程啸教授：禁止或限制抵押财产转让的约定的法律效力
来源 | 人民法院报
作者 | 程啸 清华大学法学院副院长、教授
2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第四十三条第一款规定，当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。第二款规定，当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。司法解释这一规定是依据我国民法典第四百零六条，对当事人禁止或限制抵押财产转让的约定的法律效力作出的细化性规定，具有重要意义。
一、当事人禁止或者限制抵押财产转让的约定
民法典第四百零六条改变了原物权法第一百九十一条的规定，其一方面允许抵押期间抵押人自由地转让抵押财产，无须经过抵押权人同意；另一方面又明确承认了抵押权的追及效力，即抵押财产转让的，抵押权不受影响。为了更好地维护抵押权人的合法权益，避免因抵押财产转让给抵押权人造成损害，民法典第四百零六条还采取了两项措施：一是，第二款规定，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。二是，第一款第2句规定：“当事人另有约定的，按照其约定。”这就是说，抵押人与抵押权人可以对抵押财产的转让作出禁止或限制性的约定。
所谓禁止性的约定是指，当抵押权人认为抵押人转让抵押财产会对自己的权益产生不利影响，则可以与抵押人约定，不允许抵押人在抵押期间转让抵押财产。限制性约定是指，抵押权人与抵押人约定在抵押期间就抵押财产的转让进行某些限制，如规定只有在符合一定条件时才可以进行转让。如果抵押人与抵押权人在抵押合同中就抵押财产的转让作出了禁止性或限制性的约定，则该等约定对于当事人具有法律拘束力。如果抵押人违反约定，擅自转让抵押财产的，抵押权人有权请求抵押人承担违约责任，例如，抵押人和抵押权人可以专门就违反禁止转让抵押财产的约定而约定违约金或损害赔偿金。总之，民法典第四百零六条第一款第2句允许当事人就抵押财产的转让作出禁止性或限制性的约定，体现了尊重当事人意思自治的精神，使当事人可以根据自己的利益加以判断，有效地避免了因抵押财产的转让而可能给抵押权人造成的损害，值得肯定！
禁止或限制抵押财产转让的约定在抵押人与抵押权人之间产生拘束力，是不存在疑问的。但有疑问的是，该约定能否产生对抗抵押财产受让人的法律效力，即该约定能否对抗作为第三人的抵押财产受让人？对此，曾有不同的观点。一种观点认为，当事人禁止抵押财产转让的约定无论是否登记，都只是具有债权效力，仅于当事人间发生效力，不能对抗第三人。否则，就会导致当事人通过此种约定并加以登记的方式重新禁止或限制抵押财产转让的结果，等于变相回到物权法第一百九十一条的规定。赋予此种登记后的约定具有对抗第三人的效力，也会损害财产的流通性。另一种观点认为，如果抵押人和抵押权人虽然有禁止抵押财产转让的约定，但并未登记加以公示，则只能在当事人之间发生效力，不能对抗第三人。如果当事人将此种禁止抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿，就能产生对抗抵押财产受让人的效力，抵押权人有权主张抵押财产的转让不发生物权变动效力，第三人不能取得抵押财产的所有权，其只能请求抵押人承担违约责任。民法典有关担保制度解释第四十三条采取了该观点。笔者认为，司法解释的这一规定是正确的，具体理由阐述如下：
1.当事人可以约定禁止或者限制抵押财产的转让是民法典第四百零六条第一款所明确允许的。这充分表明了民法典尊重当事人的意思自治，使其可以根据交易的具体情形来合理规划其利益。当事人约定禁止或限制抵押财产的转让并不等于法律上禁止抵押财产转让。故此，不能将对当事人此种约定的效力（无论是物权效力还是债权效力）的认可，简单地等同于倒退回原物权法第一百九十一条的规定。
2.通过登记赋予当事人之间的约定以物权效力或对抗效力，我国民法典中有不少类似的规定，比较法上也不罕见。例如，民法典第二百二十一条规定的预告登记，性质上就是当事人之间的物权变动的债权行为通过登记而赋予了物权效力；再如，民法典第六百四十一条规定的当事人在买卖合同中作出的保留所有权的约定，即便没有登记，也可以对抗恶意第三人，而经过登记后，还可以对抗善意第三人。既然在买卖中出卖人与买受人都可以约定虽然交付了却保留动产的所有权，那么抵押人与抵押权人对抵押财产的转让进行限制或者禁止有何不可？而此种约定经过登记后能够发生物权效力，既符合当事人的意思，同时也不会损害抵押财产取得人的权益，也不违反法律行政法规的强制性规定和公序良俗，又有什么问题？从比较法上来看，我国台湾地区“民法”第826条之一第1项就明确规定，不动产共有人关于共有物使用、管理、分割或者禁止分割的约定或依据第820条第1项规定所为之决定，在登记后，对于应有部分受让人或取得物权之人，具有效力。这一规定是2009年修订“民法”时新增加的。
3.赋予已在登记簿上记载的当事人禁止或者限制抵押财产转让的约定以对抗第三人的效力，不会危害交易安全。一方面，对于作为抵押财产的不动产的受让人而言，因为基于法律行为的不动产物权变动以登记作为生效要件，故此，受让人在办理登记时也完全可以查询登记簿而知悉该登记的存在，不会因此遭受不测。另一方面，通过登记公示而获得物权效力或对抗第三人的效力，是现代民法中的基本法理，尤其是在现代网络信息技术发展而使得登记制度的容量大幅度提升、登记的查询更为便捷的背景之下，更是如此，这也符合我国民法典的立法精神。民法典在合同编中新增的一些担保，即所有权保留买卖中出卖人对标的物保留的所有权（第六百四十一条）、融资租赁中出租人对租赁物享有的所有权（第七百四十五条）等，无不体现了这种登记后具有对抗第三人效力的法理。目前，我国自然资源部正在修改不动产登记簿，允许在登记簿上记载此种当事人的约定，故此，从不动产登记程序法上来说，规定禁止抵押财产转让的约定经登记后可以发生对抗第三人的效力，也不存在程序法上的障碍。
4.承认登记的禁止抵押财产转让的约定具有对抗第三人的效力不会损害财产的流通性。有人认为，赋予禁止或限制转让抵押财产约定如此之强的效力，可以预料的是，理性的抵押权人必然会在抵押合同中作此约定并办理登记，由此导致民法典第四百零六条的适用后果倒退到原物权法第一百九十一条的立场。笔者认为，此种观点并不妥当。因为对于抵押权人而言，限制或者禁止抵押财产转让并不一定是其最好的选择。在很多情况下，允许抵押财产转让可能更符合抵押权人的利益，例如，房地产开发企业以在建建筑物设定抵押，就作为抵押权人的银行而言，当然是希望房地产开发企业将房屋预售出去，从而偿还贷款，而绝不会禁止转让的。况且，即便当事人愿意作出此种约定，法律上又有什么必要加以限制呢？在有约定的情况下，当事人也完全可以选择登记或者不登记，从而灵活地加以安排。
二、未登记的禁止或限制抵押财产转让的约定不能对抗第三人
依据民法典担保制度解释第四十三条第一款规定，虽然当事人之间存在禁止或限制转让抵押财产的约定，但是没有将该约定进行登记的，那么该约定仅具有债权效力，在抵押人与抵押权人之间发生效力，抵押人违反约定转让抵押财产，既不会导致抵押财产转让合同无效，更不会影响抵押财产的物权变动。故此，抵押权人既无权请求确认转让合同无效，也无权请求确认抵押财产的转让不发生物权变动效力。但是，抵押权人可要求抵押人承担违反该约定的违约责任。不过，司法解释该款规定了一种例外情形，即“抵押权人有证据证明受让人知道的”。也就是说，抵押权人通过举证证明抵押财产的受让人已经知道了抵押权人与抵押人之间对抵押财产的转让作出了禁止性或限制性的约定，却依然受让抵押财产。此时，由于受让人主观上是恶意的，故此，抵押权人依然可以请求法院确认转让不发生物权效力。
三、已登记的禁止或限制抵押财产转让的约定能够对抗第三人第三人
依据民法典担保制度解释第四十三条第二款，如果当事人已经将禁止或限制抵押财产转让的约定在登记簿上进行了记载，那么抵押人违反该约定转让抵押财产的，虽然不会影响抵押人与第三人订立的抵押财产转让合同本身的效力，抵押权人也无权请求法院确认该合同无效。但是，由于该约定已经登记，向外界加以公示了，故此可以产生对抗第三人的效力。换言之，即便抵押人已经将抵押财产交付给第三人或者与第三人一起办理了抵押财产的转移登记，抵押权人也有权主张该转让不发生物权变动的效力。在抵押权人提出此种主张后，则受让抵押财产的第三人不能取得抵押财产的所有权，抵押财产仍然归属于抵押人，除非受让人代替债务人清偿债务而导致抵押权消灭。既然物权变动效力不发生，那么抵押财产的受让人就并未取得抵押财产的所有权，故此其再行转让该抵押财产的，属于无权处分。由于不动产登记簿上已经记载了禁止或限制抵押财产转让的约定，故此，与抵押财产受让人进行交易的当事人，也不构成善意取得。由于民法典担保制度解释第四十三条第二款使用的是“抵押权人主张转让不发生物权效力的”表述，故此，抵押权人也可以不提出此种主张，而认可抵押财产的转让发生物权效力。至于是否提出该主张，由抵押权人依据其利益加以决定。此外，在抵押权人主张抵押财产的转让不发生物权效力的情形下，即便转让的抵押财产是动产的，也不适用民法典第四百零四条。换言之，在动产抵押的当事人约定了禁止抵押的动产转让并将其记载于登记簿之后，如果抵押人违反约定将动产转让给他人的，即便该他人是正常经营活动中已经支付合理价款的买受人，由于其并未依法取得抵押财产的所有权，故此，也不能适用民法典第四百零四条。
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