作者：皮勇（武汉大学法学院，武汉大学网络治理研究院）
内容提要：网络空间犯罪是计算机犯罪、网络犯罪在网络平台时代的新相态，为了有效打击网络空间犯罪，中国刑法既要坚持本土化发展，也要借鉴国外立法的成功经验，积极推动国际社会相关立法协调一致。计算机数据和信息系统安全是独立的公共法益，应当给予全面的刑法保护。惩治网络化的传统犯罪应当坚持科学防控和法治原则，避免以刑代管，更不应突破法律规定解释立法。妨害信息网络安全管理秩序犯罪是独立的、具有“积量构罪”特征的正当立法，司法适用中应坚持独立适用和实质正当原则，合理缩限解释构成要件要素，对情节要件进行必要的类型化。充分保护个人信息符合中国国家利益、公共利益和公众利益，应在平衡个人信息法律保护和合法利用的基础上，为公民个人信息提供更全面的法律保护。
关键词：网络空间犯罪；计算机数据及信息系统安全；传统犯罪网络化；妨害信息网络安全管理秩序犯罪；个人信息
11.间接正犯的构成要件符合性
作者：武晓雯（中共中央党校<国家行政学院>政治与法律教研部）
内容提要：在我国刑法总则没有规定间接正犯的立法体例下，必须对间接正犯的构成要件符合性进行规范判断。规范判断的基本方法是：根据行为支配原理，应当将利用者和被利用者实现的构成要件要素结合起来，按照单独犯实施犯罪那样进行构成要件符合性判断。然而，并非所有的构成要件要素都能被他人支配或者决定，因此，必须分别判断利用者与被利用者各自应当具备的构成要件要素。被利用者必须具备行为、对象、结果等构成要件要素。在利用他人自杀或自伤的场合，相对于利用者而言，被利用者行为的对象是符合构成要件的对象要素。在真正身份犯场合，身份是无法被支配或者决定的要素，被利用者的身份无法归属于利用者，因此，只有当利用者自身具备身份要素时，才可能符合间接正犯的构成要件符合性。
关键词：间接正犯；构成要件符合性；规范判断
12.论网络犯罪参与行为的正犯性
——基于帮助信息网络犯罪活动罪的反思
作者：王肃之（最高人民法院）
内容提要：在网络社会的推动下，犯罪参与结构日益从金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构，从司法解释到刑事立法都需要作出回应。对于网络犯罪参与行为的规范演变，不少学者理解为“共犯行为正犯化”，但是从其参与行为的结构出发理解为“正犯行为共犯化”更为妥当。关于帮助信息网络犯罪活动行为有中立帮助行为说、正犯化的帮助行为说、量刑规则独立的帮助行为说和累积犯说等观点的理论争议。应将该类行为理解为正犯行为，并从独立性和参与性两方面明确其行为性质。
关键词：网络犯罪参与行为；帮助信息网络犯罪活动罪；正犯性；参与性
13.多数人诉讼形态的理论框架
作者：曹云吉（天津大学法学院）
内容提要：多数人诉讼形态是由诉讼实施权、诉讼标的、判决效力三个“变量”的不同形态组合而成。理论上利用诉讼标的“相对化”扩大既判力范围之方式虽然可能提高诉讼效率，但亦可能弱化诉权对审判权的制约，而且亦会导致共同诉讼与第三人制度边界模糊甚至致使第三人制度“消失”。因此可在诉讼标的旧实体法说的基础上，将诉讼标的状态“精细化”为诉讼标的共同、诉讼标的相同、诉讼标的主从、诉讼标的对立、诉讼标的不相关，且与诉讼实施权的“有无”状态相结合，形成多数人诉讼类型的最大范围。在此基础上，将多数人诉讼形态与判决的既判力、反射效、预决效力等灵活结合，建构兼顾“纠纷的效率化解决”与“案外人利益保障”的多数人诉讼形态的理论框架。
关键词：共同诉讼；第三人；诉讼标的；判决效力
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
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