《比较法研究》2019年第6期要目 | 法宝期刊

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《比较法研究》2019年第6期要目

【民法典编纂】

1.个人信息收集：告知同意原则适用的限制

张新宝（1）

2.“通知—移除”规则的应然定位与相关制度构造

周学峰（21）

3.违约方申请解除合同权：争议与回应

石佳友；高郦梅（36）

4.民法典物权编“三权分置”规范的体系设置和适用

龙卫球（53）

5.中国民法典应如何规定居住权？

申卫星；杨旭（65）

【论文】

6.作为科学的法教义学？

雷磊（84）

7.基因编辑的法哲学辨思

孙海波（105）

8.国家政治安全前提下法律服务市场开放的重心转移

许明月（121）

9.21世纪中外行政程序法发展述评

姜明安（130）

10.环境伦理之于国际环境立法

林灿铃；杜彩云（144）

11.危害原则与法益保护原则比较研究

姜敏（153）

12.刑事缺席审判的理论依据：类型及其运用

张吉喜（166）

13.人民陪审员评议规则的重构

樊传明（184）

14.2019年目录索引

（199）

【民法典编纂】1.个人信息收集：告知同意原则适用的限制作者：张新宝（中国人民大学法学院）内容提要：利用手机App等互联网应用在收集用户个人信息时，应该对告知同意原则作出合理限制。具体而言，告知同意原则要受通信自由和通信秘密宪法权利的限制，要受隐私权的限制，还要受目的原则与必要原则的限制。因此，不能简单地以告知同意原则作为任何情况下不当收集个人信息的合格抗辩。在实践层面，对告知同意原则的合理限制，不应仅仅满足于对隐私政策的评估，更需要进行价值层面的衡量并做出执法和司法上的正确判断。同时，还可以从技术路径及信息主体的自主控制出发，加强对个人私密信息的保护，以实现信息主体个人权益与信息业者经营利益的平衡。关键词：个人信息保护；告知同意原则；通信自由和通信秘密；隐私权保护2.“通知—移除”规则的应然定位与相关制度构造作者：周学峰（北京航空航天大学法学院）内容提要：通知—移除规则应当被塑造为免责规则而非归责规则。如果网络服务提供者接到通知后将涉嫌侵权的信息移除，则应被免除赔偿责任；如果网络服务提供者经判断后认为不构成侵权而拒绝移除，即使事后证明用户发布的信息构成侵权，网络服务提供者也并非当然地承担侵权责任，而应当依据侵权责任构成要件来进行具体的判断。为了维持权利人与被指控侵权的用户之间利益平衡，建议将“通知—移除”的流程修改为：权利人通知—网络服务提供者转通知—被指控用户发出反通知—网络服务提供者判断并处理。关键词：通知—移除；网络服务提供者；电子商务；侵权3.违约方申请解除合同权：争议与回应作者：石佳友；高郦梅（中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心；中国人民大学法学院）内容提要：我国现行《合同法》第110条存在立法漏洞，容易产生所谓“合同僵局”，即在违约的债务人不能履行合同的情况下，债务人虽然可以援引该条来对抗债权人的实际履行主张，但合同关系并不因此消灭，债务在合同预定的期限内始终存在。而违约方申请解除合同制度正是为了打破此种合同僵局，由法院经过综合判断后决定违约方是否可以解除合同。通过明确违约方申请解除合同权的严格要件，可以避免道德风险和投机主义行为，从而控制社会成本，减少无意义的资源浪费。同时，实际履行的排除规定、减损规则以及情势变更制度在调整对象、适用难度以及法律后果等方面不能周延覆盖合同僵局的情形，违约方申请解除合同权的规定有其独立的适用范围，可以为解决合同僵局提供充分的制度供给。无论从理论上抑或实践中考察，设立违约方申请解除合同权均具备正当性。在规范构造上，应同时强调“合同不能履行致使合同目的不能实现”与“守约方不解除合同构成滥用权利对对方明显不公平”。关键词：合同解除；履行不能；合同僵局；司法解除；违约责任4.民法典物权编“三权分置”规范的体系设置和适用作者：龙卫球（北京航空航天大学法学院）内容提要：我国正在编纂中的民法典物权编，对于刚刚通过修改《农村土地承包法》而确立的“三权分置”制度特别是其中的土地经营权制度以有选择的方式进行了重述规范。这就产生了一个规范法学上的难题：民法典物权编关于“三权分置”的这些规范，从制度体系上来说居于何种地位？从法律适用上来说具有何种适用效力呢？本文认为，民法典物权编的“三权分置”规范，具有置身“物权具体规定+物权宣示表达”的多层架构的设计特点。民法典物权编的“三权分置”规范，作为基本法律层面的物权宣示规范，存在很大的不完整性，本身只是“三权分置”完整法律规范体系的一部分。它本质上应当认识为“三权分置”多层次法律架构中的一种关联规范，处于承上启下的体系位置，因此在法律适用上具有特殊性和复杂性，体现为体系开放和上下贯通的要求。一头，连接宪法基本体制规定，成为一种宪法决策的基本法律化的表达，体现了改革入法的高位阶，同时赋予其民法物权的地位；但是另一头，又在具体制度上连接《农村土地承包法》这一原本处于下位的法律，使后者关于“三权分置”的具体规范得到基本物权的位阶提升并且得以一体化适用。关键词：民法典物权编；三权分置；基本法律层面；多层架构；关联规范5.中国民法典应如何规定居住权？作者：申卫星；杨旭（清华大学法学院）内容提要：我国当前的居住权立法趋于封闭且内容缺失，有必要予以完善。民法典中的居住权制度应确立以私人自治为核心的多元化价值基础，据此可以发现民法典物权编（草案二次审议稿）中居住权规定的不足。德国法的经验已然表明，居住权的人役权属性以及由此推出的不可移转原则并非金科玉律，只有破除这一概念枷锁才能满足不断发展的社会需求。回归我国的当前语境，社会性居住权的公私法双重面向以及投资性居住权在私法上的渐次展开，共同说明了开放式居住权立法的现实基础。基于此，便可以对民法典物权编（草案二次审议稿）中居住权的规定予以修改和补充，最终走向统一的居住权立法。关键词：居住权立法；多元价值；人役权概念；现实类型；法典表达【论文】6.作为科学的法教义学？作者：雷磊（中国政法大学法学院）内容提要：法教义学与神学的历史亲源性使得“法教义学的科学性”成为一个严峻的问题。以自然科学为代表的科学观念是近代的产物，“科学性辩护”问题的本质是“（成为）知识的可辩护性”或学科的正当性问题。法教义学之科学性辩护应当采取内部进路，以传统科学观为典范。在传统科学观中，自然科学方法用以鉴定“知识”的基本标准有两条，即“客观性”与“公理体系”。由于价值判断不可避免，（作为方法的）法教义学并不具备价值无涉意义上的客观性，但通过方法、规则与程序，它可以被认为具有主体间性意义上的客观性，由此获得的理性共识已接近于知识。（作为知识的）法教义学不是公理体系，并非从不证自明的前提（公理或定理）出发通过逻辑推演获得的知识整体。但法教义学体系也非基于偶然和任意的实证材料之上，它是具有融贯化和动态化特质的开放包容体系。这两方面使得法教义学的“教义性”有别于神学。法教义学是一种“弱意义上的科学”，但它能够成为一种不断趋向于理性化的事业。关键词：法教义学；科学性辩护；知识；客观性；体系7.基因编辑的法哲学辨思作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）内容提要：当今时代基因科技正对人类产生深刻影响，基因编辑所引发的问题复杂多元，其中既有科技的又有法律的，还有哲学的和道德伦理的，因此，有必要从法哲学的视角研究和思考基因科技将会给人类带来何种影响和根本性的威胁。基因造人工程的背后预设了一套优生学思想，而无论是旧式的以国家为主导的优生学，还是自由主义的新优生学，都面临着一些内在的局限和批评。基因编辑通过人为地干预人的自然生殖的过程，打破了人类自出生就本应享有的平等和自由前提。在深刻影响人类生存命运的方面，它会破坏人的自然本性、侵犯人之尊严和干涉未来人的自主性。基因工程的可能界限在于，既要允许一定限度内的科研自由活动，同时又要将基因编辑严格限制在以治疗为目的的范围之内。充分尊重和保障潜在者可主张的“开放性未来之权利”，让其自主地规划和主宰自己的可能生活。关键词：基因编辑；生命伦理；优生学；人之性质；开放性未来8.国家政治安全前提下法律服务市场开放的重心转移作者：许明月（西南政法大学）内容提要：法律服务市场开放必须以维护国家政治安全为前提。从维护国家政治安全的需要出发，法律服务市场的进一步开放，应当实现从现有的对外国律师事务所开放向对外国人开放的重心转移，这将更有利于维护我国的国家政治安全，并能更好地实现开放目的，提升我国法律服务市场的开放水平。关键词：法律服务市场开放；政治安全；外国律师事务所律师执业9.21世纪中外行政程序法发展述评作者：姜明安（北京大学法学院）内容提要：21世纪中外行政程序法发展的情况有很大差别。美国、欧盟的多数成员国乃至日本等国家在20世纪（初期、中期或后期）就制定了比较完善的行政程序法法典，所以在21世纪主要是修改和进一步完善，以及通过法院判例确立有关实施规则、原则的问题。中国在20世纪前期和中期，行政程序法基本处于空白状态，改革开放以后才开始建立法制，21世纪行政程序法有了较大发展。尽管到现在为止还没有制定出统一的行政程序法典，但已有越来越多的行政程序法单行法和地方行政程序规章出台。欧盟由于是一个超国家组织，制定统一行政程序法典的任务非常艰巨，至今未出台正式的官方行政程序法典。不过，由学界草拟的《欧盟行政程序模范规则》已于2014年完成，开始向制定统一行政程序法典的目标迈进。关键词：行政程序；法典化；规则制定；裁决；司法审查；判例10.环境伦理之于国际环境立法作者：林灿铃；杜彩云（中国政法大学）内容提要：人类与环境，两者存在于统一体中，而环境直接影响着人类的生存。直面“环境危机”，实质是人类的生存危机，我们必须以环境立法规范自己的环境行为。但倘若我们的环境规范不能正确反映环境伦理，则将不会获得任何有意义的结果。本文以解析环境问题的实质切入，从自然的生存权、地球有限性、人与自然共依存、代际公平和代内平等、可持续发展等进行阐述，力求阐明国际环境立法须基于环境伦理基础，以期国际环境立法切合客观实际，达良法善治之效。关键词：环境伦理；国际环境法；环境立法11.危害原则与法益保护原则比较研究作者：姜敏（西南政法大学外国与比较刑法研究中心）内容提要：危害原则与法益保护原则均产生于启蒙思潮，且二者核心要素的内涵均指向“利益”。但自比恩鲍姆开始转变视角思考刑法正当化根据时起，法益保护原则就逐渐偏离启蒙主义的自由法治思潮，法益也便被形塑为法律保护的利益或刑法保护的利益。而危害原则指向的利益却是法律前的利益，此类利益把危害原则固化为元法律原则。利益的范畴和内涵的差异，决定了两个原则的运转目标、价值诉求和功能的差异。危害原则具有的批判和反思功能，使其成为刑法立法的伦理工具，而法益保护原则以教义学路径对注解刑法规范提供智识。基于此，应把超越实证法且具有自由法治血统的危害原则，作为刑法立法的正当化根据。关键词：危害原则；法益保护原则；元法律原则；实证法原则；12.刑事缺席审判的理论依据：类型及其运用作者：张吉喜（西南政法大学法学院）内容提要：权利放弃、价值权衡以及权利放弃兼顾无出庭必要是刑事缺席审判的三种理论依据。通过分解《美国联邦刑事诉讼规则》、《法国刑事诉讼法》、《德国刑事诉讼法》和《日本刑事诉讼法》规定的刑事缺席审判制度体系以及联合国人权事务委员会、欧洲人权法院和欧盟法确立的刑事缺席审判规则发现，除了《德国刑事诉讼法》没有规定以权利放弃理论为依据的缺席审判制度，《美国联邦刑事诉讼规则》和《日本刑事诉讼法》没有规定以价值权衡理论为依据的缺席审判制度之外，上述三种理论依据在刑事缺席审判制度和规则中均有明确的体现。被告人因扰乱法庭秩序而被逐出法庭后的缺席审判虽然应当属于以价值权衡理论为依据，但是实际上其理论依据被拟制为了权利放弃理论。我国《刑事诉讼法》规定的三种类型的缺席审判中，只有前两种类型属于真正意义上的缺席审判：前者的理论依据是权利放弃理论和价值权衡理论，后者以权利放弃理论为依据。对刑事缺席审判理论依据的研究，对于更好地理解和适用我国的刑事缺席审判制度具有启示意义。关键词：刑事缺席审判；权利放弃；价值权衡；无出庭必要13.人民陪审员评议规则的重构作者：樊传明（华东师范大学法学院）内容提要：我国《人民陪审员法》创设了大合议庭陪审模式，强化了陪审员的事实认定职能。但是陪审员的裁决优势和价值主要是制度性建构的结果，他们不是天然、优秀的事实认定者。如果不能通过重构评议规则，在发挥陪审员裁决优点的同时弥补其弱点，陪审制改革的技术层面和价值层面将会背离。在比较法上，存在三种陪审员评议模式：合议式法庭结构中的个体参审模式、二分式法庭结构中的小团体决策模式和大合议庭结构中的混合陪审模式。我国现有立法确立了大合议庭结构，但未重构其评议规则，反而延续了原有的合议制规则。在我国七人大合议庭的组织形式中，应当适度借鉴小团体决策模式和参照国外立法例，将审理事实问题的陪审员制度性地塑造为优秀的裁决主体。这包括对表决比例规则、解决裁决僵局的规则、评议程序规则等方面的设计。关键词：陪审员；大合议庭；事实认定；评议规则；小团体决策

《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

责任编辑：李泽鹏

审核人员：张文硕

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