《财经法学》2020年第2期要目
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【财经法治热点：新《证券法》与资本市场治理】1.欺诈市场理论在公司债券虚假陈述纠纷中的适用樊健（3）2.证券交易所自律管理行为的司法审查标准——评叶伟钢诉新加坡证券交易所案张红（20）3.证券执法和解信息公开的范围及其限度——以证监会〔2019〕11号公告为分析对象梁艺（29）4.民营上市公司财务监督问题——兼评《上市公司治理准则》《证券法》的相关修订郭远（43）
【专论】
5.民法典时代的经济法体系构造——兼论《经济法通则》的结构李玉虎（54）6.借名买房行为的法律效果研究冉克平；黄依畑（64）7.城隍神的构造原理：法律与宗教互动的古代中国经验张守东（80）【争鸣】8.数据产品保护路径探究——基于数据产品利益格局分析毛立琦（94）9.包税条款的法律效力分析——基于司法实践的观察和反思郭昌盛（110）【域外法治】10.论英国的犯罪信息公开制度——以加拉格尔案为切入点吴宏耀；余鹏文（124）11.美国企业犯罪的审前转处协议研究陶朗逍（137）12.行政行为在德国行政诉讼中的功能变迁龙非（151）【财经法治热点：新《证券法》与资本市场治理】
1.欺诈市场理论在公司债券虚假陈述纠纷中的适用
作者：樊 健（上海财经大学法学院）
内容提要：“11超日债”案是我国公司债券虚假陈述民事侵权诉讼第一案，从目的性限缩的角度看，该案不能直接适用《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。法院应当对本案进行实质、全面和充分的说理。这样不仅能令当事人信服，也能为将来相同或者类似案件的处理提供重要参考。借鉴美国法院在相似案件方面的司法经验，在充分把握公司股票与公司债券区别的基础上，从交易场所、换手率、分析师数量、发行规模与利息、机构投资者数量、信用评级、股价波动对债券的影响以及债券价格对新信息的反映八个条件来看，欺诈市场理论能够适用于“11超日债”虚假陈述案。本案投资者的全部（或绝大部分）损失与虚假陈述无关，而是源于债券发行人内外部条件的剧烈变化。
关键词：欺诈市场理论；公司债券；11超日债
2.证券交易所自律管理行为的司法审查标准
——评叶伟钢诉新加坡证券交易所案
作者：张 红（北京师范大学法学院）
内容提要：现代公共管理不再由政府部门和法定机构大权独揽，未经公法授权的私人机构亦能占据一席之地。一些机构的公法职权与私法职权界限日渐模糊，导致难以判断这类机构实施的行为究竟属于公法范畴还是私法范畴。新加坡证券交易所即属于此种情况的机构。叶伟钢诉新加坡证券交易所案是一个具有里程碑意义的案件，新加坡高等法院通过此案确立了司法审查中的渊源标准与实质标准。即使决策机构未经公法授权，但只要该机构在事实层面上履行了公共职能，其决策就可能需要受到司法审查。叶伟钢诉新加坡证券交易所案中确立的司法审查标准，对于讨论我国证券交易所自律管理行为的行政可诉性问题具有借鉴意义。
关键词：公法职权；渊源标准；实质标准；证券交易所
3.证券执法和解信息公开的范围及其限度
——以证监会〔2019〕11号公告为分析对象
作者：梁 艺（浙江工业大学法学院）
内容提要：证券执法和解带有鲜明的制度特征，其对于行政处罚具有替代性，行政和解协议具有合意性特征。在确保证券执法和解的合法与有效之间，和解信息公开与保密的限度需要寻求平衡。可操作性地划定执法和解的公开范围，需要区分行政和解具体实施阶段的不同以及和解协议本身的内容组成。在现有“以公开为原则，不公开为例外”的政府信息公开制度框架下，弥合行政和解过程中适度的保密性较为困难，需要明确《政府信息公开条例》对证券执法和解的有限适用，同时确立投资者对执法和解案卷的阅览权。
关键词：证券执法；行政和解；信息公开
4.民营上市公司财务监督问题
——兼评《上市公司治理准则》《证券法》的相关修订
作者：郭 远（北京大学法学院，日本东京大学法学院）
内容提要：在日本设置监查委员会等三类委员会的公司中，监查委员会和会计监查人为公司财务监督的最终把门人。日本立法者虽然给予了这两大监督机构一定的独立性，但是东芝公司财务造假事件的发生却反映出这两大机构背后的许多问题。我国《上市公司治理准则》和《证券法》对公司财务监督的有关修改难以解决民营上市企业的财务造假问题。在我国，作为民营上市公司内部财务监督把门人的审计委员会和日本的监查委员会一样，有着交叉任职和缺乏专业性的问题，这使得聘任财会专业的专职审计委员显得有所必要。同时，类似于日本的情形，独立性、会计师事务所的强制轮换制度缺失和时间压力是会计师事务所担任我国民营上市公司外部财务监督把门人时所面临的问题，对此可采取的改革措施有赋予审计委员会对会计事务所的选解任权和报酬决定权、限制每年年初前4个月签字会计师审计的公司数量等。
关键词：监查委员会；会计监查人；审计委员会；会计师事务所；财务造假
【专论】
5.民法典时代的经济法体系构造
——兼论《经济法通则》的结构
作者：李玉虎（西南政法大学经济法学院）
内容提要：我国民法典的制定历时60余载，期间几经起落沉浮，可以说是我国社会主义法治建设历程的“标本”。随着民法典的定型，我国社会主义市场经济体系将进入国家治理的法典化时代。与此同时，与民事立法齐头并进的经济法也面临着对既有单行法体系化整合的任务，以解决“经济法是个筐，什么法都能装”的窘境。从经济体制改革以来民法与经济法立法的演进轨迹看，民法的法典化之所以相对容易，是因为民法具有明显的法律移植属性，并存在可资借鉴的大陆法系成文民法典，而经济法的法典化纯粹是首创，其难度可想而知。民法典之后，与社会主义市场经济密切相关的其他重要法律部门的法典化，是完善中国特色社会主义法治体系的必由之路。对经济法而言，如果短时间内难以成典，则可以采用逐步推进的方法，首要任务是从理论上完善经济法的体系结构，增强经济法体系结构的科学化、体系化和逻辑自洽性，使经济法立法与民事立法等相互衔接、相互协调，进一步完善我国的法治体系。
关键词：民法典；经济法体系；统合立法；经济法通则
6.借名买房行为的法律效果研究
作者：冉克平；黄依畑（武汉大学法学院）
内容提要：借名买房行为由借名人、出名人的借名协议与出名人、交易相对人的房屋买卖合同所组成。借名协议的效力会因购买房屋的性质不同而有所不同。在当事人内部，以借名当事人的意思自治为主，依据借名协议的约定以及相关举证对房屋归属予以认定。在借名关系外部，涉及交易第三人的借名行为法律效果须考虑第三人是否为善意以及争议房屋的所有权是否已经转移至第三人名下等因素，以判断借名人的债权是否更值得优先保护；涉及申请执行人时，作为借名人的案外人享有的债权不足以排除强制执行。出名人无法履行义务时，借名人可主张违约责任以求救济。
关键词：借名买房；交易第三人；申请执行人
7.城隍神的构造原理：法律与宗教互动的古代中国经验
作者：张守东（中国政法大学法学院）
内容提要：超出世俗理性主义的法史研究模式，重建古代中国法律与宗教的真实联系，颇有必要。古代法官的司法经验中附着于城隍神身上的“神迹”不完全是神道设教的虚构，而可能是真实的个案。城隍神作为正义守护神的构成原理具有四个部分：儒法合流的理性主义法律体制不足以解决法律全面实施的难题；神道设教的传统国策可以发挥神灵震慑的作用；只有在城隍神的法庭上才可能实现远比国法所能企及的更大的正义，就是使一个人对其生前死后一切行为负责的因果报应正义；源源不断的报应故事使神迹和神明建立起了因果联系。还原正义守护神的构成原理有助于理解为什么与宗教疏离的法律会失灵。
关键词：城隍神；正义法律；宗教
【争鸣】
8.数据产品保护路径探究
——基于数据产品利益格局分析
作者：毛立琦（南京大学法学院）
内容提要：数据产品是运营商对信息主体的原始数据进行生产加工后形成的产品。根据数据处理形式的不同，数据产品可以分为汇集型数据产品和演绎型数据产品。基于对各类数据产品依附的利益格局分析，汇集型数据产品的权益应由运营商行使，但应注意对信息主体权益的保护；不同于此，信息主体对演绎型数据产品已无法确定权益，所以运营商可以独立自主行使产品权益。运营商对数据产品的利益位阶越低，其利益受财产法律调整保护的力度相应越弱。基于对运营商利益与公共利益之间的权衡，数据产品适用权利保护模式时，必须满足权利授予的相关条件。对于无法达到权利保护模式的数据产品，行为规制模式提供基础性保护。针对数据产品的保护，两种模式相互独立，相辅相成。
关键词：数据产品；权利；利益；权利保护模式；行为规制模式
9.包税条款的法律效力分析
——基于司法实践的观察和反思
作者：郭昌盛（北京大学法学院）
内容提要：包税条款广泛存在于国内民商事交易及涉外商事合同中，其法律效力的认定已成为法院执行中面临的重要问题。近年来，包税条款争议频发，各地各级法院在实践中对包税条款的约定范围、法律属性、法律效力存在不同的看法，呈现出认定包税条款有效、认定包税条款无效以及回避对包税条款法律效力的认定三种裁判路径，而认定包税条款有效成为主流裁判观点。然而，在税法功能视角下，包税条款不利于税法分配功能和调控功能的实现；在税法属性视角下，包税条款违反了《税收征收管理法》及其实施细则的强制性规定；在规范性文件中，最高人民法院对包税条款的效力也倾向于否认；在操作规范视角下，包税条款在民商事交易中的认定也可能对税务机关的税款征管、纳税人交易对象的税负核算产生不同程度的影响。因此，应明确包税条款为无效条款，并在《税收征收管理法》修订中加以落实。
关键词：包税条款；税法功能；税法属性；法律效力；税收征收管理法论
【域外法治】
10.论英国的犯罪信息公开制度
——以加拉格尔案为切入点
作者：吴宏耀；余鹏文（中国政法大学国家法律援助研究院；中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：在英国，犯罪信息公开制度一直是一个备受争议的话题。《欧洲人权公约》第8条规定，每个人都享有隐私权，任何侵犯隐私权的行为必须以“合法”和“必要”为前提。2019年初，在加拉格尔系列案的上诉程序中，犯罪记录披露措施是否违反《公约》第8条规定成为英国社会关注的焦点。在该案判决中，英国最高法院虽然支持了前科被披露人员的请求，驳回了上诉，但是，法官们对于犯罪信息公开制度是否符合合法性和必要性标准却存在明显的分歧。通过对该案的基本案情、主要争议点、英国最高法院法官的不同意见的分析，可以为发展和完善我国犯罪记录登记和查询机制提供参考依据。
关键词：犯罪信息公开；欧洲人权公约；合法性；比例原则
11.美国企业犯罪的审前转处协议研究
作者：陶朗逍（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：美国针对企业犯罪建立了特殊的审前转处程序，办案检察官可以与涉罪企业签署暂缓起诉协议和不起诉协议，如果企业能够在考察期限内完成协议下的义务，则不会被审判和定罪。在美国经济危机时期，该制度较好地为企业的生存和社会公共利益的维护提供了保障。该制度以美国司法部内部的政策性文件为依据，赋予了办案检察官较大的自由裁量权，法院基本无权干预。美国理论界的争论主要围绕三对冲突关系：社会公共利益维护与企业“大到不用判刑”特权的冲突、检察官的转处裁量权与程序正义的冲突、司法部内部行为与立法/司法管辖权的冲突。在我国面临企业犯罪处理困境的当下，该制度及其相关理论能够为我国“司法行政部门帮扶企业”政策的践行提供经验借鉴。
关键词：企业犯罪；审前转处；暂缓起诉协议；不起诉协议
12.行政行为在德国行政诉讼中的功能变迁
作者：龙 非（中国证券投资者保护基金有限责任公司法律部）
内容提要：行政行为概念功能的变迁，同行政诉讼制度的功能定位有着密切联系。行政行为是为划定公权力边界而创造的概念，当权利保护进入无漏洞救济的时代，行政行为无力承担这一功能，从而不得不让位于主观公权利。如果对行政行为做过于宽泛的界定，可能会导致其本来肩负的程序法上的定型化功能和诉讼法上的类型化功能的衰竭甚至丧失。如果我国行政诉讼也要确立无漏洞权利保护机制，可能需要考虑加强对“合法权益”等概念的研究，以适应权利保护的完整逻辑体系。
关键词：行政行为；主观公权利；行政诉讼；无漏洞权利保护
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