《比较法研究》2019年第4期要目 | 法宝期刊
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【论文】
1.论《国家安全法》的基本法律属性杨宗科（1）2.刑事诉讼中的诉讼行为理论研究施鹏鹏（16）3.被害人承诺的体系定位王钢（29）
4.房地产税的宪法学思考——以宪法财产权为中心谢立斌（47）5.保证的罗马法基础与法典化构建陈洁蕾（58）6.数据主体的“弱同意”及其规范结构蔡星月（71）7.企业合规计划有效性与举报人保护制度之构建——澳大利亚路径及其对中国的启示宋颐阳（87）【专题研讨】
8.涉人工智能犯罪中研发者主观罪过的认定刘宪权（101）9.大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例郑智航；徐昭曦（111）10.人工智能时代的刑事责任体系不必重构冀洋（123）11.人工智能生成物的智力财产属性辨析曹博（138）【法学译介】12.国家总统在推进刑事司法改革中的角色〔美〕巴拉克 · 奥巴马（著）；汪诸豪（译）（151）13.财产：“现代”与“后现代”之间的发展路径〔意〕保罗 · 格罗西（著）；乌兰（译）（188）
【论文】
1.论《国家安全法》的基本法律属性
作者：杨宗科（西北政法大学）
内容提要：中国特色社会主义进入新时代以来，国家安全领域立法明显加快，国家安全法律制度体系正在形成。从立法指导思想、调整对象、对国家机构职权和公民权利与义务的规定、立法表达技术、法律作用定位等方面来看，《国家安全法》具有该法律领域基本法律的属性，是国家安全法律领域的基本法。由于立法需求急迫同时立法条件不足，该规范性法律文件由全国人民代表大会常务委员会通过。在法律实施过程中，需要协调好该法律与宪法以及相关基本法律文件的关系。在条件成熟的情况下，由全国人民代表大会将该法提升制定为基本法律，应是合理的法律发展逻辑。
关键词：国家安全；国家安全法；基本法律；立法制度；立法体系
2.刑事诉讼中的诉讼行为理论研究
作者：施鹏鹏（“2011 计划”司法文明协同创新中心，中国政法大学证据科学教育部重点实验室）
内容提要：诉讼行为是一个亟待厘清的比较法概念，德国、法国和意大利对诉讼行为这一概念的理解并不相同，不应混为一谈。意大利的诉讼行为理论虽来源于1808年法国的《重罪预审法典》，但历经200年的发展，尤其是1988年刑事诉讼的重大修改已经赋予其全新的内容。意大利刑事诉讼采用最广义的界定，即诉讼主体在整个刑事诉讼过程中所实施的所有行为及其产生的后果。意大利《刑事诉讼法典》对每种诉讼行为均确立了周密的制裁制度，主要包括不予受理、逾期无效、程序无效以及不可用。意大利刑事诉讼中的诉讼行为理论为中国学术界提供了一个非常宏大且相对完整的分析框架。但一套逻辑起点似乎极为简单的理论却几乎将刑事诉讼法典的所有规则全部纳入研究视野，其理论的精密度也难免让人心存疑虑。
关键词：刑事诉讼；诉讼行为；程序无效；不可用
3.被害人承诺的体系定位
作者：王钢（清华大学法学院）
内容提要：被害人承诺属于构成要件阻却事由。其原因在于，刑法的根本任务在于保护法益，法益并非仅指特定行为对象或客体在客观上的完整和存续的状态，而是也包含了权利人依其自身意愿，自主地对其所享有的法益客体进行支配和使用的自由。当权利人通过有效的承诺允许行为人对相应的法益客体进行损害时，行为人的行为就只是权利人对于自身法益进行支配和使用的外在表现，其并不违反权利人的自主意志，从而欠缺法益侵害性。因此，在刑法教义学上，应当认定被害人承诺导致行为人的行为不能造成对法益的紧迫危险，不能再被视为符合构成要件的实行行为。
关键词：被害人承诺；被害人同意；自主决定；实行行为
4.房地产税的宪法学思考
——以宪法财产权为中心
作者：谢立斌（中国政法大学比较法学研究院/中德法学院）
内容提要：房地产税立法应在形式上和实体上符合宪法的要求。在实体上，立法者不应突破我国《宪法》第13条第1款设定的界限。房地产税对公民私有财产的干预应当符合比例原则，即应当服务于正当目的，能够促进该正当目的实现，干预措施处于必要限度，并且不构成对公民财产权的过度负担。开征房产税可以服务于增加财政收入的目的，这一目的具有正当性；开征房产税能够有效促进这一目的的实现；与其他税收相比，房地产税对个人财产权的干预强度相同，在这种意义上具有必要性；房地产税不应导致房地产所有人承受过重的负担，因此，立法者在设定税率时应当确保税额不超过预期收益，否则，房地产税的征收将产生逐步没收公民财产的效果，侵犯宪法财产权。
关键词：房地产税；宪法财产权；比例原则
5.保证的罗马法基础与法典化构建
作者：陈洁蕾（同济大学法学院）
内容提要：作为最重要的担保方式之一，保证在罗马法中应用广泛，其法律制度已经得到了较为完善的构建。其中，保证之债的从属性、保证人的追索权、抗辩权等制度一直沿用至今。优士丁尼在进行《民法大全》编纂时即将保证作为一种特殊的要式口约规定于《法学阶梯》的债法部分中，这样的立法例被包括意大利在内的许多大陆法系国家民法典所继承。延续罗马法的传统，我国民法典分则的编纂工作应将保证作为一种有名合同重归于合同法分则。这不仅有利于梳理现行关于保证的规定并进行完善，也能够进一步明确合同法总则规定与保证合同之间的关系，实现民法典体系化的要求。
关键词：保证合同；从属性；罗马法；民法典
6.数据主体的“弱同意”及其规范结构
作者：蔡星月（中国政法大学）
内容提要：数据主体同意关乎数据保护强度与数据利用效率，对个人信息保护具有重要意义。我国《网络安全法》规定的同意原则属于强控制模式，因赋予数据主体绝对化的信息自决权而导致信息流通效率降低与数据利用价值减损。在数据控制与数据利用的张力间建立“弱同意”的概念体系与规范结构，可以通过同意体系地位的降低与规范结构的削弱，对信息自决权产生相当程度的限制，有效解决此问题。“弱同意”的规范结构为“情境合理+拟制同意=合法处理”，其中拟制同意化解了“强同意”因僵硬适用和过高标准所带来的有效性困境，情境合理测试则充分吸收了场景理念和风险认知，使同意架构从封闭走向开放，由此个人数据保护从一刀切的权利分割迈向了激励相容的合作治理。
关键词：“弱同意”模式；个人信息；拟制同意；情境合理
7.企业合规计划有效性与举报人保护制度之构建
——澳大利亚路径及其对中国的启示
作者：宋颐阳（清华大学法学院）
内容提要：传统的法人犯罪惩治机制建立在单一的刑罚威慑框架之下，其以膨胀刑法条文、严峻刑罚为主要手段，未能有效遏制日益突出的法人犯罪问题。基于对单一国家规制模式的反思，国外出现了以赋予合规计划诉讼及量刑意义为具体手段、旨在提升法人组织自主犯罪预防效率的各类立法与司法实践。企业法人组织是否依据其自身文化、所处行业及销售规模等“个性”因素，设计并执行一套用以鼓励成员个体对企业犯罪事实积极予以披露的举报人保护制度是鉴别具体合规计划是否有效的重要判断标准之一。通过对“合规计划”这一概念中的规范与社会性要素加以描述与强调，由澳大利亚证券交易所企业治理委员会制定的《企业治理原则与最佳操作指引》提升了合规计划妥善保护与激励举报人的整体能力，为我国法人犯罪治理的司法实践提供了全新思路。
关键词：法人犯罪；法人人格；人格矫治；合规计划；举报人保护
【专题研讨】
8.涉人工智能犯罪中研发者主观罪过的认定
作者：刘宪权（华东政法大学法律学院）
内容提要：对涉人工智能犯罪中研发者主观罪过的研究和准确认定，有利于防范人工智能技术风险，促进人工智能技术发展进步。研发者设计以实施犯罪行为为主要目的的智能机器人时，对于智能机器人造成的一切严重危害社会的结果，其主观罪过应被认定为直接故意。研发者设计以实施非犯罪行为为主要目的的智能机器人时，对于智能机器人造成的严重危害社会的结果，当研发者违反了注意义务且有刑法明文规定时，其主观罪过应被认定为犯罪过失。应根据智能机器人的“智能”程度分“直接过失”、“管理过失”、“监督过失”三种类型来确定研发者犯罪过失的认定标准。
关键词：人工智能；研发者；犯罪故意；犯罪过失；认定标准
9.大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查
——以美国法律实践为例
作者：郑智航；徐昭曦（山东大学法学院）
内容提要：算法自动化决策为人们带来方便的同时，也可能因其决策过程的不透明和信息不对称而对某些群体造成歧视。实践中，算法歧视主要表现为偏见代理的算法歧视、特征选择的算法歧视和大数据杀熟三种基本形态。为了消除算法歧视给社会带来的影响，各国政府采取了一系列的规制措施。从规制的空间维度来看，这些措施包括原则性规制和特定性规制方式；从规制的时间维度来看，包括事后性规制和预防性规制；从规制的主体角度来看，包括自律性规制和他律性规制方式。在司法审查层面，不同待遇审查和差异性影响审查是两种基本模式。强调平衡“数字鸿沟”，抑制算法权力，并在此基础上，确保国家权力的运用能够促进科学技术的发展与进步，是大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查的基本共识。
关键词：算法歧视；法律规制；司法审查
10.人工智能时代的刑事责任体系不必重构
作者：冀洋（东南大学法学院东南大学反腐败法治研究中心暨人民法院司法大数据研究基地）
内容提要：在人工智能时代，有必要甄别何者才是刑法面临的真正挑战，而不能动辄以新技术、新风险为由建造新的智识系统。人工智能只是人类为自身之目的而研发的高级工具，它无法被赋予“权利义务统一性”，难以改变二者之间的主客体关系。由于法人具有非生命体形象，学界常常借助单位犯罪类比论证人工智能的刑事责任主体地位，但二者存在根本不同的运行原理，肯定论对刑法中的“辨认控制能力”的认识也存在严重的以偏概全。惩罚人工智能不能实现报应、预防等目的，对其设定的刑罚引发了“技术失控—技术可控”“特殊预防无效—特殊预防有效”“刑罚设计—非刑罚性”“AI主体性—AI工具性”“消减风险—加剧风险”等五大悖论。在人工智能侵权案件中，犯罪主体只有自然人或单位，人类中心主义的责任体系具有恒久适应力，不能因应前沿科技而将刑法重构为技术管理法，更不能将之建立在修辞和想象之上。
关键词：人工智能；主客体关系；权利义务相统一；罪责能力；刑罚悖论；技术管理法
11.人工智能生成物的智力财产属性辨析
作者：曹博（重庆大学法学院）
内容提要：人工智能生成物的客体属性决定了其在现有民事权利体系中能否找到相应位置，进而决定法律规范的制度选择。按照类推解释的基本规则，首先需寻找与人工智能生成物最为接近的民事权利客体类型，其次明确知识产权客体的概念内涵及判定规则，最终确定人工智能生成物的客体属性。知识产权的客体是智力财产，对智力财产的判定应当从其产生过程进行考量，调整的过程论作为甄别智力财产的标准已在实定法和判例中得到确认。从产生过程分析，人工智能生成物在现阶段只是数据算法的结论，其本质是计算与模仿，不是智力劳动，不具有智力财产的属性，无法成为知识产权的客体，应当归属于公有领域，冒名发表等问题可通过法律解释在现有规范体系内加以解决。
关键词：人工智能；权利客体；智力财产；知识产权
【法学译介】
12.国家总统在推进刑事司法改革中的角色
作者：〔美〕巴拉克 · 奥巴马（著）；汪诸豪（译）（美国前总统；中国政法大学证据科学教育部重点实验室、司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院）
内容提要：刑事司法是个复杂的系统，由各级政府进行管理，受来自方方面面因素的影响。在任何一个国家，对刑事司法系统的改革都会影响到每个人的生活。出于某些复杂原因，美国的刑事司法体系正面临着严峻挑战。美国虽只占全世界人口5%,却囚禁了世界上将近25%的犯人，在绝对数量和相对比例上均超过了其他任何一个国家。与此同时，美国联邦和地方政府每年要耗费纳税人缴纳的数百亿美元及难以估量的人力成本来维持这套系统。然而，问题在于美国并未因此而变得更安全。奥巴马总统深刻理解开展刑事司法改革的紧迫性并以此为其执政期间的一项重心工作。通过他本人的行动及其政府出台的政策，奥巴马总统支持并强调了基于证据且受到两党共同支持的渐进式改革举措。在其领导下，美国刑事司法改革取得了一系列重要进展。本文由奥巴马总统本人撰写，从独特的视角系统地谈论这些改革成就，以及总统所能运用的、将会为整个系统带来有益变化的举措。同时，本文还强调了可以取得更大进步的历史机遇。本文表明，即便重要的结构性和审慎性限制制约着国家领导人如何对刑事执法产生直接影响，但是存在其可运用的有效工具和举措以持久而深远的方式去塑造一国中央和地方刑事司法体系的发展方向。
13.财产：“现代”与“后现代”之间的发展路径
作者：〔意〕保罗 · 格罗西（著），乌兰（译）（佛罗伦萨大学；中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：财产概念是主体与其利益需求相连接的物质集合，是关系的集合体。《拿破仑法典》开启了法律的现代化，在法律个人主义的背景下，财产被认为完全服务于其所有者，是中立的、无属性的外在存在，仅是反映所有者意志的法律角色。一战后，芬齐（Finzi）将研究重心从人与财产之间的关系转向财产本身，使得所有权的客体成为中心，提出所有权人在利用其所有物时要兼顾财产自身的经济、社会功能。1942年的《意大利民法典》与1948年的《意大利宪法》均接受了财产“功能主义”的观点。历史上存在的集体土地财产，在后现代法律秩序内被重新评估，并历史性地与环境价值相结合，超越公有财产与私有财产二元化的分类逻辑，成为第三类财产形态——共用财产。
关键词：财产；所有权；社会职能；集体土地财产；共有财产
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