《河北法学》2021年第4期要目
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【专题研究】 民法典物权编主持人 孟勤国1.《民法典》集体所有权立法的成功与不足高飞2.三权分置的挑战与《民法典》的回答张凇纶3.民法典动产质权设立与存续的实务难题及破解之道石冠彬、裴嘉兴【名家论坛】4.“一带一路”背景下铁路提单的法律支撑邢海宝5.向网络信息业者取证：跨境数据侦查新模式的源起、障碍与建构裴炜6.公司治理之下的双层股权结构：正当性基础与本土化实施路径李燕、李理【青年法学家】7.海上民兵的国际法地位探析——基于海洋法和海战法的考察崔浩然8.央地关系视域下的中国自贸区制度法治化建设：困境、障碍和完善进路叶洋恋9.治理视域下纪检监察派驻机构改革：原则、职责和评估桂梦美、王思涵【热点问题透视】10.论作为农民工社会保障法价值的社会团结董溯战【博士生园地】11.社会救助权的规范构造李燕林12.善意原则在国际法实践中的应用研究——基于国际法院具体适用的类型化分析王玮【司法实践】13.她们的人身安全保护令缘何被法院裁定驳回——基于裁定书的扎根理论研究张海、陈爱武
【专题研究】 民法典物权编
主持人 孟勤国
1.《民法典》集体所有权立法的成功与不足
作者：高飞（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：集体所有权是集体所有制的法律实现形式，为了加强对集体财产权益的保护，确保集体成员的合法权益得到充分实现，民法典编纂对集体所有权立法极为重视。根据党和国家政策有关集体所有制发展及其有效实现对法律制度的需求，《民法典》集体所有权立法以“坚持集体所有制，落实集体所有权”和“赋予农民更多财产权利”为目标，并通过修改《物权法》中相关条文使集体所有权的私权属性更加明晰、回应了集体所有权的运行环境改变状况、丰富了农民集体成员权的内容。然而，《民法典》集体所有权立法同时留下了农民集体与农村集体经济组织的关系不清、农民集体成员权的内容部分缺失、城镇集体所有权制度规定过于粗疏的遗憾。我国《民法典》集体所有权立法的不足，应当通过制定和修改相关法律法规予以弥补，并以此提升集体所有制有效实现的法制水平。
关键词：集体所有制；农村集体所有权；农民集体成员权；农村集体经济组织；城镇集体所有权
2.三权分置的挑战与《民法典》的回答
作者：张凇纶（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：面对“三权分置”提出的挑战，《民法典》“物权编”的回应，便是将土地承包权纳入用益物权。这种固执于传统民法逻辑的做法，在理论与实践上都存在各种困境。而对土地承包权性质的认定，传统民法的方案同样乏善可陈。这些说明其财产逻辑在中国农村的土地问题上捉襟见肘。更重要的是，在传统物权法的所有权观念之下分析集体所有权，同样难以得出自洽的结论，无法应对公有制之下的市场悖论。这些问题向我们显示，传统民法的财产逻辑亟待革新与改变。这或许是民法典时代法律人的终极挑战。
关键词：三权分置；土地经营权；土地承包权；集体所有权；市场悖论
3.民法典动产质权设立与存续的实务难题及破解之道
作者：石冠彬、裴嘉兴（海南大学法学院）
内容提要：交付是动产质权的设立要件，但本身并不影响动产质押合同的效力；在动产质物未交付情形下，质押合同仍能实现一定担保功能，其具有双重债法效力，权利人既有权主张出质人承担违约责任，也有权请求出质人在质物价值范围内承担“特定财产”上的担保责任。在动产质权设立问题上，一方面，宜认定当事人不能通过占有改定的方式设立质权；另一方面，当事人约定共同占有质物时，〖JP〗如果质押财产特定化且不受出质人独力控制，宜认定当事人之间约定通过非典型的交付方式完成质物的交付，质权仍有可能被认定已经设立。在动产质权存续问题上，质权人提前返还质物的，质权并不当然消灭，但不得对抗善意第三人；质权人非因自身原因丧失对质物占有的，在无法请求返还质物的情形出现前，质权仍然存续。
关键词：动产质权；质押合同；非典型担保；质权设立；占有改定
【名家讲坛】
4.“一带一路”背景下铁路提单的法律支撑
作者：邢海宝（中国人民大学法学院）
内容提要：“一带一路”中欧铁路贸易运输需要具有物权凭证特性的运输单证。在政策支持下，一些地方参照海运提单创设了铁路提单，并将铁路提单与改造后的铁路运单组合使用。铁路提单尚未得到商事习惯的认可或者法律法规的承认，将铁路提单和铁路运单组合使用也不可行。鉴于铁路提单商事习惯的形成需要很长时间，目前切实可行的路径是紧扣物权凭证的核心要素，立足提单转让流通、凭单交货提货、运输控制权等方面制定较为系统而具体的规则，从法律上给予确认和支撑，使铁路提单取得物权凭证的地位。在创制铁路提单法律规则时，除了要参照、整合我国《民法典》《海商法》关于海运提单的规定，还要借鉴吸收国际上的有益经验。
关键词：凭单交货；物权凭证；海运提单；铁路提单；铁路运单
5.向网络信息业者取证：跨境数据侦查新模式的源起、障碍与建构
作者：裴炜（北京航空航天大学法学院）
内容提要：网络空间的去地域化引发刑事侦查跨境数据取证的频繁化，在传统国际刑事司法协助机制难以及时有效满足取证需求的背景下，向网络信息业者直接调取数据成为代表性的改革模式。该模式依赖于刑事侦查机关与网络信息业者的紧密协作，但在提高取证效率的同时，亦存在主权冲突、合规困境和认知错位等制度与实践障碍，并对网络信息产业整体生态产生深刻影响。障碍的化解需要建立在尊重主权和遵守相关国家法律规定的基础之上。在各国尚未废弃数据主权的属地属性的前提下，直接向网络信息业者跨境取证的模式应当具备国际协议等正当性基础，并协调国内法形成统一立场；在立法过程中为刑事侦查取证设置相对独立的个人信息保护、网络或数据安全等方面的规则；在司法实践中推进侦查机关与网络信息业者双方在认知层面和机制层面的协同。
关键词：跨境数据取证；刑事司法协助；执法管辖权；合规困境；认知协同
6.公司治理之下的双层股权结构：正当性基础与本土化实施路径
作者：李燕、李理（西南政法大学）
内容提要：科创板允许采用双层股权结构的公司上市，使得公司治理中双层-股权结构本土化的问题进一步被摆上台面。股东异质化理论、国内各类市场主体的个性化需求是我国公司治理中引入双层股权结构的正当性基础。通过梳理域外双层股权结构立法模式与具体规则以及解读我国科创板上市规则，我国公司治理中的双层股权结构可以从公司内部治理、外部治理以及救济机制等方面具体实施。内部治理包含，设计合理的双层股权结构、限制超级表决权的行使、建立系统完备的公司治理规章制度等；外部治理可通过重塑注册制改革背景下的发行信息披露规则实现；救济机制可以围绕异议股东股份评估权建立。
关键词：双层股权；公司治理；股东异质化；差异化表决权；科创板
【青年法学家】
7.海上民兵的国际法地位探析
——基于海洋法和海战法的考察
作者：崔浩然（上海大学法学院）
内容提要：“海上民兵”是指在海洋和岛礁活动的不脱离生产的群众性武装组织。随着南海形势的发展，鼓励渔民开赴争议海域进行主权宣示活动，以及派遣海上民兵这种公私合作形式的群体执行国家特定任务成为南海争端国南海政策的突出表现。海上民兵“亦兵亦民”的特殊身份及活动为其合法性招来批评，部分西方学者质疑其存在的国际法地位，借此抹黑中国政府正常的海洋维权活动。海上民兵涉及的争议主要聚焦于人员身份和船舶法律地位的公私混合性，以及由同一主体的不同身份切换而产生的法律后果。由于海上民兵活动涉及和平与战争两种法律状态，海上民兵的国际法地位应分别置于海洋法和海战法框架下，并依据实践中的具体活动事实进行评估确定。
关键词：海上民兵；南海；国际法；海洋法；海战法
8.央地关系视域下的中国自贸区制度法治化建设：困境、障碍和完善进路
作者：叶洋恋（上海海事大学法学院）
内容提要：自贸区制度法治化进程是一个复杂和充满变量的过程，面临各方面、各层级的困难和障碍，央地关系是其中一个关键并且不可回避的话题。央地涉自贸区法律事权不明晰、法律适用关系复杂以及自贸区法律规范的地位和性质不明是自贸区制度法治化建设的难点，难以依靠单一手段在短时间内得以解决。而地方涉自贸区法律事权有限、央地行政权力分配机制模糊以及纵横向管理体制交叉等问题又是后续深化自贸区制度法治化建设需要突破的事项。据此，以央地协同和地际竞争思维引导自贸区制度法治化建设来消解央地关系负面效应有助于明确央地涉自贸区事权、促进自贸区实质化改革措施深化以及建立一个稳定高效的自贸区法律制度体系，并推动自贸区管理体制的市场化改革。
关键词：中国自贸区；法治；央地协同；地际竞争；法律制度
9.治理视域下纪检监察派驻机构改革：原则、职责和评估
作者：桂梦美、王思涵（西北政法大学公安学院）
内容提要：派驻监督作为全面从严治党与廉政治理体系的组成部分，在党和国家监督体系中就日常监督与贴近权力监察方面发挥着重要作用。推进派驻监督全面覆盖，是反腐败治理视域下纪检监察派驻机构改革的基本目标，更是派驻监督反腐败升级与协同高效的时代要求。派驻机构改革应当遵循政治监督、依规依纪依法和协同高效等专属原则，近距离履行监督执纪问责，常态化发挥“派”的权威和“驻”的优势，不断强化主体责任和监督责任。评估分析派驻机构改革绩效与问题检视，对完善派驻机构监督职责和全天候发挥“探头”作用具有指引价值，进而展示全面从严治党“中国之治”的制度优势与自信。
关键词：纪检监察；派驻机构；从严治党；政治监督；评估
【热点问题透视】
10.论作为农民工社会保障法价值的社会团结
作者：董溯战（华东理工大学法学院）
内容提要：作为农民工社会保障法价值目标的社会团结可被区分为城镇团结、农村团结和国民团结。农民工社会保障法中的羁束性制度规范可约束各方维护社会团结理念，自主性制度规范则可激励各方增进社会团结精神。农民工社会保障法有助于推进城镇团结的“直哺式”强化、农村团结的“反哺式”强化、国民团结的“结构式”强化。农民工社会保障法的变迁有助于推动社会团结转型，即城镇团结的“扩围式”转型、农村团结的“提质式”转型、国民团结的“有机式”转型。
关键词：农民工；社会保障法；社会团结；价值；转型
【博士生园地】
11.社会救助权的规范构造
作者：李燕林（吉林大学法学院）
内容提要：社会救助权是宪法规定的基本权利，国家是这一权利实现的义务主体。社会救助权条款的宪法规范依据为纲领性条款第14条、基本权利条款第33条、38条以及第45条，《社会救助法（草案征求意见稿）》立法目的条款与之较为契合。社会救助权具有主观权利和客观法的属性。作为主观权利，首先具有防御权功能，国家对此具有不侵害义务，体现在立法上，主要表现为立法机关限制基本权利应当基于公共利益这一理由并遵循比例原则；其次是受益权功能，国家对此应承担给付义务，行政机关是最主要的义务承担者。作为客观法，主要是客观价值秩序功能，国家对此应承担保护义务，立法机关是主要的义务承担者，主要表现为建构国家制度、设置具体的组织程序规范以及防止第三人侵害。因此，应当由立法、行政和司法机关共同实现社会救助权的国家保护义务。
关键词：社会救助权；保护义务；基本权利；宪法；立法
12.善意原则在国际法实践中的应用研究
——基于国际法院具体适用的类型化分析
作者：王玮（中国人民大学法学院）
内容提要：善意原则是一项重要的国际法一般法律原则。但善意原则同样是一个较为抽象的法律原则，在国际法中缺少统一的技术性构成要件以及相关列举式和具体描述式定义。很难被明确列举为一系列具体的法律义务和行为准则，需要依赖国际条约法与国际司法实践中的具体类型化分析来厘清和提炼关于善意原则的具体适用方法以及适用态度。国际法上的善意原则在一系列国际法院以及其他国际法庭的案例中不断演进，国际法院在案例中首先确认了善意原则在国际法中的重要地位，并频繁将该原则联系至《维也纳条约法公约》第31条的条约解释规则，或将善意原则等同于禁止权利滥用原则以及条约必须遵守原则，也在多个案例中将善意原则体现为善意协商原则进行适用。
关键词：国际法院；善意原则；具体适用；国际法；国际实践
【司法实践】
13.她们的人身安全保护令缘何被法院裁定驳回
——基于裁定书的扎根理论研究
作者：张海、陈爱武（南京师范大学法学院）
内容提要：运用扎根理论的方法，通过对法院驳回的人身安全保护令裁定进行多案例分析，深入探讨了法院驳回当事人申请保护令的复杂原因，构建了由“纠纷的本质”“救济途径”“无法挽回的夫妻情感”“证明”“自由裁量”五个范畴组成的原因模型。研究发现，离婚诉讼策略滥用、证明责任分配错位、法官对家暴的理解偏差是法院驳回保护令申请的主要原因。未来保护令想要充分地发挥制度作用需要申请人改正对救济方式的错误认知，加强收集和固定证据；同时法官应明确保护令非诉性质的定位，对于举证困难的申请人在举证责任进行适当调整或采取便宜性规定，长期目标则需要对家事法官的考核机制进行改变。
关键词：家庭暴力；人身安全保护令；驳回；理由；扎根理论
《河北法学》有两个鲜明的特色：一是提倡理论与实践相结合，强调理论创新；二是扶植中青年，突出扶植法学研究、法学教学队伍中的中育年，开设了“育年法学家”栏目，拿出多一半的版面发中育年的文章，使《河北法学》成为中青年交流法学学术成果的重要平台之一。
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