《法学论坛》2021年第3期要目
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【特别策划】
专题一：互联网时代刑事侦诉审程序改革前沿问题研究1.大数据时代侦查权的扩张与规制胡铭、张传玺（5）2.大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护程雷（15）3.大数据证据在刑事司法中的运用初探林喜芬（27）4.互联网法院的审理模式与庭审实质化路径自正法（37）专题二：工程法领域政府治理机制研究5.契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角周佑勇（49）6.论政府投资法的基本制度于安（62）7.风险社会背景下建设工程环境影响评价行政主体的职能重塑杭仁春（68）8.项目面向的一体化工程行政合规制度建构翟冬（79）【学术视点】9.商标法中公共领域问题研究冯晓青、李薇（91）10.猫虎之辨：互联网金融平台定位的信息中介与信用中介之争宿营（101）11.刑事诉讼构造的系统化研究——兼析传统“三方诉讼构造”对刑事诉讼实践的分析缺陷胡莲芳（112）12.容忍义务与守护正义的耦合性秦伟、杨姿（119）【法治前沿】13.论“国际投资法律咨询中心”的构建：基础、功能与路径单文华、夏伯琛（129）14.全媒体时代疫情谣言的公权干预：从新冠肺炎疫情防控切入胡国梁（139）15.经济间谍规制中国家安全与商业秘密保护的冲突与协调——基于美国经济间谍法的实践反思曹亚伟（148）
【特别策划】
专题一：互联网时代刑事侦诉审程序改革前沿问题研究
1.大数据时代侦查权的扩张与规制
作者：胡铭、张传玺（浙江大学光华法学院）
内容提要：大数据时代下侦查活动正在经历着深刻的变革。基于对犯罪活动的有效治理目标，大数据基础设施建设、侦查权外溢等方面显示出侦查权的显性扩张；同时，侦查节点前移、数据收集泛化、分散式立法等层面上也逐渐显现出侦查权的隐性扩张脉络。大数据时代的侦查权扩张存在现实合理性，但也带来了法律制度上的规制困境和公民权利保护的难题。应理性看待大数据时代侦查权的扩张，纳入刑事诉讼法的现有体系，按照强制性程度分类进行规制，从长远来看，应通过专门立法集中规制大数据时代侦查权的扩张，还需要调和国家治理逻辑与司法自洽逻辑的内生冲突。
关键词：大数据时代；侦查权；刑事司法；国家治理
2.大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护
作者：程雷（中国人民大学法学院）
内容提要：信息社会的到来突显出保障个人信息权的极大必要性，民法、刑法、行政法领域的个人信息保护立法及相关研究都取得了相应进展，唯独在刑事司法执法领域对公民个人信息权的干预始终被视为法律规制的例外，业已成为个人信息保护的短板所在。秘密监控是刑事司法领域干预公民个人信息权的主要表现形式，大数据背景下秘密监控手段的发展突显出传统隐私权保护理论的缺陷。就公民个人信息保护的视角观之，无论是犯罪侦查中的技术侦查措施还是犯罪预防与情报信息领域内的信息收集行为都存在明显的规范漏洞。国际社会的经验表明，保护公民个人信息权，既要运用合法性原则与比例原则这两项传统规范工具，也应当适度引入个人信息保护的法律原则与机制。就个人信息保护的具体举措而言，应建立混合监督体系，积极应对第三方数据、元数据等规制难题，健全政府部门数据库共享过程中的信息保护机制，厘定个人信息使用中的隐私保护范围。
关键词：个人信息；隐私权；秘密监控；记录监控
3.大数据证据在刑事司法中的运用初探
作者：林喜芬（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在数据时代，大数据应用于刑事证据已然成为理论和实务的重要议题之一。当前在刑事案件中，大数据证据主要被用于侦查破案线索、弹劾被告辩解、补强言词证据、印证性的间接证据等，在作用方式上包括了基于海量数据的数据库比对和基于算法模型的大数据分析。关于大数据证据的法律定位及运用规则，不宜囿于刑事诉讼法的现有证据种类，而应回归到证据方法的概念，对基于海量数据的数据库比对宜采取庭上展示和辩方质证的证据方法，对基于算法模型的大数据分析宜采取专家辅助人提供检验意见和出庭接受质证的方法。在大数据证据的证据能力审查上，应能经受住相关性检验和科学可靠性检验；在证明力评价层面，应结合大数据应用的信息连接点选择、算法歧视可能性、逻辑架构合理性、算法结论稳健性等判断大数据证据的可信性以及对待证事实的证明程度。
关键词：大数据证据；证据方法；相关性；可采性；严格证明；证明力
4.互联网法院的审理模式与庭审实质化路径
作者：自正法（重庆大学法学院）
内容提要：互联网法院作为网络思维、网络技术与现代司法深度融合的产物，不仅有效提升了网络纠纷解决的效率，便利了诉讼参与人，而且开启了网络纠纷治理的专业化与法治化之路。考察三地互联网法院的审理方式可知，现行审判方式存在两种模式，即同步审理模式与异步审理模式，两者在案件处理类型、庭审方式、证据交换等方面存在差异，但是否意味着摒弃了以庭审为中心的审判方式呢？以调查问卷、实地调研所采集数据为研究基础，通过STATA多变量逻辑回归模型分析可知，互联网法院审判网络案件应坚持以庭审为中心，采取“简案简审、繁案精审”。对于简单的网络纠纷案件，可采用异步审理模式简易、快捷地审结案件；对于重大、疑难、有争议的网络纠纷案件，且当事人选择使用同步审理模式进行的，应坚持以庭审为中心，调整庭前会议与庭审之间的关系，强调事实调查在网络法庭、证据展示在网络法庭、裁判说理在网络法庭，要求关键证人和鉴定人出庭等，实现有限司法资源的最优化配置。
关键词：互联网法院；以庭审为中心；同步审理；异步审理；证据裁判主义
专题二：工程法领域政府治理机制研究
5.契约行政理念下的企业合规协议制度构建
——以工程建设领域为视角
作者：周佑勇（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部）
内容提要：企业合规协议制度是解决工程建设领域高权行政监管模式实践困境的有效路径。我国虽然已经建成相对完善的工程建设法规体系，但是由于制度设计局限在传统的高权行政理念下，导致既有规定存在监管事项设置冗杂繁复、过程性监管措施缺位、监管责任主体错位等问题，造成了实践中的行政效能低下。对此，应当引入契约行政理念，通过工程建设领域企业合规制度建构，实现从“单一中心、单方强制、片面威慑”向“多元主体、多方协商、激励制约相融”的治理模式变革，并根据工程建设领域的特点，在适用范围、效力类型和司法救济三个方面展开构建。
关键词：契约行政；企业合规协议；行政裁量；工程建设
6.论政府投资法的基本制度
作者：于安（清华大学公共管理学院）
内容提要：疫期中后的政府投资活动应当依据政府投资的法律制度进行。2019年发布的《政府投资条例》规定了政府投资的基本制度框架，但是它的重心是对政府投资的项目管理。应当在政府投资条例的基础上进行完善和延伸，逐步形成我国政府投资的全面制度。根据政企投资分离的改革方针和服务型政府的建设要求，以公共服务行政法作为对政府投资活动进行系统性规范的依据，有效控制政府投资的规模，遏制政府投资的非法律理性冲动。
关键词：政府投资；基本制度；项目管理；公共服务行政法
7.风险社会背景下建设工程环境影响评价行政主体的职能重塑
作者：杭仁春（东南大学法学院）
内容提要：建设工程环评制度是为了因应20世纪60年代开始的“风险社会”对行政权的挑战，而创设的一种新的行政管控模式。为达到对建设工程环境风险的有效预防，必须基于风险社会的特征，通过立法授权扩大行政主体的活动空间，建构技术与行政的内部分立制度，确保环评审查的品质，并引入公众参与环评程序，提升环评决策的民主正当性，从而实现风险社会背景下行政主体职能的全面重塑。同时，司法机关在对重塑后的环评行政主体作出的行政行为进行司法审查时，亦应调整其审查的范围和重点，以保障建设工程环评制度的有效实施。
关键词：风险社会；环评行政；行政主体；职能重塑
8.项目面向的一体化工程行政合规制度建构
作者：翟冬（东南大学工程法研究中心）
内容提要：行政合规制度是合作治理理念的具体运用，能够化解行政监管需求和行政资源供给之间的矛盾。我国工程建设领域业已完成了行政合规制度的引入，但是囿于单一行为主体架构和工程多元主体交互特征的冲突，制度实践遭遇到主体关系交错重叠、规制措施繁复悬置、责任机制逻辑混乱的困境。对此，应当将工程行政合规制度从企业面向转变为项目面向，通过项目一体化改造实现对工程行政合规制度的合作理性注入，并以监理单位为建构中心，从规则制定、守法监督、执行反馈三个方面完成对一体化工程行政合规制度的构建。
关键词：行政合规；合作理性；合作治理；项目面向；项目一体化
【学术视点】
9.商标法中公共领域问题研究
作者：冯晓青、李薇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：商标法是知识产权法的重要组成部分，公共领域保留原则在这一法律制度中的引入具有正当性和合理性，包括明确商标权的保护边界、实现商标立法宗旨、促进自由竞争和表达自由、构建利益平衡机制等。商标法中的公共领域可以具体分为不同类型，其与商标法所保护的注册商标专用权形成了相辅相成的关系，共同服务于商标法律制度的正常运行。我国商标法尚未明确引入公共领域的概念，但在商标法理论和司法实践中已得到承认。我国商标立法和实践需要重视引入公共领域保留原则。
关键词：商标法；公共领域；专有领域；公共利益；立法完善
10.猫虎之辨：互联网金融平台定位的信息中介与信用中介之争
作者：宿营（山东大学法学院）
内容提要：信息中介是监管政策对互联网金融平台的基本定位，司法实践因循政策定位以居间合同调整互联网金融纠纷。然而，互联网金融平台贷款审核、刚性兑付、增信担保等经营活动的信用中介本质，却是对上述定位的异化。司法裁判对政策导向的路径依赖，使裁判公信力受到减损。司法判例确立的居间人定位，在鼓励创新阶段，使互联网金融平台实质主导交易过程，而无需承担责任；严格监管时期，又无法对其恪以相应义务，整肃行业风气。互联网金融裁判回归金融商法逻辑，以商法思维审视新型案件，明确互联网金融平台的金融机构主体地位，才能为此类案件的裁判确立公允的基础。实现投融资双方的利益平衡，将互联网金融纳入规范监管，才能落实双创政策践行普惠金融的目标。
关键词：互联网金融；居间合同；P2P；股权众筹；金融裁判
11.刑事诉讼构造的系统化研究
——兼析传统“三方诉讼构造”对刑事诉讼实践的分析缺陷
作者：胡莲芳（三峡大学法学与公共管理学院）
内容提要：我国《刑事诉讼法》在修订过程中先后确立了刑事和解制度和认罪认罚从宽制度，但传统的“三方诉讼构造”理论无法准确描述、解释和分析两种制度下主体间的关系。从系统论的角度看，传统“三方诉讼构造”错误地将诉讼职能确立为要素，在结构上静态的位置安排忽略了主体间复杂的动态关系，在外部环境上忽略了刑事诉讼目的的多层次性，导致其整体功能受限。需要借助“复合诉讼主体”“伙伴关系”等概念对刑事诉讼构造进行系统化的改善，让三角形、四边形、线段共存于动态的刑事诉讼构造中，以实现其整体功能的改善。
关键词：刑事诉讼构造；系统化；复合控诉主体；伙伴关系
12.容忍义务与守护正义的耦合性
作者：秦伟、杨姿（山东大学法学院）
内容提要：容忍义务系指他人法律行为、轻微违法行为、履行义务行为及事实行为对某人造成合理正当限度内微额不利益及不便或虽非合理正当但于法有据时，认为自己利益受损者原本有权提出反对或异议但此时却应以不作为方式忍受该行为及其后果以确保行为人获取利益的拘束力。其理论基石包括交易基础瑕疵学说、宽容原则理论和个人与社会调和思想。容忍义务是真善美之朴素正义观在现代民法中的化身，是对“自由”“克己”“宽容”“性善”等概念的最佳诠释。我国民法典立法模式宜为：总则编予以统领性规定，物权编详尽设计，侵权编酝酿损害赔偿请求权和保护令状请求权，其他各编无须设计，而是通过判例予以阐释。容忍义务之真谛系协调权利冲突时各方主体间的利益衡平，以彰显社会公平正义。
关键词：容忍义务；守护正义；耦合性；中国选择
【法治前沿】
13.论“国际投资法律咨询中心”的构建：基础、功能与路径
作者：单文华、夏伯琛（西安交通大学法学院）
内容提要：“国际投资法律咨询中心”的建设已经成为当前国际投资法治改革的一个突出议题。借鉴世界贸易组织法律咨询中心等相关国际实践，国际投资法律咨询中心可以发挥“一站式”优势，承担法律咨询、争端预防、争端解决支持、替代争端解决、能力建设、资源共享等多重重要功能，对于推动国际投资秩序朝着更加公平合理的方向发展具有独特的重要意义。在国际投资法律咨询中心的建设过程中，无论是通过启动独立的建设进程，还是依托现有的多边平台，都是中国在全球投资治理方面提升制度性话语权的重要战略机遇。中国应积极建言献策，展现大国担当，做国际投资法律咨询中心的有力推动者和积极引领者。
关键词：国际投资法治改革；国际投资法律咨询中心；一带一路；投资贸易便利化
14.全媒体时代疫情谣言的公权干预：从新冠肺炎疫情防控切入
作者：胡国梁（江西财经大学法学院）
内容提要：全媒体时代未经证实信息的自由流动有助于弥补关于病毒的知识空缺并提升公共卫生治理透明度，不应一概被认定为疫情谣言，应当将疫情谣言局限于扰乱公共秩序的虚假信息。疫情谣言加剧了生命共同体的集体性恐慌，割裂了官民之间的良性互动关系，增加了公共卫生秩序的修复成本，必须对其予以公权干预。疫情防控特殊场景对公权干预威慑性的加持是在选择公权干预模式时的重要考虑因素。疫情的出现通常仅导致一般紧急状态，对疫情谣言的公权干预不能简单套用“乱世用重典”的治理逻辑。民间非正式合作机制在谣言治理中的登场给公权干预适度克制提供了理由，比例原则和罪责刑相适应原则依然可以在一般紧急状态下实现对公权干预合理性的控制。
关键词：疫情谣言；公权干预；比例原则；一般紧急状态
15.经济间谍规制中国家安全与商业秘密保护的冲突与协调
——基于美国《经济间谍法》的实践反思
作者：曹亚伟（中国海洋大学法学院）
内容提要：技术作为现代国家竞争的关键场域使得经济间谍法律规制成为必要。国家安全机制与商业秘密保护机制之间的冲突是经济间谍法律规制需要解决的核心问题。二者的冲突根源于规制目标与运作逻辑方面的重大差异。美国《经济间谍法》现行规制路径对国家安全机制与商业秘密保护机制进行错配，导致经济间谍法律规制的失灵与反竞争效果。为弥合二者间冲突，需要实现国家安全信息管控机制与商业秘密保护目标的衔接。一方面，需要通过商业秘密国家安全评估与清单管理制度、权利人的国家安全义务以及权利企业与国家安全机构之间的信息合作机制建立国家安全机制的运行条件。另一方面，应当充分尊重商业秘密保护机制的运作原理，在经济间谍罪的行为界定中排除国家安全因素的设置，而在商业秘密国家安全评估、调查防御以及审查起诉中为国家安全的“政治考量”预留充足空间。对于由外国政府主导实施的窃密行为，则可直接适用传统国家安全机制予以规制。
关键词：经济间谍；国家安全；商业秘密；双阶规制
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