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《现代法学》2020年第6期要目
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【专论】
1.正确适用民法典应处理好三种关系王利明（3）2.论法律推定的界域与效力——以买受人检验通知义务为视角的研究纪格非（17）3.法理思维论——新时代法学思维体系的变革郭晔（32）4.论功能主义法律解释论的构建陈辉（48）5.法律经济学的新古典范式——理论框架与应用局限艾佳慧（62）【行政法治专论】6.行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角薛刚凌（78）7.行政法律关系的功能与体系结构王本存（96）8.监察机关派驻监督体制机制的完善周伟（110）9.行政检察：国家行政监督体系中的补强力量陈家勋（121）【市场经济法治】10.数据主权规则建设的模式与借鉴——兼论中国数据主权的规则构建张晓君（136）11.认缴资本制下资不抵债规则的功能转向——从破产原因到破产预防吴京辉（150）12.我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适——以屏蔽视频广告案为例陈耿华（165）【立法研究】13.法定犯时代下违法性认识的立场转换王俊（180）14.电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现林洹民（195）
1.正确适用民法典应处理好三种关系
作者：王利明（中国人民大学）
内容提要：民法典即将于2021年1月1日实施，正确实施民法典首先需要明确界定民法典的基础性地位准确处理好民法典与公法单行法司法解释的关系公法应与民法典有机衔接，由于公法规范不能与民法典冲突，因此，对于公法中与民法典相冲突的规则应当作出相应的修改。与单行法相比，民法典在适用上、价值上、解释上等都处于基础性的地位，单行法应当根据民法典的规则予以完善。在民法典颁布后，应当对现行司法解释进行清理，司法解释应当针对民法典实施中的重大问题进行解释，而不宜创设过多的全新规则。
关键词：民法典；法律实施；公法；单行法；司法解释
2.论法律推定的界域与效力——以买受人检验通知义务为视角的研究
作者：纪格非（中国政法大学）
内容提要：《民法典》第621条存在立法目的与立法技术无法匹配的问题。理论研究应对法律推定的功能和界域进行更精确和细致的界定以使法律推定能够区别于拟制意思表示的解释以及法律的解释性规范等其他立法技术。法律推定的效力应有助于其功能的实现，并力求不损害自由心证的基础性地位。法律应以选择适用为原则，强制适用为例外。法律推定只影响主观证明责任的转移，不影响客观证明责任的分配。不应承认不可反驳的法律推定。
关键词：法律推定；证明责任；瑕疵担保；拟制；意思表示
3.法理思维论——新时代法学思维体系的变革
作者：郭晔（浙江大学）
内容提要：“法理思维”作为论证和促进良法善治的思维方式，既包容又超越了法律思维和法治思维，为法学的“规则之维”和“合法之维”增添了“正当之维”，生成“三维融合”的法学思维新体系。它以“明法”“言情”“说理”的法治实践样态，让法的真知、情的观照、理的论证“三元共建”协奏出法治实践的交响曲。它以坚守公正、尊重人权、促进和谐彰显“三位一体”的核心价值体系，弘扬“以人为本”的至善美德和良法善治的崇高理念。法理思维以其独特的认识能力、实践机制和价值导向，引发着法学方法论的变革和法学思维体系的创新。
关键词：法理；法理思维；法学方法；良法善治；以人为本
4.论功能主义法律解释论的构建
作者：陈辉（南京师范大学）
内容提要：以客观性规范为目标的规范解释论存在主观论与客观论、形式论与实质论争论以及区分法律适用和法律创造的难题。以法律现实主义为代表的非规范解释论试图以客观性事实为目标取代客观性规范，但是又陷入了何种客观性事实构成法律解释的目标之困境。以诠释学为基础，彻底摆脱客观性依赖，采取功能主义解释论立场，才能建构一套可靠的解释学体系。
关键词：规范解释论；客观性难题；非规范解释论；功能主义解释论
5.法律经济学的新古典范式——理论框架与应用局限
作者：艾佳慧（南京大学）
内容提要：法律经济学发展至今，需要对法律经济学的新古典范式进行整体性的梳理和反思。以新古典经济学为理论基础的法经济学包括六大理论构件，即一个理论前提(即理性的效用最大化)、四大理论(即单向度的成本—收益分析、法律威慑理论、社会成本最小化理论和模拟市场理论)和一个规范基础(即社会财富最大化或社会成本最小化)。但是，理性的效用最大化和社会成本最小化理论隐藏诸多未言明的理论前提和假设，法学研究中的应用必然有限；未考虑法律的“定分”作用，建立在单向度的成本—收益分析基础上的法律威慑理论不能完全解说法律功能；主张“模拟市场”的科斯第二定理其实是法经济学家基于新古典经济学方法论误读科斯定律后的一个理论创造，以自由市场为调校标准并要求立法和司法都模拟市场的财富最大化伦理注定不会成功。
关键词：法律的经济分析；新古典范式；模拟市场；卡尔多—希克斯效率
【行政法治专论】
6.行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角
作者：薛刚凌（华南师范大学）
内容提要：《民法典》的颁布标志着我国法治建设进入到体系化的发展时代，也激活了行政法法典化的梦想。几十年来，随着国家的改革开放，行政法制度生长迅速，重构了政府与个人的关系，推动了社会主义市场经济转型，但行政法的多元发展路径导致其目标各异，内容分散，缺失体系化建构，也带来行政法创制、实施和遵守的负担和困惑，需要通过法典化来解决这些问题。行政法法典化的核心目标是要促进行政法的一体化建设，建立与我国国家治理相匹配的行政法体系。行政法法典化涉及行政法法典的调整范围、行政法的结构框架和整体性保障三大部分，是一个复杂的系统工程，需要加强基础理论研究以确立行政法的体系框架，也需要确立合理的法典化路径和模式，以促进行政法的体系化发展。
关键词：行政法法典化；体系化发展；行政法总则
7.行政法律关系的功能与体系结构
作者：王本存（重庆大学）
内容提要：行政法律关系在行政法学体系中的功能与体系结构聚讼纷纭，亟需重估与澄清。行政法律关系诞生时有强烈的民族诉求和严谨的科学追求。它在现代风险社会中可以发挥法治功能、认知功能、规范供给功能和体系化功能。在厘清行政法律关系的“权限—自由”构造，澄清公法权利的生产方式的基础上，循着内外两重体系重构行政法律关系在行政法学体系中的关键位置，形成行政法律关系与行政行为的体系新构想。
关键词：行政法律关系；功能；结构；体系
8.监察机关派驻监督体制机制的完善
作者：周伟（河南财经政法大学）
内容提要：新中国成立以来我国设立了监察机关派驻监督制度，但由于监察机关派驻监督制度本身设置的不足及实施效果欠佳，导致在一定历史时期内反腐效力受到制约。从历史和现实的角度考察，完善的监察机关派驻监督无疑是一剂反腐良方。但在实际运行中，现行监察机关派驻监督以横向派驻监督为主的模式，难以实现对地方党政权力的全方位有效监督，因此，应构建适合现实的纵向派驻监督制度。具体的纵向派驻监督制度设置可以通过预防人事关系地方化、选拔高素质人才、派出监督、派驻监督机联机制等措施来实现。
关键词：监察监督；派驻监督；反腐败
9.行政检察：国家行政监督体系中的补强力量
作者：陈家勋（武汉大学）
内容提要：发展行政检察必须明确行政检察的精准定位，以系统整体的角度看待行政检察的功能定位问题。行政检察在检察职能中的定位是直接监督行政行为，但历史与现实证明行政检察力有不逮，很难成为国家行政监督体系的主要构成部分。较为合理的设置应当是，由行政检察监督弥补其他监督的不足，并强化监督网络体系化建设，这种定位可称为监督体系中的补强监督。检察机关在实施行政检察时，应着眼于行政检察的时度效，把握好主动性与慎重性的平衡，用好用活用足监督资源，在工作标准上仔细判断行政检察的启动时机与适用条件，充分发挥行政检察不可或缺的补强监督作用。
关键词：行政检察；行政监督；法律监督；功能定位
【市场经济法治】
10.数据主权规则建设的模式与借鉴——兼论中国数据主权的规则构建
作者：张晓君（西南政法大学）
内容提要：数据是大数据时代重要的国家战略资源。数据主权是国家主权在网络空间的核心表现，关系到数据安全、数字鸿沟、个人隐私，是国家安全和发展的核心利益所在。近年来，欧盟与美国都在数据主权方面开展新的规则建设。欧盟以数据保护为核心出台的《通用数据保护条例》，重新建立了与美国之间处理数据保护的规则框架，进一步强化了对数据主权的保护。美国则以《澄清域外合法使用数据法案》为代表，确立以数据自由为核心的数据主权规则，但实质是单边主义和霸权主义在数据主权问题上的延伸。中国宜在欧盟和美国数据主权规则建设差异性基础之上，以主权平等、合作共治为原则，以网络命运共同体理念为指导，构建符合我国数据要求，兼顾各国利益的数据主权规则，推动全球数字经济全面健康发展。
关键词：数据主权；数据安全；数据保护；数据自由
11.认缴资本制下资不抵债规则的功能转向——从破产原因到破产预防
作者：吴京辉（中南财经政法大学）
内容提要：2013年底修订并实施的《公司法》放宽了市场准入门槛，改注册资本实缴登记制为认缴登记制，但《企业破产法》仍然严格限定市场主体退出条件，将“资不抵债”作为破产原因的核心要件之一。在破产案件中，是否“资不抵债”往往成为申请人与被申请人争议的焦点，导致案件久拖不决，无端耗费有限的司法资源。究其成因，不能排除制度性功能缺失，立法上将“资不抵债”作为破产原因显得张力不足，不能适应宽口径的市场准入环境。在实行认缴资本制后，基于资本效率的考量，更多公司偏好于“轻资产、重债务”状态运营，随着相关公司登记细则的修改，资债比例更难评估，进一步削弱了“资不抵债”规则的实效，并增大了制度运行风险。故对资不抵债规则的功能应作相应调整，在《企业破产法》中将资不抵债仅作为特殊破产原因予以保留，在《公司法》中构建运营中公司资不抵债规则以预防公司陷入财务困境而走向破产，弥补现有的资不抵债规则的功能性缺失，为公司可持续发展提供法治保障。
关键词：认缴资本；资不抵债；破产原因；破产预防
12.我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适——以屏蔽视频广告案为例
作者：陈耿华（西南政法大学）
内容提要：竞争法竞争观的确定微观上关乎具体竞争行为正当性的认定结果，中观上决定竞争法的权益配置，宏观上折射竞争法的法律定位与发展走向，是竞争法研究的基础命题。受竞争法脱胎于侵权行为法的历史渊源、不正当竞争案件审理法官的知识前见与审理路径依赖、竞争法立法目的条款表述之影响，传统竞争法采用静态竞争观。然而，基于经济层面市场动态竞争的本质规律、利益层面消费者利益角色革新引致法益结构变革、法律属性层面竞争法逐渐浓厚的社会法品格及作为行为规制法的功能驱使，竞争法应植入动态竞争观。为贯彻之，需要引入比例原则为分析工具，兼顾道德判断与经济效果分析，在还原竞争场景的基础上综合考量多元因素。
关键词：屏蔽广告行为；反不正当竞争法；静态竞争观；动态竞争观；比例原则
【立法研究】
13.法定犯时代下违法性认识的立场转换作者：王俊（苏州大学）
内容提要：在法定犯时代，为了在教义学上合理限定行政犯的处罚范围，应当转换违法性认识的基本立场，重新激活故意理论。责任理论导致故意概念的形式化，难以说明故意责任的实质。故意理论值得赞同，但是这里的“故意”指的是构成要件故意，从而违法性认识应属于不法要素。采取故意理论，不会产生处罚的漏洞，其关键在于厘清未必的不法认识与法律过失的关系。在这一立场之下，理论上区分事实错误与违法性错误并没有意义，关键只在于判断行为人主观上是否具有抵触行为规范的意思。无论是事实错误，还是规范错误，均有可能发生故意阻却的效果。而在规范性构成要件要素与空白构成要件中，强行区分事实错误与违法性错误，不仅没有必要，事实上也不可能。
关键词：违法性认识；责任说；构成要件故意说；事实错误；违法性错误
14.电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现
作者：林洹民（浙江大学）
内容提要：与《民法典》第1198条(《侵权责任法》第37条)规定的安全保障义务不同，《电子商务法》第38条第2款确立了电商平台经营者特有的安全保障义务。这一特殊的安全保障义务并非《电子商务法》明确列举的作为义务，而是旨在一般性地要求电商平台经营者尽最大努力保护消费者的生命健康权，保护其免受不明显的不法行为的危害。将电商平台经营者的安全保障义务解读为“最大努力义务”符合《电子商务法》第38条的规范目的，也有助于协调第38条第1款和第2款之间的关系。《电子商务法》第38条第1款和第2款非事后侵权和事前侵权之关系，实为“明显侵权”与“非明显侵权”以及“红旗标准”和“最大努力义务”的区别。在现行法解释下，“最大努力义务”意味着电商平台经营者应当在诉讼中承担次级举证义务。但更为理想的安排是由最高人民法院出台司法解释或指导性案例，确立举证责任倒置的诉讼规则，以此督促电商平台经营者履行最大努力义务。
关键词：电子商务平台；安全保障义务；生命健康权；红旗标准；最大努力义务
《现代法学》原名为《西南政法学院学报》，创办于改革开放之初的1979年，是当时全国最早创（复）办的法学理论期刊之一，1982年，为适应本刊全国公开发行的需要，更名为《法学季刊》，1988年，更为现名《现代法学》（双月刊）。《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，《现代法学》编辑部编辑出版。本刊的主要栏目有：理论思考、观点回应、专题研究、评论。目前，《现代法学》主编为博士生导师赵万一教授，副主编为博士生导师段文波、黄汇教授，董彦斌研究员。
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