《当代法学》2021年第1期要目

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《当代法学》2021年第1期要目

【民法典专题】

1.人格尊严：民法典人格权编的首要价值

王利明（3）

2.《民法典》侵权责任编的守成与创新

周友军（15）

3.主体分离型道路交通事故中机动车所有人、管理人过错的认定

——以对《民法典》第1209条、第1212条的研读为中心

张龙（26）

【刑事辩护问题研究】

4.自行辩护问题研究

韩旭（37）

5.被告人能否拒绝指定辩护问题研究

陈学权（49）

6.民间融资的刑事法律风险界限

王新（61）

7.逃税罪中的行刑反转条款：原理与解释

王帅（71）

8.快递物品毁损的限额赔偿论

孙良国（83）

9.股东查阅会计账簿的“不正当目的”抗辩研究

——《公司法》第33条第2款的法教义学分析

李建伟（94）

10.滥用优势地位行为的违法性判定与规制路径

王玉辉（106）

11.检察公益诉讼的诉权迷思与理论重构

刘艺（117）

12.论书证提出命令的制度扩张与要件重构

曹建军（128）

13.我国私营安全公司域外服务的法律困境及其突破

李秀娜（140）

14.法学教育与新工科人才培养相融合之路径探索

常立飞（153）

【民法典专题】

1.人格尊严：民法典人格权编的首要价值

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：人格尊严的至高无上性，也必然要求我国《民法典》人格权编立法充分彰显人格尊严的基本理念和精神，这是整个人格权法的价值基础，人格权独立成编的宗旨就在于维护人格尊严。在人格权的行使过程中，人格尊严和自治也会发生冲突。在此情形下，如果法律对私法自治没有任何限制，就意味着要尊重当事人的自治，但由此会带来导致不利于人格尊严的结果。我国《民法典》人格权编将人格尊严作为其首要价值，就必然要求在人格尊严与财产利益的保护发生冲突时，应当向人格尊严保护倾斜，这种优先保护人格尊严的价值理念对于准确理解和运用人格权编的规则具有重要意义。

关键词：《民法典》人格权编；人格尊严；人格权；财产权

2.《民法典》侵权责任编的守成与创新

作者：周友军（北京航空航天大学法学院）

内容提要：《民法典》侵权责任编是《侵权责任法》经过“大修小改”而纳入法典之中的。本编积极回应社会问题并提供制度供给，吸收既有立法和司法经验并保持法的稳定性，结合时代发展进而更好地平衡自由保障与权益保护。本编的守成之处体现在体例结构、归责原则体系和特殊侵权类型等方面。同时，本编结合社会发展，推动了制度创新，包括：突出侵权责任法的事后救济法属性、保障社会公众的行为自由、适当强化侵权责任法的预防功能等方面，但这些新制度要结合司法实践进行妥当的解释。

关键词：《民法典》侵权责任编；侵权责任制度；《侵权责任法》

3.主体分离型道路交通事故中机动车所有人、管理人过错的认定

——以对《民法典》第1209条、第1212条的研读为中心

作者：张龙（烟台大学法学院）

内容提要：《民法典》第1209条规定了主体分离型道路交通事故处理的一般规则，但并未明确机动车所有人、管理人过错的具体认定标准。在主体分离型道路交通事故中，过错是机动车所有人、管理人承担责任的前提，表现为注意义务的违反。机动车所有人、管理人过错的认定逻辑为：应尽注意义务——能尽注意义务——未尽注意义务——导致损害。过错具体类型表现为机动车不适驾和驾驶人不适格两个方面，并且仅限于相关法律法规中的“禁止驾驶类情形”，不包含“方便管理类情形”。其中机动车不适驾仅需与损害之间存在事实因果关系即可，但是驾驶人不适格则需与损害之间具备相当因果关系。擅自驾驶情形中，机动车所有人、管理人的过错应以其是否对机动车尽到妥善保管义务为认定标准，具体过错表现形式依不同类型之擅自驾驶分而定之。“谁主张谁举证”的一般举证规则的适用会导致机动车所有人、管理人过错条款的空置，应然理解是，机动车使用人欲寻求责任分担，需证明机动车所有人、管理人存在过错，机动车所有人、管理人欲求免责，需证明其主观实然不知或应然不能知晓机动车不适驾或驾驶人不适格。

关键词：机动车所有人；机动车管理人；租借机动车；自动驾驶；擅自驾驶；人车分离

【刑事辩护问题研究】

4.自行辩护问题研究

作者：韩旭（四川大学法学院）

内容提要：长期以来，我国对刑事辩护制度的研究比较关注律师辩护，对被追诉人自行辩护问题重视不够。然而，实践中律师参与辩护的比例较低，随着认罪认罚从宽制度的实施，轻罪案件中被告人委托律师进行辩护的动力更是大大减弱，加之值班律师并不提供出庭辩护服务，因此法庭审判主要以自行辩护为主。刑事辩护研究，应当从以“律师”为中心向以“被追诉人”为中心转变。刑事案件律师全覆盖试点的实施，虽然可提高律师参与辩护的比例，但是律师资源不均衡、“量大质弱”的问题依旧存在，其并不能代替自行辩护。被追诉人自行辩护存在固有的局限性，可对审判阶段的自行辩护权进行必要的限制，由法院进行审查并作出同意与否的决定，审查的根据是被告人是否由此“陷入不利状态并无法获得公正的审判”。在被告人放弃律师辩护而选择自行辩护的场合，应赋予被告人以辩护人地位。在非纯粹自行辩护中，被追诉人与其律师之间的“辩护冲突”不可避免，应通过树立“以被追诉人为中心”的辩护理念和确立“辩护协商”机制加以协调解决。

关键词：自行辩护；委托辩护；法律援助；刑事辩护全覆盖；辩护冲突

5.被告人能否拒绝指定辩护问题研究

作者：陈学权（对外经济贸易大学）

内容提要：对于刑事被告人能否拒绝指定辩护的问题，英美法系国家基于对被告人自治权的尊重，确立了独自辩护主导模式；大陆法系国家认为辩护人具有司法机关之属性，确立了强制指定辩护主导模式；基于多元诉讼价值平衡观的考虑，有关国际公约与国际刑事司法实践确立了附条件的独自辩护主导模式。我国司法解释在被告人没有委托辩护时能否拒绝指定辩护问题上，根据被告人所犯罪行的严重情况分别采用强制指定辩护主导和被告人独自辩护主导两种不同的模式。这一方案总体可行，但还可通过值班律师制度，进一步精细化地平衡被告人自治权与审判公正的关系。

关键词：被告人；拒绝指定辩护；强制指定辩护；独自辩护

6.民间融资的刑事法律风险界限

作者：王新（北京大学法学院）

内容提要：我国民营企业面对长期融资难的困境，为了满足经营的资金需求，只能进行民间融资。但在民间融资发展的土壤上，相伴衍生出非法集资的异化产物，并且呈现日趋严峻的态势，成为我国司法打击的重点。从监管层面看，我们应处理好引导民间融资和打击非法集资犯罪的辩证关系，严格区分民营企业在经营中的正当融资行为与非法集资犯罪。虽然我国一系列的司法解释界定了非法集资犯罪的外延和特征，即划定了民间融资的刑事法律风险界限，但在规范层面和司法操作中依然出现了许多问题，例如非法吸收公众存款罪扩张适用为非法集资的“口袋罪”、在构成的四个特性上存在规范检讨的余地等。在当前保护民营企业的大气候和解决民营企业融资难、融资贵的形势下，尤其需要我们准确认定融资活动的刑事法律风险界限，从规制路径上检视非法集资犯罪的司法适用问题，防止刑事手段过分地介入民间融资活动，遏制民间融资的合法发展空间。

关键词：民间融资；民企保护；非法集资；非法吸收公众存款罪；刑事风险界限

7.逃税罪中的行刑反转条款：原理与解释

作者：王帅（中央民族大学）

内容提要：逃税罪中的初犯免责条款，本质上是行刑反转，背景是针对行政犯的行刑协同共治，目的既在于避免再次刑事犯罪，也在于避免再次行政违法，从而维护税收征管秩序。在解释这一条款时，应当基于责令改正和行政处罚的紧密联系，将接受责令改正纳入到“接受行政处罚”的考量中，建立“责令改正＋行政处罚”的二元互补型行政法治理结构，确保合规的实现。解释“不予追究刑事责任”时，需建立审查机制，确保在惩罚效果保留的前提下发挥出反向激励效果。审查结果必须经过刑事诉讼程序作出，审查对象是行政处罚（责令改正）的实际效果，在行为方式上应体现为行为人主动参与。通过解释，对逃税罪的治理最终应形成“责令改正＋行政处罚＋刑事惩罚”的梯度结构。

关键词：逃税罪；行刑反转；行刑协同共治

8.快递物品毁损的限额赔偿论

作者：孙良国（吉林大学法学院、吉林大学司法数据应用研究中心）

内容提要：未保价快递丢失是否要根据货物真实价值承担全部损失，是一个有争议的实践问题，更是一个需要进行深入理性分析的理论问题。在基础观念上，此问题需要以反歧视和平等对待为观念前设。从规范意义上，限额赔偿责任既符合信息逻辑，也符合法律设计逻辑。前者主要包括：快递服务合同的定价与快递物品实际价值并不相关，限额赔偿符合分层预防实践，避免寄件人的投机。后者主要包括：寄件人是快递物品价值几乎零成本的信息知悉者，也是可通过不同方式以最低成本避免可能损失的一方当事人。即使保价也适用于全额赔偿的观点难以理解。

关键词：快递丢失毁损；限额赔偿；信息；法律设计；最小成本避免者

9.股东查阅会计账簿的“不正当目的”抗辩研究

——《公司法》第33条第2款的法教义学分析

作者：李建伟（中国政法大学）

内容提要：为平衡股东权利与公司利益，《公司法》赋权公司以具有“不正当目的”抗辩股东的查阅会计账簿请求权。由于《公司法》第33条第2款的规定抽象且原则，就其司法适用仍有进一步解释的空间。实证研究发现，各级法院在多个审判焦点问题上存在“同案不同判”“类案不类判”的现象，背后则是“同法不同释”。关于“不正当目的”的规范完善与司法裁判要恪守三个基本原则：整体把握目的正当性规则体系，不能孤立、片面视之；明确定位司法有限介入原则，准确解释、审慎适用“不正当目的”条款；完善委托中介机构查阅、限制所获信息的用途等事中和事后规制措施，最终达成各方利益的平衡。

关键词：股东查阅权；会计账簿；不正当目的；主观目的；客观行为

10.滥用优势地位行为的违法性判定与规制路径

作者：王玉辉（郑州大学法学院、郑州大学经济法律研究中心）

内容提要：在市场交易中，交易方滥用较交易相对方的优势地位存在三种情形。其中，滥用优势地位行为限制了市场主体自由、自主的经营活动，是一种侵害市场自由竞争基础的反竞争行为，与民法调整的权利滥用行为和传统意义上的滥用市场支配地位行为不同。滥用优势地位行为以行为主体具有优势地位为要件，需判断交易相对方对交易方的依赖性、交易方的市场地位及足够的、可预期的转向可能性。该判断方法以交易当事人间的关系为直接视角，但需要进行市场结构的要素分析。同时，滥用优势地位的不当行为也应当从是否阻害市场竞争的角度进行划分和认定，考量行为的广泛性和不利益程度。对此，从滥用优势地位行为侵犯的法益、行为性质、违法分析范式、预防滥用市场支配地位行为发生等多重因素出发，将其纳入我国《反垄断法》规制更为适当。

关键词：优势地位；市场支配地位；依赖性；可转向性；交易自由

11.检察公益诉讼的诉权迷思与理论重构

作者：刘艺（中国政法大学法治政府研究院）

内容提要：在检察公益诉讼中，关于检察机关的诉讼称谓、诉讼权利义务、受案范围限于“等内”还是扩张至“等外”一直存在对立的观点。实际上，相关讨论及其理论分歧与行政诉讼诉权理论紧密相关。虽然行政公益诉讼并非行政诉讼中一项核心机制，但朝着主观诉讼方向发展的诉权理论已经从诉权实体化、私法化和主观化角度束缚了检察公益诉权的合理建构。为了推动检察公益诉讼制度的深化发展，应当厘清公益诉权的构成要素，从主体、权利义务以及受案范围等维度夯实公益诉权基础。还应强化公益诉权的正当性，突出其客观诉权性质，并在现代实质诉讼法的立场上加强公益诉权建设。

关键词：检察公益诉讼；公益诉讼起诉人；公益诉权；客观诉讼；主观公权利

12.论书证提出命令的制度扩张与要件重构

作者：曹建军（天津大学法学院）

内容提要：我国书证提出命令条款填补了强制型取证程序的部分空白，但自2015年施行以来一直未能广泛适用。《新民事证据规定》修改或增加的要件仍然过分狭窄或不尽合理，已经严重限制了书证提出命令的适用边界与制度功能。我国应当取消申请主体与证明责任的僵化关联，合理解释“控制书证”的第三人外延；在时间要件上，准用举证期限的宽缓规定，但不应延伸至诉讼系属之前；在客观要件上，采用限定化义务，扩张适用至实物证据种类，合理界定引用书证、利益书证、权利书证的范围，纠正账簿凭证替代法律关系书证的不周延体例。如此，书证提出命令的要件与边界才能契合我国法治的阶段性与制度的延展性。

关键词：书证提出命令；证据收集；证明责任；举证期限；限定化义务

13.我国私营安全公司域外服务的法律困境及其突破

作者：李秀娜（国际关系学院）

内容提要：私营安全公司域外服务已基本摆脱雇佣军的负面影响，并在国际人权法、国际人道法和跨国自律规则划定的底线和期望线之间运行。这种欠缺确定性国际规则的状态将母国置于两难：既有承担规制责任的可能性又对其控制力不足。我国私营安全公司域外服务在诸多层面缺乏国内法治保障和规制，致使我国海外企业、机构和国家利益难以得到来自本土的安全保障。通过考察私营安全公司域外服务的合法性、母国的责任和国际制度要求，借鉴美英国家的经验和教训，我国应在夯实私营安全公司非军事定位，完善许可制度，明定武力和枪支武器规则，建立监督、申诉、管辖权和救济机制等方面加以制度回应。

关键词：私营安全公司；雇佣军；防御性武力；非致命性武力；枪支武器；海外利益保护

14.法学教育与新工科人才培养相融合之路径探索

作者：常立飞（长春理工大学法学院）

内容提要：当前，我国高等工程教育正处于深化改革的探索之中，其核心是构建多学科、多专业、多领域相交融的“新工科”，以培养新一轮科技革命和产业新业态所需要的复合型高端工程科技人才。长期以来，我国工程教育体系相对单一，使其培养的人才已满足不了新形势发展的迫切需要；其中因法学教育缺位，使得法学给予工科人才的必要教育和积极影响难以形成。新工科的构建，为法学教育融入工程教育提供了难得的契机。法学教育在新工科人才的培养中具有重要作用，有助于新工科人才树立社会主义人权观、掌握必要的国内外法律知识并具备规则思维。目前，法学教育在新工科人才培养中面临的现实问题，主要反映在教育观念存在误区、课程设置不合理、社会实践资源利用率低等方面。相应地，推动法学教育与新工科人才培养相融合的对策主要包括转变育人观念、科学合理地设置课程体系、打造校内外协同育人基地等。

关键词：新工科；学科交融；法学教育

《当代法学》杂志创刊于1987年，是一本国内外公开发行的双月刊法学学术性理论刊物，国内刊号CN22--1051/D，国外刊号ISSN1003—4781，邮发代号12—342；由吉林大学主管、主办，吉林大学法学院承办。创刊近20年来，繁荣法学学术研究，弘扬法治精神；推动社会法制进程，关注社会热点问题，荟萃学术精品，为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、刑诉法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究的工作者搭建一个学术研究的平台，构建起对国内外进行法学学术交流的窗口，让高层次法律人才脱颖而出，是它一直所秉持的办刊宗旨。1992年以来，《当代法学》一直被评为全国法律类核心期刊，并且是CSSCI来源期刊。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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