《东方法学》2021年第2期要目
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【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想中的改革论述公丕祥2.“以人民为中心”的法理解读胡玉鸿3.习近平法治思想中的立法原则宋方青【智慧法治】4.人工智能时代证券期货市场刑事风险的演变刘宪权5.论人工智能刑法规制中的技术规范李晓明6.基因编辑之刑法规制及其限度姜 涛7.平台经营者“相应的责任”认定标准及具体化——对电子商务法第38条第2款的分析马更新【理论前沿】8.论法治思维与国家治理谢 晖9.“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判杨兴培10.信誉及社会责任：社会信用的概念重构门中敬11.论人民币加入特别提款权货币篮子后的汇率义务张庆麟【司法改革】12.我国流域环境司法保护的转型与重构秦天宝13.公益诉讼、能力壁垒与相对合理——基于某省C市毒地案二审判决的法理省思孙洪坤【教育法治】14.高校学位撤销权的法律规制戴国立【青年论坛】15.论比例原则在公平公正待遇有关仲裁案件中的适用秦晓静
【习近平法治思想研究】
1.论习近平法治思想中的改革论述
作者：公丕祥（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：关于法治领域的改革论述是习近平法治思想的有机组成部分，是马克思主义法治理论中国化的最新成果。习近平总书记坚持运用马克思主义法治理论的基本原理和方法论准则，从新时代国家现代化的战略全局出发，深刻把握中国的法治国情特点，科学论述当代中国法治领域改革的政治方向、历史进程、根本目的和内在机理等改革的一系列重大理论和实践问题，创立了内涵丰厚、深刻精辟、系统完备的法治改革论述，为新时代全面依法治国、深化法治改革提供了根本遵循和行动指南。推进新时代的法治领域的改革，必须坚持习近平法治思想的指导地位，运用其指导法治改革实践，为开启全面依法治国新征程、实现中国法治现代化而不懈努力。
关键词：习近平法治思想；改革论述；法治领域改革；中国法治现代化；全面依法治国；改革与法治
2.“以人民为中心”的法理解读
作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院、华东政法大学习近平法治思想研究中心、南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：“以人民为中心”是习近平法治思想的十一个核心要义之一，体现了中国共产党人对法治基础、法律目的、法律效果的深刻认识，是当代中国全面推进依法治国重要的思想指引。于法理而言，以人民为中心首先要以人民至上为原则，确立人民的主体地位。为此，要通过选举制度保证人民有权决定国家工作人员的选任；保障人民能够持续参与对国家和社会事务的管理；使人民拥有监督一切国家机关和工作人员是否依法履职的权利。其次，以人民福祉为宗旨，维护人民的合法权利。要将事关人民生活的事项纳入法治调整的轨道，以法治的刚性来推进民生事业；加强重点领域的立法，为民生夯实法治的根基；倡导底线思维，通过社会保障法律制度实行兜底保护。再者，以人民关切为导向，回应人民的利益期待。要确立公平正义的制度环境，确保人民平等参与和平等发展的同等机会；将人民的利益期待作为制定法律的根本动力，确保法治依靠人民、为了人民；严格执法，公正司法，在法律实施中回应人民的利益期盼。
关键词：习近平法治思想；以人民为中心；人民至上；人民福祉；人民关切；人民性
3.习近平法治思想中的立法原则
作者：宋方青（厦门大学法学院、厦门大学党内法规研究中心）
内容提要：习近平法治思想内涵丰富、论述深刻，具有鲜明的时代性、先进性和引领性。在继承基础上的创新始终是习近平法治思想的显著特征，良法善治是贯穿于习近平法治思想的一个重要原则。以民为本、公平正义的立法原则，源于习近平总书记以民为本、人民利益至上的执政理念和伟大情怀。科学立法、民主立法、依法立法是不断提高我国立法质量和效率的思想引领和制度建构的根本指南。习近平法治思想形成了完整科学的理论体系和制度体系，其深邃的战略思想，极大地丰富了中国的立法理论，必将有力引领和推动新时代立法工作的发展。
关键词：习近平法治思想；立法原则；以民为本；公平正义；良法善治；制度建构
【智慧法治】
4.人工智能时代证券期货市场刑事风险的演变
作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：人工智能时代证券、期货市场刑事风险包括传统刑事风险的演变和新型刑事风险的滋生。人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质是，行为人非法利用包括人工智能技术优势等所形成的优势地位，操纵金融商品与市场资本，进而控制证券、期货市场并从中牟利。对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路的探究不能局限在刑法的闭塞体系内，而应当塑造行政前置性立法的思维和规则，作好与行政性法律规范的衔接工作。完善相关前置法规定，需要在静态监管和动态监管两个层面确立具体、明确的标准，将静态的法律法规和制度建设与动态的穿透式监管、全过程监管相结合，以实现从整体上预防和规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的目的。
关键词：人工智能；证券期货市场；刑事风险；技术优势；规制进路；行政前置性立法
5.论人工智能刑法规制中的技术规范
作者：李晓明（苏州大学王健法学院、刑事法研究中心）
内容提要：技术规范是有关人类在利用各类技术时应当遵守的行为准则，由于技术的高度专业性，传统刑法规范难以完全适用其中，因此必要时技术规范也可以进入刑法规制。普通法律规范规制“信息技术”可能产生的漏洞与风险，人工智能刑法规制中涉及的高度技术性及其专业性人工智能时代面临着未来刑法规范的必要转型。未来人工智能刑法规制中“技术规范”的拓展路径全方位动态技术监管体系，需要进一步固定与设计技术法律规范的概念标准，需要进一步完善和加强技术法律规范的具体制度，需要进一步搭建与完善在搭建起数据安全动态监管框架的基础之上，需要考虑进行框架内具体的技术规范制度设计与填充。为避免数据安全技术法律规范原则性的概括指导，应当对人工智能技术特征、行为模式、侵害后果进行全面而具体把握，设计一整套全方位、综合性的技术规范具体制度，以期实现数据安全风险的最小化。
关键词：技术规范；人工智能；侵害风险；有效规制；数据收集；社会规范
6.基因编辑之刑法规制及其限度
作者：姜涛（南京师范大学法学院、国家“2011计划”司法文明协同创新中心、江苏高校区域法治协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心）
内容提要：刑法管制是基因法学的精选元素，涉及多重利益衡量，标签化理解基因编辑，会造成刑法规制基因编辑的观念性谬误，基因编辑使用具有双重困境：既有利于改进民众健康，也会导致生物安全风险，从而给立法带来难题。现代法律面对基因编辑风险时，不能单一强调风险收益与风险负担之平衡的风险正义，而是需要考量基因编辑技术导致的公共安全、人体健康风险。基因编辑固然与科研自由有关，但同时涉及公共利益，有损国家利益、公共安全与人体健康的基因编辑应被禁止，基因编辑仅为滥用生物科技行为的类型之一，刑法应有前瞻性地增设滥用科技罪这一类型性罪名，而不是只对基因编辑规定相关具体性罪名，并从刑法的谦抑性出发对该罪设置行政前置性要件。
关键词：基因编辑；科研自由；风险正义；滥用科技罪；双重使用困境；行政前置性要件
7.平台经营者“相应的责任”认定标准及具体化
——对电子商务法第38条第2款的分析
作者：马更新（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：电子商务法第38条第2款为平台经营者规定了“相应的责任”。但责任性质、归责原则、举证责任的分配等均未明确，法官判案没有统一标准，可能导致同案不同判的问题，有损法的可预见性和公平性。平台经营者充当市场秩序维护者时，承担的应是侵权责任，其对应的主观过错是过失，且举证责任倒置。如果平台经营者履行职责就不会发生损害，那么由其承担不真正的连带责任；如果平台经营者尽到义务也会发生损害，则在其未尽到义务时，由其在未尽义务范围内承担相应的补充责任。此外，还应明晰平台经营者的“资质审查义务”“安全保障义务”，同时课以“监控义务”。
关键词：平台经营者；平台责任；侵权责任；连带责任；补充责任；安全保障义务
【理论前沿】
8.论法治思维与国家治理
作者：谢晖（广州大学人权研究院）
内容提要：现代国家治理必须是依循法律和法治的治理，其中法治思维在现代国家治理中尤为重要。法治思维和法律思维既有联系，也有区别。其区别主要在前者是政治思维、后者是司法思维；前者是战略思维，后者是技术思维；前者是治理思维，后者是裁判思维；前者是大众思维，后者是职业思维。国家治理，既需要关注并培养所有主体（普通公民、法人、社会团体、公职人员等）的初阶法治思维，以确保人们行为对法律和法治的依赖，确保人们参与国家治理的法治取向；也需要关注并培养社会精英（知识分子、公权主体及其工作人员、特别是法律人）的高阶法律思维，使其行为不但被安排在高阶法治思维之中，而且藉此进一步保障和诱导大众对法律和法治的依赖，巩固其初阶法治思维，并在实践中创造性地落实法律之规定。
关键词：国家治理；法治思维；初阶法治思维；高阶法治思维；法律思维；法治
9.“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判
作者：杨兴培（华东政法大学法律学院）
内容提要：德、日“三阶层”犯罪结构模式被引入我国刑法学界后，以我国应有的刑法文化视野和人类社会几千年来认定犯罪的应有技术操作要求来看，不但会发现其体系内部本身存在着针对性不强、技术性不高、逻辑性不严密的固有缺陷。而且还会发现在这一理论体系之外存在着我国刑法学面对这一理论已经缺乏甚至丧失了自我审视、自我警觉、自我批判而导致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵从的不正常现象。在刑事司法实践中，刑事警察的主要任务在于侦破案件，还原事实真相，“三阶层”的理论指导性意义不强，而对于检察机关和审判机关来说，评价犯罪、认定犯罪，是在犯罪主体资格具备的基础上，强调主客观的高度一致性，所谓的“三阶层”犯罪结构模式的位阶关系基本上没有多少实践价值。解构“三阶层”犯罪结构模式，提出以犯罪主体资格为基础，以主客观两要件为内容的犯罪构成“新模式”，可以释疑，经得起证伪，对得起质疑，可以实现立法之规格模型，习法之分析工具，司法之操作技术之基本功能。
关键词：犯罪构成；三阶层；四要件；犯罪主体资格；主客观两要件；共同犯罪
10.信誉及社会责任：社会信用的概念重构
作者：门中敬（山东大学（威海）法学院）
内容提要：社会信用法理研究中的一个基础问题是社会信用的概念界定。《上海市社会信用条例》在其定义条款中首次规定了“社会信用”的概念，该概念被学界称为“守法与履约说”且被部分地方信用立法采用。学理上对社会信用的概念之讨论，传统上采用的是信誉或商誉说，其含义较为狭窄，无法满足社会信用治理的现实需求。而当前社会信用制度实践采用的是守法与履约说，其含义过于宽泛，容易产生模糊法律与道德的界限以及混淆法定义务与约定义务的问题。从规范之维来看，其蕴含的法律命题并不是一个关于社会信用立法的恰当法律命题；而从价值之维来看，其目的正当性也经不起比例原则、公益原则和人权原则的价值拷问。建议采纳折中的信用含义——“信誉及社会责任”，将信用的含义从传统法学上的“债权的发生”扩展到“社会责任”而非“守法与履约”，以有效弥补守法与履约说的缺陷，并为失信人名单的建立提供更加科学合理的判断标准。
关键词：社会信用；信誉；社会责任；商誉说；守法与履约说；信誉及社会责任说
11.论人民币加入特别提款权货币篮子后的汇率义务
作者：张庆麟（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：人民币加入SDR货币篮子之后，中国对于人民币汇率安排是否需要承担额外的国际义务，需要从三个方面考查：SDR篮子货币的标准；SDR的职能；自由浮动汇率安排是否是SDR篮子货币的国际习惯法义务。SDR篮子货币的标准是IMF执董会遴选篮子货币的标准并不对篮子货币发行国要求《国际货币基金协定》条款以外的额外义务；为履行SDR的职能，SDR篮子货币必须保持SDR篮子货币的标准；自由浮动汇率安排是SDR篮子中相关货币发行国的自发行为，它不构成国际习惯法。人民币可按照自己的需求采取《国际货币基金协定》规定的汇率安排。
关键词：特别提款权（SDR）；人民币；汇率义务；汇率；自由使用标准；国际习惯法
【司法改革】
12.我国流域环境司法保护的转型与重构
作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）
内容提要：流域具有系统性、复杂关联性以及动态性等特点，相应地，流域生态系统管理的内涵包括整体性、协同性以及适应性等要求。以此为参照视角，流域环境司法保护应当体现系统整体性、有机协同性以及动态适应性的要求。我国流域司法保护可实现环境司法专门化向流域司法专门化的逻辑转型，并针对流域司法体制、运行机制、行为方式等方面实践探索中出现的协同性与一体化不足、能动性与联动性边界不清、预防性缺位与修复性不足等问题，分别重构整体性全流域环境司法体制、体系协同性流域环境司法运行机制以及动态回应性流域环境司法行为方式。
关键词：流域；生态系统管理；环境司法；环境治理；司法体制；制度重构
13.公益诉讼、能力壁垒与相对合理
——基于某省C市毒地案二审判决的法理省思
作者：孙洪坤（安徽大学法学院、安徽法治与社会安全研究中心）
内容提要：C市毒地案为近年来环境公益诉讼领域备受关注的一个经典案例，目前二审已经告一段落，在二审判决中，法官合理地解释了污染者须承担侵权责任的事实和法律依据，并巧妙地解决了环境民事公益诉讼巨额律师代理费的承担问题。但该司法判决还有进一步完善的空间：应注重环境保护领域的正义性，应站在不同利主体的视角寻找最接近公正的解决办法，应注重司法人员专业能力建设，应注重增进社会整体利益。
关键词：C市毒地案；公益诉讼；相对合理；诉讼能力壁垒；法理省思；环境保护
【教育法治】
14.高校学位撤销权的法律规制
作者：戴国立（华东政法大学研究生教育院（法律硕士教育中心））
内容提要：学位既是专业知识的等级证明，又是社会个体学习和学术研究经历的记载和评价，同时还具有社会荣誉的属性。由于学位条例等对撤销学位规定的过于原则，加之学界对学位撤销的类型化研究不足，导致对学位撤销的法律定性认识不统一。学位存在因学籍不成立、学术不端、未达到培养标准和违反社会道德或学术荣誉等多种原因而被撤销的情形，上述撤销情形对应的撤销权具有三元属性，即教学管理权延伸出的撤销权、学术评价权力延伸出的撤销权和基于学术荣典而产生的撤销权。教学管理权延伸出的撤销权属于纠错性质的学位撤销，学术评价性撤销权和学术荣誉褫夺性撤销权则在大多数情况下属于废止性的学位撤销，属于学术惩戒的范畴。信赖利益保护原则难以作为学位撤销权的有效约束标准，除信赖利益保护原则外，学位撤销应当受到比例原则和不当联结禁止原则的约束。
关键词：学位撤销权；信赖利益保护原则；比例原则；不当联结禁止原则；期待利益；教学管理权
【青年论坛】
15.论比例原则在公平公正待遇有关仲裁案件中的适用
作者：秦晓静（北京师范大学法学院）
内容提要：比例原则包括四个要素，即合法目标原则、适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。仲裁庭对合法目标原则和适当性原则的考量通常采取仲裁庭自行决定措施合法性和仲裁庭尊重东道国政策考量两种模式。对于必要性原则的适用仲裁实践存在严格适用和灵活性适用两种模式。仲裁庭在审查狭义比例原则时会倾向于采用“明显过度”的标准，即只有当争议措施对投资者权利的负面影响明显超过受保护的公共利益的重要性时才违反该标准，从而在大多数案件中保护了东道国的规制权。但比例原则作为一种审查方法而非审查标准，其在投资仲裁实践中的适用具有一定的局限性。
关键词：比例原则；投资仲裁；合法目标；适应性原则；必要性原则；裁量余地原则
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