杨朝霞：野生动物禁食制度的革新
The following article is from 中国政法大学环境资源法研究所 Author 杨朝霞
内容提要：野生动物禁食问题牵涉生物多样性保护、公共卫生安全、扶贫攻坚、驯养繁殖产业等特别复杂的利益关系，需要在明晰野生动物的常识概念、科学概念、法律概念等三重概念和人工繁育动物的三大类型（不再属于“野生动物”且应采用有别于野外种群管理措施的人工繁育动物、仍属于“野生动物”且与野外种群进行同等保护的人工繁育动物和仍属于“野生动物”但应与野外种群进行差别化保护的人工繁育动物）等重大“事理”的基础上，以“禁食”“可食”“倡导不食”的三分法、疫情时期和非疫情时期的二分法为分析框架，进行分类施策的制度设计。一方面，基于野生动物保护和疫情风险防控的需要，必须将野生动物中的“疫源疫病动物”和“重点保护动物”纳入禁食“黑名单”。另一方面，基于利益平衡的考量，也有必要将确有证据证明卫生安全的野生动物，特别是可以商业性经营利用、人工繁育技术成熟、卫生安全的人工繁育动物，纳入可食“白名单”。至于公共卫生安全风险较小的其他野生动物，特别是无脊椎动物和人工繁育动物，可纳入倡导不食的“灰名单”，并规定禁止毁灭性利用的底线。
关键词：禁食野生动物；野生动物保护法；人工繁育；风险预防；生物安全；类型化
2020年2月24日，第十三届全国人大常委会第十六次会议通过了《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》）。《决定》最突出的意义，是制定了被称为“史上最严”的野生动物禁食制度：禁食范围从原来的国家重点保护野生动物扩大到全部陆生野生动物（包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物），并规定了禁猎、禁售、禁运野生动物的配套制度。即使作为药用，也只能进行非食用性利用，不能作为药膳予以直接食用。对于野生动物的食用问题，《决定》只开了两个细小的口子：一是属于水生野生动物的（可由相关目录规定具体范围），《决定》并未禁食，是否可以食用适用《渔业法》的规定；二是属于人工繁育陆生野生动物且可纳入畜禽遗传资源目录的，属于家畜家禽，《决定》并不禁食，是否可以食用适用《畜牧法》的规定。如此一来，尽管《决定》没有在整体上取缔野生动物人工繁育产业，但按其规定只有进入畜禽遗传资源目录的人工繁育动物才能食用，如果后续工作处理不好，势必对方兴未艾的野生动物驯养繁殖产业、国家精准扶贫事业以及政府公信力造成不必要的打击和伤害。
鉴此，本文运用环境法学的基本原理，结合《决定》的颁布、《国家畜禽遗传资源目录》等配套规定的出台、在养人工繁育动物的分类处置、养殖户的损失补偿、社会各界的正反回应等各方面的进展情况，对野生动物的概念和禁食制度的优化问题进行专门探究，以期为《野生动物保护法》的修改完善提供些许智识支持。
美国著名法理学家博登海默指出：“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”。对于“野生动物”，人们实际上是在常识概念、科学概念、法律概念等不同层面上进行认识和使用的。不同话语体系或者不同语境下的“野生动物”，有着截然不同的涵义。只有明晰了不同话语体系背后所隐藏的“事理”，方能科学界定野生动物的法律概念并设计出宽严有度的禁食制度，从而实现从“事理”到“法律”的飞跃。
（一）作为常识概念的野生动物
根据人们的生活常识，野生动物一般是指那些在进化过程中已经适应了自然界、在野外环境中栖息、不受人为管束的动物。联合国粮农组织（FAO）将其定义为“表型（动物的形态、结构、生理、生化等方面的性状特征）未受到人类选择影响，且生活不受人类直接监管或控制的动物”。具体又可分为广义和狭义两个层次，广义的野生动物，是一个与家养动物相对的概念，指的是自然界中所有自由栖息的动物（不论是低等原生类的还是高等哺乳类的，也不论是自然繁殖的还是人工繁育的）。所谓家养动物，是指被人类驯化饲养或者在人工条件下生长繁殖的动物，主要有鸡、鸭、鹅、猪、牛、马、驼、羊、狗、猫等家禽家畜。狭义的野生动物，是指未被人类驯化且在野外环境中自然生长繁殖的动物。其构成要件有三：一是系自然繁殖（非人工繁育的）；二是未被人类驯化（具有野性）；三是生活在野外环境（处于非饲养状态，不受人类管控）。依此而言，遗失的家禽、家畜，流浪街头的宠物（如流浪狗、流浪猫），虽然没有被人工圈养，但仍属于家养动物的范畴。或者，更准确的说，属于流浪的家养动物。
可见，作为常识概念的“野生动物”，不管是广义还是狭义，其精髓是未受人工干预、栖息于野外环境。依此而言，人们通常会认为，驯养繁殖的动物（包括人工饲养和人工繁育的动物）不应再属于野生动物的范畴。也许正是基于这种认识，2016年深圳“鹦鹉案”的判决，由于被告人王某已经出售和意欲出售的是自己繁殖孵化的鹦鹉（列入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一和附录二）却被判了5年有期徒刑（二审改判为两年），至今依然备受学界争议和公众质疑。
问题是，如果按照这种常识概念，驯养繁殖的大熊猫、朱鹮、老虎、豹子、黑熊等珍贵濒危动物（如野生动物园的熊猫），也将不属于野生动物的范畴。毋庸置疑，这是很不科学的，也是极不合理的。因为，这些珍贵濒危野生动物的人工繁育后代（特别是人工繁育的第一代和第二代），尚未产生显著遗产变异，不作或稍作野化训练，就可放归自然环境进行野外生活。反过来说，也很难将这类尚未发生显著遗传变异的人工繁育动物，简单归入家养动物的范畴。
需要补充说明的是，俗称为“野味”的野生动物，其内涵可能最为宽泛，可指称所有非家养的动物，既可指自然繁殖的野生动物，也可指野外种群的人工繁育子后代动物。例如，甲鱼、肉鸽、野兔等特种养殖动物，即使与野外种群相比已发生部分遗传变异，也称为“野味”。
（二）作为科学概念的野生动物
科学意义上的野生动物，其内涵已明显有别于前述的常识概念，是指天然生存在野外状态下，或者来源于野外天然自由状态、虽已经过短期驯养但尚未产生显著遗传变异的动物。根据这一科学定义，野生动物的要义是存在“野性”（动物的“野性”可以从动物所处的位置、是否驯服、是否发生了本质性改变三个方面来描述）。在外延上既包括在野外环境中自由生活的野生动物天然种群（主要是自然繁殖的，也可以是人工繁育后野化放归的），也包括来源于野外环境但还未发生显著遗传变异的野生动物人工种群。根据人工因素的不同，人工种群的野生动物还可细分为人工繁育的野生动物（种源或直接或间接来自野外，但经人工繁育而诞生）和人工饲养的野生动物（个体系自然繁殖，被捕获后经人工饲养而生存），具体如下图1所示。有学者进一步认为，野生动物是指“自身或上两代亲本来自野生环境，或虽然由人工繁殖所获，但仍需要不定期地引入野外个体基因的动物”。
换言之，科学意义上的野生动物，根据繁育形式的不同，可分为人工繁育的野生动物（以下简称为人工繁育动物）和自然繁殖的野生动物（以下简称为自然繁殖动物）。回顾人类文明史，从某种程度上讲就是一部人类利用自然、改造自然的历史，驯养繁殖野生动物便是其中很重要的内容。虽然人类在地球上诞生已有近400万年，但前期的大部分时段以采集野生植物为主要的生存方式，小部分时段才开始狩猎，后来定居下来进入农牧文明，则是晚近5000多年前的事情了。据记载，驯化动物的历史大抵开始于公元前8000年。最初，人类成功实现对羊、狗等的驯化，直到公元前2500年才开始对骆驼进行驯化。最近几个世纪以来，人类又成功驯养了梅花鹿、马鹿、驼鹿、美洲野牛、鸵鸟、孔雀、海狸鼠、红腹锦鸡、牛蛙等动物。不过，全部累计起来也才60多种驯化动物。譬如，民间常称的驯鹿就是一种被驯化了的鹿，也是鹿科动物中唯一真正被驯化了的鹿。
到了现代，人们甚至可以在圈养环境中成功繁殖熊猫、猕猴、食蟹猴、扬子鳄、老虎等野生动物。不过，经过长期人工圈养（特别是历经许多代的繁育饲养）以后，许多人工繁育动物的生活习性乃至遗传构成（DNA）会发生或多或少甚至十分显著的变化。如若将此类人工繁育动物直接放归野外自然环境，通常将很难存活，遑论进行自然繁殖。因为，它们已经丧失了在自然环境中觅捕食物、躲避天敌、寻找配偶并培育后代的能力。此时，不宜再将这些人工繁育动物归于野生动物的范畴。
可见，科学上界分“野生动物”和“家养动物”的关键，是该动物的遗传特征是否受到人类定向培育的影响，或者说是否具有可放归野外进行自然生存的能力，或者是否拥有可以繁育天然野生动物后代的潜质。依此而言，从科学上看，许多人工繁育动物（特别是人工繁育的大熊猫、扬子鳄等珍稀、濒危动物），依然具有显著的“野性”，仍应属于野生动物的范畴。譬如，动物园里饲养的熊猫、黑熊、猩猩等，绝大部分还属于野生动物。这是因为，动物园中的这些熊猫、黑熊、猩猩身上的遗传物质与野外的熊猫、黑熊、猩猩相比并无本质上的区别，人工圈养只是改变了其生活环境、生活方式和繁育形式而已。事实上，实践中也不乏人工繁育动物后来成为真正的“野生动物”的范例。笔者赴东洞庭湖国家级自然保护区调研时获悉，原本是湖北石首自然保护区人工繁育的5只麋鹿，由于1998年洪灾逃到了东洞庭湖，经过20多年的自然野化和繁衍发展，目前已达到了约200只的野外种群规模。可以肯定地说，这群麋鹿已经变为了具有野外生存和繁殖能力的真正的“野生动物”。
或许正是基于类似考虑，有学者主张将以下动物个体视为野生动物：一是在荒野自然环境或者城市、乡村的人工环境中自由生存繁殖，无论是否存在人工投喂、经救护或辅助生殖后被放归的个体；二是被捕捉圈养后在人工环境中生活或者在圈养条件下出生的个体；三是前三代直系血亲中仍有野外来源动物（《濒危野生动植物种国际贸易公约》规定为世系前四代）或直系血亲中虽无野外来源动物但人工选择的时间还不长、表型和基因频率仍未发生显著变化的人工繁育个体；四是放生、逃逸或引入到自然环境中的人工繁育个体。
问题是，野生动物的科学概念听起来很合理，但可操作性不强，特别是对于野生动物的人工繁育子后代动物的鉴别而言。因为，在通常情况下，普通人士并不具备条件和能力去鉴定和判别这些人工繁育动物到底是第几代，或者其基因究竟有没有发生显著的遗传变异，还能不能算有“野性”的动物。
作为法律概念的野生动物
吕忠梅教授早在20年前就曾指出，环境法学界普遍存在一种幼稚倾向，即喜欢简单地将一些属于环境科学、管理学、经济学等其他领域的基本概念、研究成果直接运用甚至搬用到环境法学，“各种不同学科领域成果之间的转换没有经过一个再创作的翻译过程”。对此，笔者深表认同。事实上，从野生动物的“科学概念”到“法律概念”，就应当有一个法学“翻译”或者学科“转换”的加工过程。
（一）野生动物的法律概念是科学概念的法律化加工
野生动物的法律概念，其界定无疑要以科学概念作为基础（既包括自然繁殖的野生动物，也包括尚有野性的人工繁育动物），并考虑法律调整的正当性（“‘正当’是一种社会性评价或社会性态度”，此处的“正当”强调的是基于对人类正当利益需求的满足）、必要性（存在稀缺性乃至濒危性，确有法律保护的必要）、可行性（具备相应的科技手段、财政能力）和合理性（保护范围适度，既不能保护不足，也不必过度保护）等因素。因此，放眼世界各国的立法乃至国际公约，纳入法律调整范围的野生动物，往往是那些对人类具有经济、社会、科学和生态等方面的有益性，现实数量上具有一定稀缺性、濒危性的野生动物。譬如，美国1972年制定的《濒危物种法》（Endangered Species Act，ESA）和国际上1973年签订的《濒危野生动植物物种国际贸易公约》（Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora， CITES）中所保护的野生动物，均仅指现实濒危和潜在濒危的野生动物。
换言之，相比于科学上的概念，作为法律概念的“野生动物”，虽然也包括自然繁殖的野生动物和人工繁育的野生动物，但内涵通常有所缩小，并不包括科学意义上的所有野生动物。
其一，对人类直接无益（不存在直接的利用价值）甚至有害（常称为有害动物）的野生动物，通常不是法律上的野生动物（法律虽不进行保护，但也禁止整体灭杀）。例如，野外的苍蝇、蚊子、蟑螂、老鼠、蝗虫等。从比较法上看，日本的《鸟兽保护、管理及规范狩猎法》（以下简称为《鸟兽法》）就将特定外来野生动物（可构成外来物种入侵）、对环境卫生和公共健康造成妨碍的个别物种，排除在法律保护之外。
其二，对人类直接有益但自然繁殖能力很强的野生动物，由于不存在稀缺性或濒危性的问题，不需法律进行保护，自然不是法律上的野生动物。例如蜂、蚁、鱼（常见）、虾、蟹、鳅等。从比较法上看，澳大利亚1972年的《国家公园和野生生物法》明确将斑马雀（Zebra Finch）、虎皮鹦鹉（Budgerygah）、红荆雀（Red Wattlebird）、澳大利亚乌鸦（Australian Crow）、小乌鸦（Little Crow）、野狗（wild dog）等11种动物列为不受保护的野生动物。
其三，人工繁育的种群足以满足人类的利用需求（人工繁育技术成熟，市场占有量大），其野外种群没有人类大量猎捕的生存危险，已不需法律进行保护，当然也不是法律上的野生动物。例如，《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）虽然把整目的鹦鹉作为可能面临灭绝危险的野生动物列入附录二进行保护，却将桃脸牡丹鹦鹉（Agapornis roseicollis）、虎皮鹦鹉（Melopsittacus undulates）、鸡尾鹦鹉（Nymphicus hollandicus）和红领绿鹦鹉（Psittacula krameri）等人工繁育动物早已成功占领市场的4大物种排除在外。
正是基于前述事理和法理的考量，我国现行《野生动物保护法》所规定的野生动物，仅指“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。当然，考虑到其他野生动物也具有相应的生态价值，如下文所述，《野生动物保护法》应当确立普遍保护和底线保护的原则（如禁止采用电击等灭绝性的猎捕方式，限制一定周期内甚至一次性进行大规模的猎捕），将其他野外动物也纳入野生动物保护法的保护范围，但不论如何扩张，也不必包括科学意义上的所有野生动物。
（二）新冠疫情背景下野生动物法律概念的检视和修正
由于认识上的局限性，人类往往只重视与直接利益息息相关的野生动物的资源属性（既可作为物质资源予以直接利用，如食用、药用等；也可作为遗传资源等进行间接利用，如进行驯养繁殖），侧重于从资源法的角度进行保护（基于可持续利用的目的），而忽视了野生动物的生态属性（可维护生态平衡）、环境属性（可进行野外观鸟和野生动物园展示）、伦理属性（善待生命，禁止虐待）和风险属性（可能携带病毒和细菌）等其他属性而从其他角度进行保护和规制。以下，试从新冠疫情的应对出发，对我国的《野生动物保护法》进行严格检视。
其一，《野生动物保护法》采用的是重点保护原则和保护动物名录制度，没有重视名录之外其他野生动物的价值（尤其是生态价值），保护范围过窄。现行《野生动物保护法》未能树立全面保护生物多样性和维护生态平衡的理念，只对列入《国家重点保护野生动物名录》（共420种，其中陆生野生动物330种）和《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》（共1711种）的野生动物进行保护。换言之，对于没有纳入上述目录但也具有保护价值的野生动物，即使出现了有可能危害生态平衡的滥用行为，法律无可奈何。譬如，对于举办萤火虫展览造成萤火虫大量死亡的行为，利用电击方式灭绝性地捕获蚯蚓的行为，由于萤火虫和蚯蚓均不在上述名录之内，现行《野生动物保护法》完全无法提供相应的法律武器进行打击和制裁。
为此，有必要确立“重点保护”和“普遍保护”相结合的原则，将具有保护价值的所有类型的野生动物都纳入法律保护的范围。基本思路是，对于纳入名录的野生动物进行重点保护，对于名录之外的其他野生动物进行底线保护，如规定禁止灭绝式利用、限制大规模利用的一般条款。如此一来，蚯蚓、萤火虫也可纳入野生动物的法定范畴，从而接受《野生动物保护法》的保护。从比较法上看，澳大利亚1972的《国家公园和野生生物法》（National Parks and Wildlife Act 1972，South Australia）和日本2014年的《鸟兽法》就基于生物多样性保护的理念确立了野生动物全面保护的原则。譬如，澳大利亚将受保护的野生动物定义为“（a）澳洲本土的任何哺乳动物，鸟类或爬行动物；要么（b）定期或不定期迁徙到澳大利亚并居住在澳大利亚的任何迁徙哺乳动物，鸟类或爬行动物；要么（c）附表7、8或9所指物种的任何动物；要么（d）根据法规宣布为受保护动物的任何动物，但不包括附表10所指种类的动物或任何法规宣布为不受保护的动物”。再如，在日本，除特定外来野生动物以及对环境卫生和公共健康造成妨碍的个别物种等法律规定的情形外，所有鸟类和哺乳类野生动物都属于《鸟兽法》的保护范围。
其二，《野生动物保护法》的基本价值取向是保护野生动物，没有意识到野生动物的风险属性，在立法目的上存在重大瑕疵。现行《野生动物保护法》的立法者当时也许没有意识到野生动物可能作为病毒和细菌携带者的风险属性（至少没有重视），未能确立和贯彻维护公共卫生安全和风险预防的立法理念。问题是，可能作为此次新冠病毒宿主的蝙蝠、旱獭等野生动物并不在现行野生动物保护名录之内，国家自然无法根据“依法抗疫”的原则对其采取禁止食用、交易等风险防控措施。因此，务必在《决定》的基础上，尽快修改《野生动物保护法》，全面确立维护公共卫生安全、保障人体健康的立法目的，将蝙蝠、土拨鼠、旱獭等很可能携带传染病病毒和细菌的疫源疫病动物纳入调整范围，进而规定健全完善的野生动物禁食制度。
如此一来，便可将我国的《野生动物保护法》应予调整的野生动物分为三大类型：
一是“重点保护动物”。具体包括：国家重点保护野生动物、地方重点保护野生动物、具有重要生态、科学和社会价值的陆生野生动物（简称“三有”野生动物）、国际保护野生动物（列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物），分别由相应的目录规定具体范围。
二是“一般保护动物”（也称为“其他野生动物”）。这是指那些不在前述“重点保护动物”名录之内，但也具有一定保护价值的野生动物，如前述的蚯蚓、萤火虫等。对于这类野生动物，在立法技术上，法律规定“禁止灭绝性利用”“限制大规模利用”的一般条款即可，以坚守生态红线，维护生态安全。
三是“疫源疫病动物”（以下简称为疫源动物）。这是指有证据表明很可能携带传染病毒和细菌、具有公共卫生风险的野生动物，可由相应的目录规定具体范围。根据是否属于法律保护的动物，可将疫源疫病动物分为两小类：（1）具有保护价值、属于“保护动物”的“疫源动物”，如穿山甲（属于国家二级重点保护野生动物）和刺猬、果子狸（二者都属于“三有”野生动物）等；（2）不具有保护价值、不属于“保护动物”（或称为“非保护动物”）的“疫源动物”，如蝙蝠、旱獭、野生土拨鼠等。
问题是，如此修改，在理论和逻辑上能否行得通呢？是否需要将《野生动物保护法》改名为《野生动物管理法》或者《野生动物法》呢？从理论上看，可以作调整，但并非必须。这是因为，将蝙蝠、旱獭、老鼠等可能的“疫源动物”纳入调整范围，并未在根本上违背《野生动物保护法》保护野生动物的立法宗旨：虽然主要是基于维护公共卫生安全和保障人体健康安全而规定禁止食用所有陆生野生动物，但野生动物禁食制度在总体上和客观上间接保护了野生动物——禁止食用是最好的保护方式。再者，确定一部法律的名称，是可以该部法律的主导价值或主要目的为依据的。譬如，2020年12月底刚通过的《长江保护法》，尽管也涉及合理利用长江水资源和防御洪旱灾害等问题，但《十三届全国人大常委会立法规划》并未将其取名为《长江法》或者《长江管理法》。
（三）人工繁育动物范畴归属的类型化
界定野生动物的法律概念，还有一个十分重要且充满争议的问题需要回答，那就是如何看待人工繁育动物？是将所有的人工繁育动物都视为野生动物进而与野外种群的野生动物进行同等保护，还是应当对人工繁育动物进行类型化的区分并进行差别化的制度设计？
要回答好这个问题，首先必须理解人工繁育活动对于野生动物保护的重大意义。其一，许多野生动物的人工繁育子后代，仍具有科学（生物学）意义上的“野性”基因，尚未发生基因构成上的显著遗传变异，依然具有遗传资源的功能属性，必须进行保护。其二，有些人工繁育的动物，能够保存和保护珍贵濒危野生物种（迁地保护），并为实现野外放归提供种群基础，能直接起到保护野生动物的积极作用。譬如，通过迁地保护，朱鹮的数量从最初6～7只的微小种群，到目前为止已繁殖发展到了4000多只（野生种群约2600只）。如果没有野生动物的人工繁育，朱鹮早已灭绝。大熊猫、大鲵等濒危野生动物的情况也大抵如此。其三，通过人工繁育生产人工种群，可以增加野生动物的种群总量，以替代非可持续的狩猎活动，缓解对野外种群的利用压力。其四，由于在技术上难以鉴别同一物种的野外生存个体和人工繁育个体，为有效保护野生动物，将野外环境中自然生长繁殖的野生动物及其人工繁育的子后代（除非行为人能够提供人工繁育动物的有效合法来源证明）都视为《野生动物保护法》所保护的野生动物，有利于打击“以人工繁育为名，行非法猎捕（买卖）为实”的“洗白”行为。
现行《野生动物保护法》对野生动物的界定是以生物物种为单位的，并未在整体上严格区分野外种群和人工种群两大类型。换言之，只要纳入了保护名录的野生动物，不管是野外生存个体还是人工圈养个体，即使是甲鱼和竹鼠，都属于法律保护的野生动物。况且，除了人工种群需要人工繁育许可证和专用标识之外，《野生动物保护法》《刑法》等法律及其司法解释在总体上并未对野外种群和人工种群采取差别化的制度措施。尤其是在刑事责任方面，对于纳入法律保护范围的野生动物物种，无论是非法利用没有合法来源证明的“天然野生动物”还是“人工繁育动物”，都是采用同样的刑罚规则。很显然，这既不合理，也不公平。
现行立法仅仅规定了极其个别的例外情况。根据《野生动物保护法》第28条的规定，只有人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施。相应的，列入上述目录的野生动物人工种群，不再属于《刑法》的调整范围。譬如，不管是对没有特许猎捕证、经营许可证和专用标识的“天然野生黑熊”（属于二级国家重点保护野生动物），还是对没有人工繁育许可证、经营利用许可证和专用标识的“人工繁育黑熊”，两种非法捕杀者都应追究其非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，且在定罪量刑上，《刑法》和《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未作制度安排上的区分。同理，非法收购、运输、出售“天然野生黑熊”“人工繁育黑熊”的，都应追究非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。
一方面，这种制度设计有可能对野生动物保护产生负面作用。由于人工繁育的技术和成本通常远远高于野外猎捕，加之难以在技术上识别野外生存的野生动物和人工繁育的野生动物，这种不做区分的制度设计反而助长和促使以“养”代“野”（名为“人工繁育动物”实为“野外来源动物”，即以合法养殖为名行非法猎捕之实，以规避行政监管和法律制裁）违法行为的大量发生，不利于对野生动物的保护。事实上，许多养殖场明明是自身猎捕或者购买他人猎捕的野生动物，却打着驯养繁殖的名号，用取得的驯养繁殖许可证（许多地方的驯养繁殖许可证审批管理很不规范，只作形式审查，缺乏实质审查，甚至有的地方只要交钱就能办证）“洗白”这些野生动物（如穿山甲、果子狸、獾、鹦鹉、水貂、野猪等），从事非法经营活动。
另一方面，这种制度设计对于那些买卖人工繁育动物（如通过将自己饲养的野生动物宠物进行人工繁育而获得的子后代）却没有合法来源证明的人，极有可能造成不必要的过当打击（特别是刑事责任）。典型案例如前述的深圳“鹦鹉案”。实际上，尽管人工繁育动物由于尚有一定的“野性”而具备种群调节（如繁育大熊猫、虎等）、展示展演等积极作用，以及难以在技术上界分天然野生动物和人工繁育动物，也应纳入法律的保护对象，但毕竟在“野性”上已远远不如野外种群，且大量渗透了人工繁育的智慧、技术、劳动和财产等人力因素，理应进行有别于野外种群的差异化、科学化、精细化的制度设计。具体而言，可按照人工繁育技术水平的成熟程度、主要用途和保护级别采取差别化的管理措施，进行分类施策。
1.不再属于“野生动物”且应采用有别于野外种群管理措施的人工繁育动物
人工繁育技术成熟、稳定（如具有稳定人工选择经济性状）的人工繁育动物，其人工种群具备合法来源证明（人工繁育许可证、专用标识等）的，应当彻底划出“野生动物”的范畴，并采用有别于野外种群的制度规则和管理措施。从科学上看，认定一项人工繁育技术成熟稳定，通常需要满足以下条件：一是人工繁育技术成熟，并形成了规范化的技术操作流程或者人工繁育技术标准；二是开展人工繁育活动的种源为子二代及以后的个体，不再需要从野外获取种源（用作改良人工种群等特定用途的除外）；三是人工繁育种群规模能够满足相关合法用途对该物种及其制品的合理需求；四是相关人工繁育活动有利于缓解对野外种群的保护压力（野外种群数量相对稳定，人工繁育种群可持续、规模化，对野外种群的生长繁殖没有危害）。根据这一标准，2017年原国家林业局发布了关于梅花鹿等9种野生动物的《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录（第一批）》，2017年原农业部发布了关于大鲵等6种野生动物的《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第一批）》，2019年农业农村部发布了关于花龟等18种野生动物的《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第二批）》。
其中，对于经过驯化，具有稳定人工选择经济性状，人工繁育技术成熟，已形成疫病防控体系的陆生野生动物人工繁育种群，可列入《国家畜禽遗传资源目录》的，如梅花鹿、马鹿、驯鹿、火鸡、鹌鹑等，可作为家畜家禽管理（不再属于野生动物），适用《畜牧法》的规定。事实上，这也符合普通公众对野生动物、家养动物的常识性认识。2020年2月出台的《决定》和10月公布的《野生动物保护法（修订草案）》采用的就是这一思路。但须注意的是，囿于“畜禽”范畴的限制（限于哺乳纲和鸟纲），爬行纲、两栖纲、蛛形纲、昆虫纲的人工繁育动物，均无法进入《国家畜禽遗传资源目录》。换言之，还将有一部分人工繁育技术成熟稳定的陆生野生动物人工繁育种群，因无法进入《国家畜禽遗传资源目录》而由《畜牧法》管理，仍将由《野生动物保护法》进行调整。当然，对于这部分人工繁育动物，法律制度上就应当采用有别于野外种群的管理措施。例如，只需取得人工繁育许可证和专用标识，即可出售和利用；可不再作为野生动物刑事犯罪打击的对象（移出环境刑法的保护范围），等等。
2.仍属于“野生动物”且与野外种群进行同等保护的人工繁育动物
人工繁育技术成熟但不稳定（仍需野外配种）、用于公益活动的人工繁育动物，其人工种群依然属于“野生动物”的范畴，仍须接受《野生动物保护法》的调整。这类人工繁育动物，其用途包括保护拯救（用于恢复和发展野外种群，如朱鹮）、科学研究（作为实验动物）、观赏展览（科普教育，如动物园）等公益性利用方面。《野生动物保护法》应当根据人工繁育动物的不同用途进行分类施策，因地制宜地进行制度设计。
须特别强调的是，那些用于物种保护的人工繁育动物（通常都属于《国家重点保护野生动物名录》的物种），无疑都应属于“野生动物”的范畴，必须纳入《野生动物保护法》的保护范围，且应当与野外种群进行同等保护。这类动物，可称为生态性“繁育动物”（用于生物多样性的维护）。例如，大熊猫、朱鹮、虎、豹、麋鹿等动物，即使是人工繁育的，也都属于法律上的野生动物，基于野生动物保护的需要，无疑也是禁止食用的。非法食用此类人工繁育动物的，须接受与野外种群同等的法律制裁。
3.仍属于“野生动物”但应与野外种群进行差别保护的人工繁育动物
人工繁育技术成熟但不稳定、可商业化利用的人工繁育动物，其人工种群属于“准野生动物”，仍应接受《野生动物保护法》的调整，例如人工繁育的鹦鹉、禾雀、豚鼠等。其中，经过卫生健康部门许可，且经农业或林业等有关部门检验检疫，证明卫生安全的，当然可以食用。从商业用途看，人工繁育野生动物主要用于皮草、中药、宠物、食用等方面。2003年，原国家林业局发布了梅花鹿等54种《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》，正式允许商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的野生动物。尽管这一名单已于2012年被废止，但上述野生动物驯养繁殖技术的成熟性已是不争的事实。对于此类人工繁育动物，理应采用有别于野外种群的差异化保护措施。特别是，即使是非法进行商业性利用的（如用作宠物，但没有驯养繁殖许可证、专用标识等合法来源证明），只要有确凿的证据证明确实是人工繁育而非野外来源的野生动物（例如，为家庭自用而进行人工繁育的，一般不可能去申请驯养繁殖许可证），其法律制裁（特别是刑罚）理应轻于非法利用相应野外种群的情形（关于人工繁育动物合法来源的证明责任，可采用举证责任倒置规则）。总的原则是，非法利用人工繁育动物，但没有对生物多样性和生态平衡构成实质危害的（如仅用作宠物，未有捕杀行为），要慎用刑事责任（缺乏严重的社会危害性）。对此，最高人民法院研究室《关于收购、运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》（法研〔2016〕23号）已有类似认识。若能如此，前述深圳“鹦鹉案”的被告人王某，就可以判得更轻一些，甚至只追究行政责任。
当然，新冠病毒等传染病病毒和细菌选择宿主时，并不考虑其是野外种群还是人工种群，如若某一野生动物物种被证明很可能是病毒宿主，那么，无论是属于野外种群的天然野生动物，还是属于人工种群的人工繁育动物，都应属于“疫源动物”而列入禁食范围。值得注意的是，国家林草局最新通过的《国家林业和草原局关于规范禁食野生动物分类管理范围的通知》（林护发〔2020〕90号），还将禁食的人工繁育动物划分为禁止养殖类（禁止以食用为目的的养殖）、规范养殖类（规范允许用于药用、展示、科研等非食用性目的的养殖）两大类型进行分类施策，以指导养殖户实现有序有效转产转型。这种深度类型化的思维，值得称赞。
综上所述，《野生动物保护法》中的野生动物，应是指珍贵、濒危的陆生、水生天然野生动物（包括国家和地方重点保护野生动物）、具有重要生态、科学、社会价值的天然陆生野生动物（“三有”野生动物）、具有普通保护价值的一般天然野生动物（适用“普遍保护原则”的其他野生动物）、很可能携带传染病病毒的其他天然野生动物以及前述物种中具有天然野生动物显著遗传基因（尚未发生显著遗传变异）和法律调整价值（包括具有保护价值和风险防控价值）的人工繁育野生动物。
须补充说明的是，当聚焦于某一特殊领域时，“野生动物”的概念在外延上可能还会发生某些变化。例如，当探讨野生动物致害补偿问题时，这里的野生动物既不包括生活在动物园中的野生动物，也不包括属于马戏团或者驯养繁殖场的野生动物。这是因为，动物园、马戏团和驯养繁殖场的野生动物致人损害的，应适用《民法典》的侵权责任制度，而非适用《野生动物保护法》中的野生动物致害补偿制度，来寻求救济。
至于用于科学研究（科学实验）、观赏展览、中药资源等其他用途的人工繁育动物的利用和保护问题，除了应由《野生动物保护法》进行原则性规定（如禁止食用）外，还应由相应的公共安全立法（如《生物安全法》《动物防疫法》《传染病防治法》《食品安全法》）、实验动物立法（如《实验动物管理条例》）、观赏动物立法（如《城市动物园管理规定》）、药用动物立法（如《中医药法》）、动物福利立法等特别领域法或特别事务法进行具体规定。
为有效革除吃得太泛（不管是否珍稀、濒危物种）、吃得太多（不管年消耗量是否超出年出生量）、吃得太险（不管是否携带病毒和细菌）、吃得太乱（不管是否违法）等滥食野生动物的陋习，防控公共卫生风险和保障生态系统安全，有必要确立野生动物禁食制度。问题是，根据《决定》的规定，受“畜禽”范畴的限制，凡是不能纳入《国家畜禽遗传资源目录》（目前包括猪、兔、鸽、鹌鹑等17种传统畜禽和梅花鹿、马鹿、雉鸡、绿头鸭等16种特种畜禽）的陆生野生动物（如爬行类的蛇类和鳄鱼，两栖类的蜥蜴，无脊椎类的蝗虫、知了猴、蝎子、竹虫等），不管是野外来源的还是人工繁育的，都将不能食用，其驯养繁殖活动也将成为非法行为，面临被取缔、关闭的命运。很显然，这种禁食制度既未区分疫情时期和非疫情时期，也未关注风险系数较小的非脊椎动物，更未来得及考量国际国内复杂的政治因素，未免过于严苛，建议进行合理的革新和优化。
（一）“黑名单”：禁止食用的“重点保护动物”和“疫源疫病动物”
凡是列入“重点保护动物名录”和可能是疫源疫病动物的野生动物，一律禁止食用。首先，基于野生动物保护的需要和制度成本的考量，前文所说的“重点保护动物”，包括国家重点保护野生动物和非国家重点保护野生动物（主要指“三有”野生动物和地方重点保护野生动物。基于地方自治的原则，地方重点保护野生动物是否禁食也可交由地方自主决定），应当全部禁食。其次，基于维护公共卫生安全的需要和风险预防原则，应当将所有可能的“疫源疫病动物”都列入禁食范围。特别是，要将现行《野生动物保护法》保护范围以外的高风险、高致病性野生动物（如蝙蝠、野生土拨鼠等）列入禁食“黑名单”。不过，城市流浪动物，如流浪猫、流浪狗等，在本质上属于流浪的家养动物（经人类驯化和饲养，已失去独立的野外生存能力）而非野生动物，其禁食问题并不属于《野生动物保护法》的调整范围。
需要注意的是，制定“疫源疫病动物”禁食“黑名单”时，要区分疫情防控的特殊时期和疫情过后的正常时期（以研制出疫苗并开始推广使用为标准），采取差别化的禁食政策。
在疫情防控的特殊时期（自应急预警阶段开始），按照风险预防原则的要求（采用“有毒推定”的原则），凡是没有证据证明不是“疫源疫病动物”的野生动物（包括人工繁育、人工饲养的野生动物，重点是陆生野生动物），应当都列入禁食“黑名单”。换言之，除了列入下文所述“白名单”内的野生动物外，其他野生动物一律禁止食用。
在疫情过后的正常时期，将有证据证明很可能携带病毒、细菌而引发传染病的高风险、高致病性的野生动物（采用“无毒推定”的原则），作为“疫源疫病动物”而列入禁食“黑名单”。至于“疫源疫病动物”的具体范围，可借鉴现有的野生动物名录制度，由国家卫健委、国家林草局、农业农村部、市场监管总局等部门联合制定《可能引发人体疫病的野生动物名录》，将极有可能携带SARS病毒、新型冠状病毒等病毒的蝙蝠、老鼠、穿山甲（国家二级保护野生动物）、獾（“三有”野生动物）、刺猬（“三有”野生动物）、土拨鼠、旱獭等野生动物（包括人工繁育和人工饲养的动物）纳入其中。
需要强调的是，我们必须重点防范的是高风险、高致病性的野生动物，特别是可能引发重大、突发、新型传染病的野生动物，是否有必要无视疫情与否，都以全面禁食的方式来防范低风险、轻致病性的陆生野生动物（尤其是人工繁育动物），值得进一步研究和论证。问题的关键是，如何基于科技理性和社会理性的双重考虑，合理确定“剩余风险”（难以排除而由社会承担的风险）。对此，建议按照行政法上的“最小侵害原则”或者“必要性原则”，采取合理、适度的措施（没有必要以过高的成本，防范风险较低的事物）。此外，基于野生动物保护目的而禁食的“重点保护动物”（属于“重点保护动物名录”），确有证据证明属于自然死亡且卫生安全的（不属于“疫源疫病动物名录”），在经采用特别严格的程序足以有效防止滥用的前提下，可以循序渐进地准予食用。
（二）“白名单”：确有证据表明卫生安全的可食野生动物
同出台禁食“黑名单”一样，国家也应当制定可食“白名单”，明确可以食用的野生动物范围。即将食用时间长、经科学证明未携带传染病病毒（卫生安全）、人民群众已广为接受的野生动物（重点是人工繁育动物）列入该名录。具体而言，可以将经国家卫生健康、中医中药、野生动物、农业农村等行政主管部门认为卫生安全的野生动物（如鸽子、野兔、蝎子等）纳入可食动物“白名单”，并以检疫制度作为安全保障。
当前工作的重中之重，是在《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》（目前共9种）和《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》（共54种）等名录和名单的基础上（可继续修改完善有关名录和名单），将人工繁育技术成熟（不管人工繁育技术稳定还是不稳定）、卫生安全的人工繁育动物纳入可食动物“白名单”。2020年2月初，天津市和福建省人大常委会的禁食决定，采用的就是这一立法思路。如此一来，就可以将梅花鹿、马鹿、鹌鹑、野兔、鸽子、雉鸡、绿头鸭、鳄鱼、大鲵、牛蛙、甲鱼（中华鳖等）、乌龟、蝎子等人工繁育技术成熟且卫生安全的人工繁育动物列入可食动物“白名单”。毫无疑问，此种“白名单”的范围，无疑将远远大于《国家畜禽遗传资源目录》。
需要补充说明的是，尽管竹鼠、果子狸等野生动物的人工繁育技术也很成熟，但由于科学证据表明其可能携带传染病病毒，故暂时还不宜放入可食动物“白名单”（除非有证据证明其确实安全可食）。
此外，在野生动物人工繁育活动的监管体制上，建议重新做如下的分工：在《野生动物保护法》第28条的基础上，将商业性经营利用人工繁育技术成熟的人工繁育动物（如用于食用、药用、宠物、观赏等）的人工种群，实行与野外种群不同的管理措施，其商业性人工繁育活动改由农业农村部门负责监督管理（如负责人工繁育许可证的发放和检查、产业指导、卫生检疫等），林草部门则负责野生动物保护监督管理（如野外种源的审批、人工繁育动物的合法来源证明检查等）；非商业性（公益性）经营利用的人工繁育动物，特别是用于野外种群恢复和发展的人工繁育动物（如朱鹮、熊猫等），实行与野外种群大致相同的管理措施，其人工繁育活动仍由林草部门继续负责监督管理。与此同时，我们还可借鉴美国的做法，强制性地要求所有规模性驯养繁殖企业自行配备动物检疫的设备和人才（兽医），实行动物检疫的自检制度，国家检疫部门则负责进行抽检。
在此种新型的监管体制框架下，林草部门作为生物多样性保护主管部门，专门负责野生动物保护的监督管理即可，至于野生动物商业性人工繁育的产业发展问题则改由农业农村部门负责。只有这样，才能有利于破解此前林草部门既要发展商业性人工繁育产业又要搞好野生动物保护的结构性矛盾，从而在根本上减少“以驯养繁殖为名、行非法猎捕之实”之“洗白”行为的发生概率。不过，农业农村部门当前还严重缺乏野生动物人工繁育产业监管和检验检疫方面的技术规程、设施设备和专业人才，应下大力加强这方面治理体系和治理能力的现代化建设。
（三）“灰名单”：倡导不予食用的其他野生动物
毋庸置疑，在“禁食名录”和“可食名录”之外还存在大量其他陆生野生动物（包括人工繁育、人工饲养的动物）。这些陆生野生动物的特点是，几乎没有证据证明有可能携带病毒、细菌而引发传染病，但也没有证据表明绝对卫生安全；不过，总体的食用安全风险较低，基本在安全可控范围之内。如此一来，就可以将蝗虫、竹虫、知了猴、蜂、蜈蚣、蚯蚓等既不是“重要保护动物”又不是“疫源疫病动物”的陆生野生动物尤其是其中的非脊椎野生动物（包括成体、幼体及其蛋、卵、蛹等），不管是野外来源的还是人工繁育的，列入倡导不予食用的“灰名单”（风险自控）。这是因为，从科学原理来看，非脊椎动物的体腔较小，作为宿主携带传染病病毒的可能性不大，公共卫生安全风险较为轻微。
对于“灰名单”内的野生动物，法律制度的一般规则是倡导不予食用（当然，若是在类似新冠肺炎的疫情时期，则实行“有毒推定”原则，也须纳入禁食范围），且不可进行毁灭性、灭绝性的利用。一方面，法律应规定禁止性条款，防止大规模、无原则的滥用（如禁止采用电击的方式获取蚯蚓），从而坚守野生动物的生态保护红线。另一方面，基于公共卫生安全保障和野生动物保护的目的，法律可规定倡导性条款，呼吁人们建立绿色健康、拒食野生动物（特别是野外来源的野生动物）的饮食习惯。
“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。法律是一种价值选择和利益平衡的制度机制，只有坚持整体利益最大化、利益损失最小化（也称为“最小侵害原则”“最大最小值原则”）、紧缺利益优先、基本利益不可剥夺、受损利益补偿等六大原则，方能制定出既能充分保障公共卫生安全，又能有效保护野生动物，还能统筹兼顾国家扶贫攻坚、养殖业健康发展、中医药资源合理利用等众多正当利益的“良法”。
建议进一步对《野生动物保护法（修订草案）》中的禁食制度进行修改完善，具体思路是，在明晰野生动物常识概念、科学概念和法律概念的三重概念、人工繁育动物的三大类型等重大事理和尊重《决定》基本精神的基础上，按照利益平衡的有关原则，将“重点保护动物”和“疫源疫病动物”纳入禁食“黑名单”，将确有证据证明卫生安全的野生动物（特别是可商业性经营利用、人工繁育技术成熟且卫生安全的人工繁育动物）纳入可食“白名单”，将公共卫生安全风险较小的其他野生动物（特别是无脊椎动物和人工繁育动物）纳入倡导不食的“灰名单”，并以健全完善的检疫制度作为安全保障。
为了细化野生动物的禁食问题，可以制定专门的禁食法规。在比较法上，为了保障公共卫生安全，日本厚生劳动省曾于2014年制定了《野生鸟兽食用卫生管理指南》，农林水产省于2018年开始正式实施“国产野生动物肉认证制度”。就我国而言，可以考虑在修改《野生动物保护法》的基础上，制定专门的《野生动物禁食管理条例》。
环境法是一门具有典型科技性和显著综合性（需要综合运用宪法规范、民法规范、行政法规范、刑法规范和诉讼法规范）的“领域性组合型”部门法，背后的理论基础博大精深，只有遵循“事实—事理—法理—法律”的研究框架和逻辑理路，打通“科学”和“法学”的任督二脉，打破“饭碗法学”的狭隘思维，方能真正实现生态文明建设的“良法善治”。实事求是地说，当前的环境法学研究既有“法理”不清的问题（如狩猎权的性质、野生动物保护公益诉讼的原告资格等），也有“事理”不明的问题（如野生动物的资源有用性、生态有益性、生命伦理性、安全风险性和类型多样性等属性特征），更有“事理”和“法理”不通的问题（如破坏生态罪的证立）。然而，“事理”不明的问题在很多时候表现得更为突出、更加紧迫，影响也更为深远，野生动物禁食制度的设计就是这方面的典型例证。今后的环境法学，既要补强“法理”基础，也要厚筑“事理”基石，更要打通从“事理”到“法理”的经络，惟其如此，方能走向成熟与繁荣，实现光荣与梦想。
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