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《交大法学》2021年第2期要目
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《交大法学》2021年第2期要目
【特集：经验与规范：刑法学的多向度】
罗智敏（183）
【书评】13.也是西风渐东土——《民法研究指引》的指引章程（196）【特集：经验与规范：刑法学的多向度】
1.“卡迪”模式与刑事公正司法的实现
作者：崔志伟（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：从“有法必依”到“公正司法”喻示着一种刑事司法观的应然转变：放松了司法者对法律文本本身严格服从的要求，更加强调文本之外的个案公正、合情理等实质合理性依据。这对破解当下具有普遍性的法条主义裁判思维，无疑是一种很好的政策支持和启发。按照罪刑法定原则本意进行合乎逻辑的推演，绝不能推导出“法有明文规定即可定罪处罚”的结论。韦伯关于中国古代司法系“卡迪”模式（即“非理性”）的论断具有一定的事实依据及合理性，这种卡迪模式对实质公正的追求具有目的正当性，不宜将此简单视为“恣意司法”的代名词，其中体现的能动性判断具有司法出罪维度的意义。在目前刑法体系下，法的公正价值与法的安定性并不存在冲突，出罪的理论依据与规范依据完全可以得到恰当融合，但在法适用中需要缓和法的命令性要求。恰当的说理论证是嫁接法的安定性与个案公正的纽带，该过程实际上是将合情理、合目的等价值考量揉入刑法文本的理解、适用及说理论证过程当中。
关键字：卡迪司法；刑事公正司法；法的安定性；情理出罪
2.刑法科学的理论
作者：[德]米夏埃尔·帕夫利克（著）、陈璇（译）（德国弗莱堡大学，中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：当代德国刑法教义学存在着侧重具体问题的细化研究、弱化体系性要求的趋势。但体系的一致性，毕竟是刑法学作为一门科学所必须满足的基础要求。刑法科学的理论，旨在为刑法教义学的建构提出必要的准则，以确保刑法教义学能够成为一门体系性的、理性的科学。刑罚论是建构犯罪总论的起点；犯罪概念的内容，取决于刑罚的正当化根据。刑法的任务在于，保证法共同体成员相互认可的状态具备必要的稳定性。因此，犯罪的本质并非法益侵害；只有当某一行为违反了公民所负有的应当共同维护既有之自由生存秩序这一义务时，才能将该行为视作犯罪。从该犯罪概念出发，可以在行为概念、客观归责、故意论、不作为犯等犯罪总论的具体领域中，推导出与之相适应的结论。刑法科学之理论的优势在于，它能够将某一学说的教学法品质与其真正的科学品质截然区分开来。
关键字：刑法科学；犯罪论；刑罚论；法教义学；体系
3.论枫桥经验的犯罪合作治理意蕴
作者：赵炜佳（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：枫桥经验中蕴含的合作预防、对话型司法等理念深刻影响着中国犯罪学的发展向度。相较于传统的国家惩罚本位主义，枫桥经验注重发挥多种主体的协作优势，并融合法治与德治要素，引领着犯罪合作预防之模式；相较于传统的国家刚性司法面孔，枫桥经验强调乡贤治理与定纷止争，并早已暗合了认罪认罚从宽的对话型司法理念，国家机关不再是纯粹的惩罚主体，而是以沟通的姿态参与犯罪共治的合作格局。在社区矫正方面，通过社会控制理论和标签理论，枫桥经验的合作治理范式得以进一步揭示。
关键字：枫桥经验；犯罪合作治理；认罪认罚从宽；刑事合规；社区矫正
4.构成要件和犯罪体系
作者：[日]松宫孝明（著）、赵新新（译）（日本立命馆大学法务研究科，日本一桥大学法学研究科）
内容提要：日本的阶层犯罪体系理论取道德国，其经历了从贝尔纳体系向李斯特体系的转变。相应地，日本的构成要件论也经历了特别构成要件和一般构成要件的分歧。同时，日本的刑事立法中也存在与其理论体系相龃龉的现象。这也是导致理论以及实务中问题产生的原因。鉴于此，有必要从以下两方面明确探讨犯罪论体系的实际意义：第一，区分刑法上的“构成要件”和刑事诉讼法上的“构成犯罪的事实”；第二，在刑事政策上，具有采纳阶层体系的必要性。如果刑法不采纳政策上的“保安处分”，只注重刑罚这一法效果的话，只要坚持“责任主义”，“要件体系”也是行得通的。
关键字：构成要件；阶层体系；要件体系；责任主义
【研讨与观点】
5.系统论视野中法律与大众媒体的关系
作者：刘岩（北京大学法学院）
内容提要：法律与大众媒体的关系问题是全面推进依法治国背景下重要的理论问题和实践问题，但目前尚未形成有说服力的结论。若过分强调两者的分立可能导致新闻管制或媒体权力滥用，若过于强调两者的融合则可能影响司法公正。在系统论视野下，法律与大众媒体具有同质性，两者分别按照各自的纲要分配自身所特有的符码，各自建构具有不同意义的“事实”及其评价。法律与大众媒体作为独立运作的功能子系统，彼此之间既非分立也非融合，而是存在不可避免的激扰关系，且部分激扰关系被结构化并以“论题”的形式构成“结构耦合”关系。因此，法律只有立足于自身，坚守司法公正并不断实现司法统一，才有可能既保障新闻自由又能抵御大众媒体中各类论题与意见的冲击，才有可能稳定社会成员普遍的规范性行为预期。
关键字：系统论；大众媒体；激扰；结构耦合
6.功能分化社会的“去分化”？——权力生产性与权力媒介性的理论冲突及其消解
作者：张海涛（中共中央党校（国家行政学院）党的建设教研部）
内容提要：在功能分化的现代社会中，以卢曼为代表的权力媒介观和以福柯为典型的权力生产观形成了针锋相对的价值立场。在系统理论看来，权力作为政治系统“象征性的普遍化沟通媒介”，维系着功能分化的社会结构，所以权力的媒介性具有自我限制的意义。但是，福柯以权力驱逐法律运作、生产知识话语和控制性实践为例，揭示了权力的生产性对社会的全面宰制和“去分化”的倾向。为了消解权力生产性所带来的“去分化”的危险，应当将权力领域限缩于政治系统，以“去主体化”的立场和“沟通”的衔接性理解权力的运作逻辑，并通过作为结构耦合的宪法与基本权利，既实现由权力到法的符码转译，同时又确保社会子系统内部的强制性力量关系具有正当性与合法性。
关键字：权力生产性；权力媒介性；功能分化；自我限制；宰制倾向
7.法律地理学论纲
作者：谢遥（浙江省委党校法学教研部）
内容提要：法律地理学不是“陡然出世”的研究领域。其沿着关联性脉络与辩证性脉络发展，核心是研究“人—法律—地”的学问。法律地理学有着反思空间排斥现象的制度原因、阐释“城市与乡村”“省域与市域、县域”等具体空间的规范性意涵、深化地方法治建设等功能。法律地理学的关键范畴是空间正义、城市权利、尺度、身份和边界，研究方法主要是“行为—结构”分析与“双重想象”。
关键字：法律地理学；空间法理学；空间
8.融资租赁物范畴厘定及其规制进路的体系化重思
作者：王剑（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：融资租赁物作为融资租赁“融物”与“融资”双重功能实现的核心纽带，其范畴之明确界定和规制规则建构系行业发展的理论基础与制度保障。然而，既有规范缺乏科学性与合理性，这一制度缺漏叠加适格融资租赁物匮乏之因素，成为对融资租赁物扩大解释之原生动力，并渐与行业本质背离。因此，应基于金融监管考量并依其制度本源，涤除无形财产及国有公物融资租赁、将来物售后回租之可能性，合理扩大融资租赁物范畴，对融资租赁物规则进行体系定位，并采用概括加列举之方式对融资租赁物进行清晰厘定。
关键字：融资租赁物；范畴界定；扩大解释；金融监管
9.论诉讼信托和讨债信托的效力——探讨《信托法》第11条第4项
作者：崔泽森（中南财经政法大学法学院）
内容提要：我国《信托法》第11条第4项规定，专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效。然而，该条文是对日本《信托法》移植的结果，我国并没有禁止诉讼信托和讨债信托的理由。同时，该条文容易被规避且难以被认定，在司法实践中缺乏适用的空间。再者，该条文不仅与我国现行的诸多法律条文和制度产生冲突，而且与我国减少社会不良资产和增强我国公民法律意识、维权意识的目的相违背，故应当删除。事实上，诉讼信托和讨债信托不仅符合信托设立的要求，而且能使债权人、债务人受益，并起到减少讼累等有利效果，因此，应当承认诉讼信托和讨债信托在我国的合法地位。
关键字：诉讼信托；讨债信托；无效信托；信托目的
10.反不正当竞争法与知识产权法关系的司法政策的教义学展开
作者：曾凤辰（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：最高人民法院出台的有关反不正当竞争法与知识产权法关系的司法政策可化约为一项法律规则，授权法院在一定条件下援引反不正当竞争法为知识产权提供附加保护。这项政策的适用难点在于其适用条件。该政策的一阶适用条件为，知识产权法未予禁止的情形构成法律漏洞并且立法者未禁止法院填补漏洞。可是，存在一些阻却漏洞认定或填补的知识产权法律规则。只有为阻却漏洞认定或填补的规则设立例外，一阶适用条件才能成立。而为阻却漏洞认定或填补的规则设立例外以法院拥有对这些规则的续造权为前提。法院的续造权因此构成二阶适用条件。按我国国家机构权力配置的标准，法院应享有续造权。法院行使续造权应受论证负担规则的限制。
关键字：司法政策；法律漏洞；法律续造权；功能主义
11.“律师辩护全覆盖”背景下限制自行辩护权问题研究——欧洲人权法院的实践及启示
作者：徐冉（成都大学法学院）
内容提要：被追诉人自行辩护权并不是绝对的，欧洲人权法院在判例中表明了基于公正审判的需要，应对被追诉人自行辩护权做出限制的立场。限制被追诉人自行辩护权应有相关且充分的理由，需考察案件具体情况以及成员国国内辩护环境。被追诉人自行辩护的，应当保障被追诉人发表辩护意见的自由；律师辩护的，应当为被追诉人保留充分的自主辩护空间。在刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的开展中，应对被追诉人自行辩护权进行合理限制。法院履行通知辩护义务应以公正审判利益为决定性因素、以被追诉人个人意愿为重要参考因素，并确保被追诉人选择自行辩护的自愿性和明确性。即使被追诉人要求自行辩护，也应以有律师辩护为原则，以被追诉人自行辩护为例外。
关键字：自行辩护权；公正审判权；律师辩护全覆盖；被追诉人意愿
【裁判案例评析】
12.算法歧视的司法审查——意大利户户送有限责任公司算法歧视案评析
作者：罗智敏（中国政法大学法学院）
内容提要：意大利户户送有限责任公司算法歧视案所涉及的众多理论问题中，以户户送有限责任公司平台使用的算法是否对骑手造成歧视为核心。博洛尼亚法院的判决从骑手是否受反歧视法律的保护、歧视的含义以及平台算法对骑手的影响是否构成歧视等角度层层深入说理论证，最终认定该平台使用的算法构成间接歧视，并要求户户送有限责任公司支付原告三个工会组织5万欧元的惩罚性赔偿。该判决是欧洲针对算法歧视做出的第一个判决，在认定算法歧视、保护骑手权利以及确认惩罚性损害赔偿方面具有重要意义。
关键字：直接歧视；间接歧视；算法；骑手；平台
【书评】
13.也是西风渐东土——《民法研究指引》的指引
作者：章程（浙江大学光华法学院）
内容提要：《民法研究指引》一书作为日本民法研究方法的集成，在日本法学界受到极高重视，但此书诞生于20世纪末，其所介绍的论文写作方式与日本继受法学的阶段、司法实务以及学术研究的环境紧密相关。我国研究者借鉴日本法学的研究手法之时，应当立足于我国的学术生产方式进行功能性参照，发挥我国的后发与主体优势，将不同研究方式的功能进行精准定位，在凝聚研究共识、明确研究方向上深化努力。
关键字：民法研究；法律继受；论文写作；判例研究；比较法
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