《财经法学》2019年第6期要目 | 法宝期刊
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《财经法学》2019年第6期要目【财经法治热点：政府数据开放】
1.论政府数据开放环节立法
肖卫兵（3）
2.政府数据开放的概念及其范围界定
薛智胜 艾 意（13）
3.论私人的政府数据使用权
吕富生（24）
【专论】
4.大道贵中：制度思维与竞争法学建构
张世明（36）
5.宪法中的人格尊严规范及其体系地位
白 斌（51）
6.民法典中返还原物的构造
丁宇翔（67）
7.论共享经济时代使用盗窃之可罚性
江海洋（86）
8.权利视角下证券投资者适当规则的拓展适用
刘志伟（100）
【争鸣】
【财经法治热点：政府数据开放】
1.论政府数据开放环节立法
作者：肖卫兵（上海政法学院经济法学院）
内容提要：关于数据开放立法重要性和意义的探讨已经很多，现在应该进入具体立法内容探讨阶段。纵观国内外立法例，政府数据开放立法内容主要涉及开放、保护和再利用三环节。开放环节是其中最先需要探讨的立法内容。受信息流通理论所提及的宏观、动态和服务视角启发，开放应限定为一种便于利用的特殊的主动公开方式。我国开放环节的政府数据开放立法应从促进数据有序流动的高度，对开放环节中的开放原则、开放客体、开放方式和数据质量进行具体立法。其中需要特别指出的是，开放原则应规定默认开放和便利使用原则；开放客体应指向公共部门的数据集；开放方式以普通开放为主，兼顾定向开放和预开放。
关键词：政府数据开放；开放环节；数据流动
2.政府数据开放的概念及其范围界定
作者：谢杰；艾意（天津工业大学法学院）
内容提要：目前，政府数据开放内涵不清晰和范围不明确，在理论上易与相关概念混淆，在实践上影响政府数据开放工作的开展，需要在比较中把握政府数据开放的概念，并从应予开放、不予开放两个方面全面界定政府数据开放的范围。明确以开放为原则、以不开放为例外，以开放优先为原则、以保密前置为例外，以惠民便民为最高标准、以法益保障为最低红线等原则，充分考虑我国的国情，合理确定政府数据开放的实现路径和具体范围，分层界定政府数据不予开放的范围，厘清二者的界限，以推动政府数据开放的法治化步伐，优化政府数据开放质量，实现政府数据开放效能的最大化。
关键词：政府数据；数据开放；开放原则开放范围
3.论私人的政府数据使用权
作者：吕富生（中国信息通信研究院产业与规划研究所）
内容提要：政府数据具有公产属性，全体国民系政府数据的真正所有人，国家基于公共信托法律关系成为政府数据的形式所有人并享有数据支配权。该支配权属于公法规范下概括性的管理权，并由作为国家代表的行政主体具体行使管理、维持数据资源效用的职责。但全体国民作为抽象的集合性主体，无法直接行使作为所有人所享有的数据权利，使用政府数据的权利需要回归个人、法人和其他组织。原则上私人可不经行政主体的特别批准，在不违反强制性规范的前提下即可对作为公共信托财产的政府数据进行自由、平等、免费的使用。私人对政府数据的使用方式包括直接使用和增值使用、公益性使用和商业性使用。
关键词：政府数据；数据开放；公共信托数据使用权
【专论】
4.大道贵中：制度思维与竞争法学建构
作者：张世明（中国人民大学法学院）
内容提要：卡尔·施密特将法学思维方式区分为规范论、决断论和制度论。制度并不是规则的机械加总，个体性和空洞化的决断也不会产生稳定秩序，施密特在扬弃规范思维和决断思维的基础上，提倡对抗规范主义的制度思维。纸面上的规则必须经过反复实践才能结构化，建立起行为框架结构，成为一种制度。制度是具体秩序的载体，具体秩序是法的固有要素，是决断的限制性条件。制度化的过程促进秩序的形成，秩序的形成有赖于制度的利器。制度论对于竞争法学既具有形而下的“器”的意义，这体现在竞争过程培育机理的发现、相关市场等制度性事实的界定、竞争权概念的祛魅、竞争法制度保护功能的定位等方面，又具有形而上的“道”的意义，倡导内嵌中道思维的制度论有助于深刻理解竞争与合作、自由与干预、单一效率目标论与多元价值目标论等组合范畴间的关系。某种意义上，竞争法既反对自由放任主义，又区别于经济干预主义，明晰群己界分的竞争自由底线，是维护竞争自由的社会协调之法。
关键词：竞争过程；制度思维；集体意向性；竞争权；干预主义
5.宪法中的人格尊严规范及其体系地位
作者：白斌（中央财经大学法学院）
内容提要：“人格尊严”在现行《宪法》第38条中以合成词的形式出现，意味着中华人民共和国公民作为拥有理性能力和责任能力的、权利义务的归属主体，具有不可替代的最高的、绝对的价值性，此种价值性不容侵犯。以如此方式界定的“人格尊严”，确立了“人格”作为现行《宪法》规范体系之价值元点的地位，并与《宪法》第33条第3款共同证成了作为统合性的基础价值原理的人格尊严原理。此一地位的确立，将有助于宪法教义学的体系化作业，并极大地推动中国宪法学的成熟。
关键词：人格；尊严；人格尊严；体系化；宪法教义学
6.民法典中返还原物的构造
作者：丁宇翔（北京市第一中级人民法院民二庭）
内容提要：司法实践中，返还原物纠纷案的判决中存在民事案由与 裁判依据不一致的乱象，其原因在于请求权竞合的客观存在、法官认识的不统一以及立法上返还原物和返还财产关系的不清晰。返还原物请求权作为物权请求权在适用范围的广度、主张和证明责任分配的合理性、对受损害方保护的强度等方面都优于返还财产请求权，前者的存在必要性也高于后者。但考虑到《民法通则》所确立的“返还财产”条款已经被广泛接受，成为我国民法文化传统的一部分，因而也应有所保留。不过，以编纂民法典为契机，将返还原物条款和返还财产条款进行整理和优化，却是必要的。除了《民法总则》第179条，未来民法典还应保留《物权法》中的返还原物条款，继承《民法通则》第134条规定的返还财产，将作为侵权责任的返还财产予以删除。
关键词：返还原物；返还财产；民法典；裁判依据
7.论共享经济时代使用盗窃之可罚性
作者：江海洋（北京大学法学院）
内容提要：互联网时代急剧变革，共享经济模式迅速崛起，使用权的地位在经济生活中日益重要。盗窃罪非法占有目的之有无不能推导出使用盗窃是否具有可罚性。共享经济模式下的使用权有必要以刑事手段保护，从盗窃罪的刑法史可以得出盗窃罪之对象是基于经济发展而在不断变动的，刑法的谦抑性不能成为刑事手段缺位的理由，民事手段并不足以调整共享经济模式带来的变革。使用盗窃可以解释为利益盗窃，利益盗窃并未突破盗窃罪的客观构成要件，共享经济模式下的占有应理解为规范性的占有。在共享经济模式下，利益盗窃的数额是可以量化计算的。
关键词：共享经济；使用盗窃；使用权；非法占有目的；占有
8.权利视角下证券投资者适当规则的拓展适用
作者：刘志伟（西南政法大学经济法学院）
内容提要：自2009年投资者适当规则被引入以来，投资者适当规则研究的重点集中于域外经验借鉴、制度构建完善、法律性质或定位以及违反后民事责任承担等领域，而很少涉及权利解读。优化规则本身固然重要，但不能忽视规则背后所隐含的各利益相关方的权利诉求，因为其权利维护指向和具体的权利谱系是投资者适当规则拓展适用的桥梁与纽带。投资者适当规则的核心内容集中凸显了投资者的知情权、自主选择权以及公平交易权三项权利内容，并且此三项权利恰好是证券投资过程中维护投资者财产安全权的核心所在。结构化掠夺性贷款产品所致的信息偏在和“上门兜售”推介、销售方式的结合，表明其与投资类金融产品的本质并无根本差异，所应保护的权利类型亦相同，因而有必要且应当以所维护的权利为桥梁将适当性规则拓展适用于掠夺性贷款等信贷类金融产品的推介、销售之中。
关键词：投资者适当；权利分析；掠夺性贷款；财产权保护
9.中国宪法司法适用的空间与路径
作者：秦小建（华中科技大学法学院）
内容提要：宪法司法适用的核心难题在于，法院在审判过程中确有必要援引宪法，但在职权上却无权适用宪法。克服这一难题需要进行思维转换。宪法的司法适用，是在有必要适用宪法解决争议的案件中，利用宪法体制内的职权协调机制将宪法规则导入审判过程，将有权机关对于宪法的解释和适用与法院审判结合起来，由此绕开法院无权适用宪法的困扰。在此思路下，通过立法监督程序和法院审判程序的衔接，经由基本法律授权而由法院进行的公民政治权利诉讼，以及在行政诉讼中将法院的合法性审查从规范性文件扩展到地方政府规章，构成中国宪法司法适用的三个可行路径。
关键词：宪法司法适用；宪法体制；法院；宪法司法适用的路径
10.法国事后宪法审查机制的十年：总结与启示
作者：王建学（天津大学法学院）
内容提要：合宪性审查工作的有效推进必须借助适当机制，也应参考和借鉴各种域外制度资源。法国2008年修宪通过新设事后审查机制来弥补原事前审查机制的不足。在近10年的实践中，宪法委员会通过事后审查机制受理了大量由最高行政法院和最高司法法院移送的当事人违宪抗辩，其总量超过事前审查机制在60年中的案件总和。事后审查机制的实践在总体上相当成功，使宪法委员会最终完成了由政治机构到宪法法院的转变，为宪法的教义性适用提供了基本框架，但宪法委员会的组成和程序设置仍然存在一系列问题，尚待未来继续改革。借鉴法国的经验与教训，我国可以考虑完善人民法院系统与全国人大宪法和法律委员会的审查通道，但其具体程序设计需要考虑诸多现实因素。
关键词：合宪性审查；合宪性先决机制；违宪抗辩；宪法委员会
11.合理原则：解决积极和横向权利纠纷的更优路径
作者：肖石灵 (香港大学法律学院）
内容提要：比例原则正在全球广泛传播，越来越多的法院采用比例原则来审理涉及基本权利的纠纷案件，部分学者提出比例原则是解决基本权利纠纷的“唯一原则”“最佳原则”。解决基本权利纠纷应根据其类型和特征采用恰当的审查标准，不论法理还是实证案例都表明比例原则不是解决基本权利纠纷的唯一路径，合理原则不仅是解决基本权利纠纷的另一有效路径，而且其审查内容和强度、结构和理念都更契合积极权利纠纷和横向权利纠纷的特征，能够更有效地实现经济、社会和文化权利与公共利益之间的平衡，以及公民权利之间的平衡，是解决积极、横向权利纠纷的更优路径。
关键词：合理原则；积极权利纠纷；横向权利纠纷；比例原则；平衡
12.基本权利限制之限制
——比例原则在香港特区合基本法审查中的发展与启示
作者：郑琳（清华大学法学院）
内容提要：作为对基本权利限制之限制的重要原则之一，比例原则在香港特区合基本法审查中得到了广泛运用，其内涵得到了进一步发展和拓宽。与之相比，传统的三阶层比例原则存在目的正当性原则缺失、适当性原则实用性不强、必要性原则功能有限等问题。在我国内地既有的“法律草案合宪性审查”体现的“比例原则理念”基础上，结合香港特区经验，强调“比例原则”中目的正当性原则的适用、以“合理联系原则”代替“适当性原则”、对必要性原则进行双阶构造、对均衡性原则进行利益衡量分析，可以为内地未来的合宪性审查基准的确立奠定基础。
关键词：基本权利；比例原则；合宪性审查；香港基本法；目的正当性
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