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《财经法学》2021年第2期要目
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【财经法治热点：《民法典》实施】
1.论《民法典》采用新法学阶梯体系及其理由——兼榷《民法典》体系化失败论徐国栋（3）2.《民法典》背景下监护人责任的解释论于飞（9）3.《民法典》背景下损害概念渊流论徐建刚（31）4.《民法典》违约金制度的功能优化邓辉、王浩然（46）【专论】5.人脸识别技术中的个人信息保护——兼论动态同意模式的建构石佳友、刘思齐（60）6.虚拟货币的国际监管：以反洗钱为起点走出自发秩序吴云、朱玮（79）7.证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩缪因知（98）
8.失信联合惩戒措施的合法性检讨与控制
聂帅钧（117）
9.行政争议的中立评估及其制度构建
施立栋（135）
10.司法决策如何进行后果考量陈洪杰（150）1.论《民法典》采用新法学阶梯体系及其理由——兼榷《民法典》体系化失败论
作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）
内容提要：《中华人民共和国民法典》颁布后，学界对其内外体系进行了研究，认定它有各类民事权利展开的外在体系和基本原则贯彻的内在体系，但苏永钦教授认定此《民法典》体系化失败。体系具有价值宣示和橱窗等功能，法学阶梯体系在人文主义价值宣示方面居优，潘得克吞体系在橱窗功能方面居优。《民法典》采用的新法学阶梯体系兼采这两种体系的优点。未采潘得克吞体系，是因为该体系的债编等方面存在“把手”设置过高的逻辑问题，所以，从20世纪30年代起，它就遭到了德国人和日本人的批判和摒弃。苏教授深谙潘得克吞体系的缺陷，建议了一个六编制的财产法典体系，但该体系只考虑财产法，具有跛足性，而且，他只承认公因式提取的成果为体系，选用的意定、法定的公因式过于偏狭，造成各编内容的异质性大于同质性，且不能包纳兼具意定性和法定性的对象。苏教授对民法典的纯粹私法要求与行为经济学对理论人性的研究成果不合，且增加了当事人寻法的难度。
关键词：潘得克吞体系；法学阶梯体系；新法学阶梯体系；人文主义；私法自治
2.《民法典》背景下监护人责任的解释论
作者：于飞（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《民法典》第1188条几乎完全沿袭了《侵权责任法》第32条，也因此沿袭了后者的缺陷，因此应当在《民法典》施行背景下通过妥当的解释论发展第1188条。被监护人应依行为时识别能力之有无，来确定是否应当自己承担责任。监护人应对被监护人致人损害的行为承担过错推定责任。以上两种责任若同时发生，则产生连带责任。以上两种责任若均不发生，则可通过公平分担损失规则解决损害分散问题。
关键词：《民法典》第1188条；监护人责任；被监护人责任；公平分担损失
3.《民法典》背景下损害概念渊流论
作者：徐建刚（中央财经大学法学院）
内容提要：《民法典》对侵害与损害的区分，给损害赔偿的体系带来了深远影响。如何理解损害的概念，是认识这一损害赔偿体系的基础。损害概念的发展历经差额假说、客观损害说及规范损害说的演变。差额假说在实践操作中具有便利性优势，且实质上是损害赔偿的填补功能及完全赔偿原则的规范表述，其作为通说的地位依然应当肯定。客观损害说及规范损害说的提出，突破了“差额即损害”的公式化倾向，在一定程度上对差额假说有所修正；但这种修正的法律基础，恰恰也在于损害填补功能的实现。损害概念的这一演变过程，可以清晰地揭示出损害赔偿的规范属性。这一规范性集中体现在损害赔偿的填补功能与完全赔偿原则，构成了损害赔偿法的价值基础，是理解司法实践不同案型中损害类型及其范围确定的依据。
关键词：损害概念；差额假说；客观损害；规范损害
4.《民法典》违约金制度的功能优化
作者：邓辉、王浩然（北京大学法学院，中冶置业集团石家庄分公司办公室<法律事务部>）
内容提要：《民法典》第585条主要延续了《合同法》第114条的违约金规定。目前，违约金制度的基本功能定位模糊，作为配套措施的司法调整规则适用混乱，无法厘清其与损害赔偿之间的关系，致使司法实践普遍遵循赔偿为主抑或功能均等的适用模式，难以充分发挥其担保履行和简化证明的作用。事实上，违约金兼具担保和赔偿的双重功能，在不同的历史时期和比较法例中各有侧重。在《民法典》出台的背景下，相关司法解释应当寻求更妥当的规制路径，充分尊重当事人意思自治，推动违约金的类型区分和功能重塑，构建担保为主、赔偿为辅的价值体系，明确违约金司法调整的适用范围、调整原则与主要考量因素，为违约金功能优化提供良好的制度。
关键词：惩罚性违约金；补偿性违约金；权重分配；司法调整；违约金酌减
【专论】
5.人脸识别技术中的个人信息保护——兼论动态同意模式的建构
作者：石佳友、刘思齐（中国人民大学法学院，吉尼斯世界纪录咨询(北京)有限公司）
内容提要：人脸识别技术在现有应用场景中已经被证明了其便捷性和高效性，但是，围绕该技术，自身准确性、安全性、伦理性和合法性等问题的争议也从未停息。2020年我国“人脸识别第一案”引发公众及学界关注与讨论，急需在快速扩散的技术应用中，寻找信息法益保护模式。完善人脸识别技术中个人信息保护模式的可能性如下：第一，坚持“合法、正当、必要”原则，引入“特殊审查许可”对技术适用和信息处理行为进行限制，以此作为第一道保护屏障；第二，基于准入限制，在必要技术实践中严格限制概括同意的适用范围并辅助以监管审查和退出权保障；第三，在技术日趋成熟的前提条件下，科学甄别并引入动态同意模式，以实现明确、清晰、特定且，有效的同意授权，保障信息主体的合法权益。
关键词：人脸识别；生物识别信息；知情同意权；动态同意
6.虚拟货币的国际监管：以反洗钱为起点走出自发秩序
作者：吴云、朱玮（中国人民银行反洗钱局制度处，北京无知智慧人工智能科技有限责任公司）
内容提要：虚拟货币诞生已逾十年，其并未对现有法定货币体系造成冲击，因此，主要国家货币当局并未对个人持有并使用虚拟货币进行禁止。同时，由于虚拟货币是否适合普通投资者并没有定论，主要国家证券监管当局也并未正面注册或审批任何一种面向公众投资者发行的虚拟货币或与其挂钩的金融产品。但是，投机、欺诈和严重的洗钱问题促使各国当局不得不以实质性手段回应关切，在金融行动特别工作组(FATF)推动下，2019年各国当局首先就虚拟货币反洗钱监管达成了共识，全球范围内的虚拟货币的监管框架正式形成，从根本上改变了行业自发生态。但反洗钱监管规则仅限于区块链外部活动时的洗钱预防问题，虚拟货币的链上治理将是下一个阶段监管的核心问题，也是挑战性最大的问题。
关键词：虚拟货币；反洗钱监管；区块链治理
7.证券虚假陈述赔偿中审计人责任构成要件与责任限缩
作者：缪因知（中央财经大学法学院）
内容提要：作为审计人的注册会计师事务所具有信息输出的不独立性、信用输出的独立性和责任承担的不独立性。我国《证券法》对审计人设定了基于积极防范义务的过错推定责任，这种责任模式重于以美国为代表的中介机构仅在知情、实质性地参与虚假陈述时承担责任的模式。当发行人和审计人存在实施虚假陈述的共同故意，或一为故意一为重大过失时，应视为主观的共同侵权行为而承担连带责任。若审计人只存在轻微的过失，可以仅就部分损失承担连带责任。审计人过错的认定应与勤勉尽责认定的层次性逻辑具有一致性。《审计赔偿规定》将“应当知道”违法而未指明的行为视为“明知”，是在程序而非实体意义上的审计人主观状态推定。实践中突出的问题是对过失性的审计程序不当行为的轻重缺乏衡量。审计人过错应当避免从虚假陈述的结果简单倒推。多种原因可能导致勤勉尽责的审计人未能在事前发现不实会计信息。应当坚持基于过错轻重区分的责任模式，审计人责任仍需坚持前置程序，并在过失时合理限缩为部分补充责任。
关键词：证券虚假陈述；审计人；注册会计师
8.失信联合惩戒措施的合法性检讨与控制
作者：聂帅钧（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：失信联合惩戒措施作为一种新型的复合行政行为，在社会治理的各个领域得到广泛运用，但其有效性与合法性之间存在张力，可能会不当限制公民的人格尊严、隐私权、平等权、财产权等基本权利，所以需要进行合法性控制。通过运用依法行政、职权法定、禁止不当联结、比例原则、平等原则以及生存照顾义务等公法原理加以检讨，可以发现失信联合惩戒措施在形式与实质合法性两个层面均存在一定的问题。为了防止失信联合惩戒措施的泛化与滥用，确保其制度发展符合法治国家的建设方向，有必要从立法设定、实施程序、权利救济三方面予以完善。
关键词：失信联合惩戒措施；复合行政行为；公法原理；合法性控制
9.行政争议的中立评估及其制度构建
作者：施立栋（苏州大学王健法学院）
内容提要：行政争议的中立评估机制是指由具备专门解纷知识的中立评估员对纠纷进入行政复议、行政诉讼等渠道的审理前景进行预测的一种制度。它能在降低当事人过高的解纷期望、促成当事人之间达成和解、克服评估式调解的弊端等方面发挥积极作用，亟待引入我国行政争议解决领域之中。中立评估机制处于合意型行政争议解决机制与决定型行政争议解决机制的连接点上，能克服这两类纠纷解决机制间的相互对峙状况，实现二者的有效衔接。从比较法上看，中立评估机制存在着两种模式，分别是独立于行政诉讼过程、评估意见供纠纷当事人参考的英美模式，以及附设于行政诉讼过程、评估意见供法官参考的欧陆模式。我国应借鉴英美模式构建行政争议的中立评估机制，并从评估员的遴选、评估事项、运行程序等方面展开具体的制度构建。
关键词：行政争议解决；替代性纠纷解决机制；中立评估；公开报告人
10.司法决策如何进行后果考量
作者：陈洪杰（南京大学法学院）
内容提要：主张司法决策应当进行必要的后果考量是当前颇有影响力的一种法律思维方式，从个案裁判法律效果与社会效果相统一的目的论来看，“后果主义”似乎是一种更容易在后果意义上证明为正当的方法论思维。然而，从决策的角度来看，既然决策者需要在各种可能的后果之中去追求最可欲的后果，就必然意味着对某种特定后果进行工具性控制的决策逻辑和权力支配链。这也是为什么法院经常将执行“自上而下”的公共政策等同于追求裁判的社会效果。“李昌奎案”的实践表明，那种以权力独白的方式追求“结果可欲”的“后果主义”，如果缺乏“过程可信”的方法论背书，是很难真正赢得社会认同的。而这可能恰恰是陪审制度强调“分权”与“制衡”的优势所在。
关键词：后果主义；向上负责；权力独白；交往视角
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
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