刘权：比例原则的中国宪法依据新释 | 政治与法律202104
【作者】刘权（中央财经大学法学院副教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2021年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：比例原则已被全球法治实践反复证明属于人权保障的利剑，必将成为中国合宪性审查的基本标准。为了更好地推进合宪性审查，并消除对比例原则适用范围与功能的误解，有必要探寻比例原则在中国的宪法依据。通过解释我国《宪法》中“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等条款的尝试，均不能很好或完全地推导出比例原则。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系，其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。比例原则内置于权利和权力之中。通过解释我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款，可以得出比例原则在中国具有宪法依据，属于宪法基本原则。
关键词：比例原则；合宪性审查；权利的限度；国家尊重和保障人权
合比例性就是正义的。比例原则作为一种新自然法的人权保障思想，被日益提到新高度。世界上越来越多的法院开始试图通过运用比例原则，来及时纠正立法者、行政者对人权不合比例的侵犯。“没有某种形式的比例原则，宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的。”然而，《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）并没有直接明文规定比例原则。学者们通过解释“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等宪法条款，试图确立比例原则的中国宪法依据，取得了卓有建树的成效，也充分说明将比例原则升格为宪法原则的重要性与紧迫性。然而相关解释存在过于泛化、脱离了比例原则的本质与功能等不足，不能很好或完全地推导出比例原则在中国属于宪法基本原则这一结论。中国日益重视合宪性审查，但其良好的运行有赖于宪法教义学作业，相关研究应当有效贡献于合宪性审查的制度建设和具体运作。为了更好地推进合宪性审查，明确其基本标准，并消除对比例原则适用范围与功能的误解，使比例原则在中国得到更好地适用，需要通过宪法解释尽早确立比例原则在中国的宪法地位。
比例原则正在世界法治体系快速传播，成为了全球“评价宪法和人权诉求的共同方法”, 甚至正在形成全球化浪潮下“法律帝国的基本原则”。然而，中国属于成文法国家，尽管被视为自然正义化身的比例原则有诸多积极价值，但要在中国全面适用，首先必须解决其宪法依据的问题。确立比例原则在中国的宪法地位，是合宪性审查全面展开的现实需要，是消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求。
（一）合宪性审查全面展开的现实需要
合宪性审查标准是合宪性审查制度的重要组成部分。2018年3月11日，中国现行《宪法》第五次修正案获高票通过，将全国人大法律委员会更名为“全国人大宪法和法律委员会”。该专门委员会“成为新时代加强宪法实施和监督的关键细节和重要基础设施”。合宪性审查将宪法精神渗透于政府过程之中，可以强化宪法共识，“有利于基本权利的保障”。随着中国合宪性审查地不断推进，确立科学合理的合宪性审查标准显得日益紧迫。
自“二战”结束以来，比例原则已成为全球合宪性审查的重要实质标准。合比例性政府成为了宪法设计的重要目标，合比例性分析成为了人权保障的全球方法。一些国家和地区的宪法文本直接规定了比例原则，另一些国家和地区主要通过司法判例，对宪法文本中相关条款进行解释而得出比例原则。比例原则之所以在全球得到广泛传播，与其规范权力以保障权利的价值追求是分不开的。比例原则要求国家权力的运行，必须以保障公民个人权利为根本出发点与最终落脚点。仅仅是出于促进公共利益，还不足以证立限制权利就是正当的。如果必须实现某个特定的正当目的，只能选择最小损害的手段，并且该手段所造成的损害同其所促进的公共利益应成比例。在公法领域，比例原则聚焦于评价国家权力运行的合理性，而合宪性审查的主要目的正是要保障国家权力在宪法秩序内合理运行，所以合宪性审查离不开比例原则。“比例原则是合宪性的普遍标准，它是每个宪法文本不可缺少和不可避免的部分。”即使在美国，也并没有形成以“比例原则”为名的宪法教义学，但比例原则在合宪性审查中已得到广泛适用。
将比例原则作为合宪性审查的基本标准，并不会导致基本权利的通胀。有观点认为，通过考察不同国家的合宪性审查实践可以发现，通过比例原则保障基本权利的国家，普遍出现基本权利的通胀现象：一方面，基本权利的保护范围大大扩张；另一方面，基本权利的刚性大大降低。在现代国家，基本权利种类和范围日益增加，各种新兴的消极权利与积极权利不断涌现，属于经济社会发展的必然结果。公民基本权利的通胀或许并不可怕，关键是国家需要根据比例原则，合理划定基本权利的边界，并对过度侵犯基本权利的行为通过合宪性审查予以及时纠正。
在中国推进合宪性审查，是保障人权的根本需要，而比例原则是被全球法治实践所反复证明的保障人权的“利剑”。合宪性审查标准应当来源于宪法本身，否则合宪性审查结果就可能违反宪法。为了更好地实现合宪性审查的人权保障功能，必须探寻比例原则的中国宪法依据，确立比例原则的宪法原则地位。
（二）消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求
比例原则正在全球快速传播，随之也引发了大量争议，尤其是对比例原则的适用范围与功能存在一定的误解。近些年，刑法、诉讼法、民商法、经济法、国际法等多个部门法的学者，对比例原则的适用都有所探讨。部门法是否可以适用比例原则，必须首先确定比例原则是否具有宪法依据。单纯从学理上主张比例原则可以适用于部门法，可能面临宪法依据不足的危险。
对于比例原则的适用范围缺乏一致的意见。有学者认为，比例原则可以广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域，具备成为一项民法基本原则的地位和资格，比例原则在私法中具有普适性。追寻一种理性的罪刑规范，应把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则。反对者则认为，比例原则不应全面适用于民法，比例原则的民法基本原则说夸大了比例原则对民法的意义，背离了比例原则的精神。比例原则是对国家权力的限制，“没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理应回归行政法这一固有领地”。比例原则在法律体系中应定位为行政法基本原则，“不宜将它扩大至宪法位阶”。如果用比例原则拘束立法权，“立法权将不再具有政治决定上的自主性，而沦为宪法的执行机关了”。可见，对于比例原则是否可以适用私法、可以适用于哪些公法领域、是否属于或应当作为宪法原则，还存在极大的争议。比例原则的适用范围之争，实际上同比例原则在中国的宪法依据不明确有关。
对于比例原则的价值功能也存在争议。有学者认为，比例原则“不适合作为实质合理性分析方法”，因为比例原则存在“严重的理论缺陷”和“深刻的谬误”，无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素，“其机械的四步分析法很容易误导法律人的理性思维”，所以应当“打破比例原则的桎梏”，用更适合进行理性思维和决策分析的成本收益分析方法取代。还有类似观点认为，为了使利益衡量更加细致化与客观化，应当运用成本收益分析解构比例原则。比例原则确实存在精确性缺陷，适用时主观性过大且具有不确定性，但不至于应被抛弃。
之所以对比例原则的适用范围与功能产生激烈的争论甚至可以说是严重的误解，一个很重要的原因就在于比例原则的宪法依据不明确。如果通过中国《宪法》条款解释出比例原则，相关误解就会不攻自破。因此，探寻比例原则的中国宪法依据，可以消除误解，起到正本清源的作用，有利于更好地认识比例原则的适用范围与功能，使合比例性分析在部门法中得到更好地展开。
比例原则并没有直接规定于中国宪法之中，而是散见于相关法律规范之中。国家层面首次直接使用“比例原则”一词的规定，似乎为2012年交通运输部发布的《关于印发路政文明执法管理工作规范的通知》。同年，国家安全监管总局发布的《关于进一步深化安全生产行政执法工作的意见》规定：“要按照平等原则、比例原则，建立完善行政裁量基准制度。”2020年，国务院发布的《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》提出：“按照合法、关联、比例原则，依照失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩。”尽管越来越多的规定写明了“比例原则”，但由于效力较低，不属于中国法院必须作为判案依据的法律、法规，所以对于中国比例原则的发展影响相对较小。在地方层面，首次直接提出“比例原则”一词的，似乎为2008年江西省科学技术厅发布的规定。此后，一些地方规定也直接写明了“比例原则”一词。
间接规定比例原则，或体现比例原则核心内容的法律规范日益增多。如《人民警察使用警械和武器条例》中的尽量减少人员伤亡、财产损失原则、《行政处罚法》中的过罚相当原则、《行政强制法》中的适当性原则。另外，在《突发事件应对法》《农业法》《治安管理处罚法》《无线电管制规定》中，比例原则也有所体现。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，虽然并没有明确使用比例原则，但其第5条规定所包括的目的正当性、手段适当性、手段必要性、最小损害性等内容，可以说与比例原则的内容已非常接近。2010国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》第16条作了进一步规定。另外，《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《江苏省行政程序规定》等也都作出了类似规定。
虽然越来越多的法律规范间接体现了比例原则的核心内容，但呈现位阶低、数量少、领域窄等特点。在司法实践中，中国法官在越来越多的判决中运用比例原则进行说理，其适用范围已从行政处罚扩张到多种行政行为领域。比例原则已成为中国法院评判行政行为实质合法性的重要准则。尽管司法可以推动比例原则的发展，但由于宪法依据不明确，比例原则的规范功能极其有限。中国宪法解释机制还很不成熟，对于比例原则的宪法依据，主要是学者们围绕我国《宪法》相关条款进行了学理解释，但并没有达成完全一致的意见。
（一）比例原则宪法依据的争论
1.通过“权利义务一致性”条款解释比例原则
有学者认为，比例原则的本质应是“公民与国家之间权利义务的对称性”。我国《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这就是比例原则的规范基础。该条款要求以人权的实现为国家权力运作的价值取向，体现了适当性原则；公民享有权利放在履行义务之前，体现了权利对义务的优先性，国家干预权利应依据“宪法和法律”采取保障人权的最小损害手段，体现了必要性原则；均衡性原则要求在多个方案中选择最合理的一个，仍可归结为公民与国家权利义务的对称性。此种解释具有一定的合理性，把握住了比例原则禁止国家权力随意设定公民义务的一个面向。然而，比例原则并不主要是处理权利义务的对称性问题，而主要是着眼于解决权力与权利、权利与权利之冲突的问题。因此，从权利义务一致性角度很难解释出完整的比例原则，“显然有牵强附会之嫌疑”。
2.通过“基本权利”条款解释比例原则
有学者认为，比例原则可以从我国《宪法》第27条第1款、第33条第3款、第51条和基本权利的“原则特性”中导出。“比例原则的正当性主要来源于与基本权利密切相关的条款和理论。”我国《宪法》第51条构成全部基本权利行使的普遍性界限，意味着限制基本权利只能出于实现国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利，由此可以得出目的正当性原则。适当性原则涉及国家如何作为，可以从《宪法》第27条第1款的效率原则中导出，如果手段的财政投入对于产出的增加没有任何作用就是不适当的。《宪法》第33条第3款要求平衡脆弱的公民权利和具有扩张性的国家权力。比例原则是保护基本权利的利剑，通过解释基本权利相关条款得出比例原则在方向上具有正确性，但不宜扩大化。例如，从我国《宪法》第27条第1款的效率原则可能无法得出适当性原则。适当性原则要求手段与目的间具有实质关联性，只要手段不是完全无助于实现目的即可。适当性原则所要解决的是科学问题，属于手段与目的间的客观因果关系判断，而非“帕累托最优”判断。至于手段所耗费的财政支出成本和收益的问题，则是均衡性原则所要解决的问题。
3.通过“人格尊严”条款解释比例原则
有观点认为，“人格尊严”条款即《宪法》第38条蕴含比例原则。我国《宪法》第38条人格尊严的规定正是对“国家尊重和保障人权”在价值上的体现，人权及人格尊严的保护最终构成了比例原则之核心要素。从“人格尊严不受侵犯”条款，似乎也无法直接推导出比例原则。不同于德国《基本法》第1条具有统领作用的“人的尊严”条款，中国的“人格尊严”条款并非规定在宪法序言或总纲中，而是规定在第二章即公民的基本权利和义务部分，不具有基础性本源价值，属于公民的一项基本权利。正如有学者认为，中国公民在原来享有广泛的民主权利和人身自由的基础上，“又增加了一项新的宪法权利，这就是人格尊严不受侵犯权”, 或称为“人格尊严权”或“尊严权”。“人格尊严”条款无法取得其他国家宪法上的规范地位，而只是规定了公民的一项基本权利，更偏向于具体的人格权，很难解释出比例原则。
4.通过“法治国”条款解释比例原则
有观点认为，“法治国”条款即《宪法》第5条蕴含比例原则。法治国原则或法治原则，一般是同“人治”或“专制”相对的，强调法律获得国家和公民的普遍遵守服从，并且要求法律本身是正义的良法。“法治国原则毋宁是主导性的思想，是所有下位原则的基础，为后者指明方向。”“法治国”条款包容过大，不适宜直接作为比例原则的宪法基础。
5.通过“征收征用”条款解释比例原则
有观点认为，1982年我国《宪法》没有为比例原则提供规范依据，2004年宪法修正案将行政征收和征用条款写入宪法后，可以认为比例原则成为了保护私有财产权的依据，为比例原则在宪法上的适用提供了空间。征收、征用条款要求国家只能出于公共利益的需要才能行使征收、征用权，体现了权力与权利平衡的思想，但适用的权力行使领域过于狭窄，无法解释出比例原则在整个宪法体系中的基本原则地位。
6.通过大量宪法条款解释比例原则
有学者认为，中国大量宪法条款都体现了比例原则。我国《宪法》第33条第3款在总体上确立了国家权力对宪法权利限制的目的正当性原则。《宪法》第33条第2款“公民在法律面前一律平等”的规定，以及第5条第5款“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定，确立了比例原则中的妥当性原则。《宪法》第33条第4款的权利义务一致性规定，确立了宪法比例原则的必要性原则。《宪法》第10条第3款、第13条第3款的征收、征用规定，确立了公民财产权保障的比例原则。《宪法》第38条关于“公民的人格尊严不受侵犯”的规定，确立了宪法权利限制的比例原则。此种解释有一定的道理，但可能有点过于泛化。例如，平等条款要求同等情况同等对待，禁止特权条款要求行使权力有宪法和法律依据，可能均无法直接推导出要求手段有助于目的实现的妥当性原则。再如，权利义务一致性条款似乎无法直接推导出行使权力应造成最小损害的必要性原则。
（二）域外比例原则的宪法依据及反思
比例原则在中国的宪法依据存在争论，那么，比例原则在域外是如何成为宪法原则的呢？少数国家和地区在宪法文本中直接明确规定了“比例原则”。如2008年的《希腊宪法》第25条第1款规定：“对宪法权利的任何限制，要么是直接由宪法规定，要么是通过法律保留由议会的法律规定，并且应当符合比例原则。”2009年生效的《欧盟基本权利宪章》第52条第1款规定：“只有符合比例原则，在必要并且能真正满足欧盟所承认的公共利益的目的时，或出于保护其他人的权利与自由时，才能对权利与自由予以限制。”再如《阿尔巴尼亚宪法》和《瑞士联邦宪法》也基本如此规定。另一些国家和地区则较为详细地间接规定了比例原则的核心内容。如《南非共和国宪法》第36条第1款对限制基本权利的考量因素作了具体规定。澳大利亚《人权宪章与责任法》第7条作了几乎完全相同的权利限制条款规定。
更多的国家和地区主要是通过解释宪法相关条款而得出比例原则。如将限制基本权利的“必要性”条款解释为比例原则。以色列《基本法：人的尊严与自由》第8条规定：“不允许限制基本法保护的权利，除非为了达到适当的目的，并不超过必要的限度，由适合以色列价值的法律规定。”以色列法院认为此条款体现了比例原则。另有国家将“法治国”、“本质内容”等条款被解释为比例原则。如在德国，比例原则属于宪法原则，但德国《基本法》并没有直接明确规定。德国联邦宪法法院认为：“比例原则产生于法治国原则，是基于基本权利自身本质的需要，作为表述公民对抗国家的一般自由诉求的基本权利，只有当为了保护公共利益时，才能被公权力合比例地予以限制。”德国《基本法》第19条第2款的禁止侵犯基本权利的本质内容也被认为体现了比例原则。《韩国宪法》第37条第2款的权利的本质内容不受侵犯条款，同样被解释为比例原则。
通过考察比例原则在域外的宪法依据可以发现，比例原则同公民基本权利与国家权力密切相关。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系，其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。权力的价值是为了更好地保障权利，权利只有具有限度才能更好地存在。比例原则内置于权利和权力之中。寻找比例原则在中国的宪法依据，应当从基本权利和国家权力条款中展开。通过解释我国《宪法》中“权利义务一致性”、“基本权利”、“人格尊严”、“法治国”、“征收征用”等条款的尝试，均不能很好或完全地推导出比例原则。研究中国比例原则的宪法依据，不应过于泛化，作过度扩张解释，也不能脱离比例原则的本质与功能。
1982年我国《宪法》确立的“权利的限度”条款，明确了权利具有内在界限，为公民与国家设定了宪法义务。2004年，“国家尊重和保障人权”条款入宪，明确了权力对权利进行内在和外在限制的基本条件，理顺了权力与权利的基本关系，表明了国家权力行使的价值取向与行为边界，使现代中国的人权保障水平迈向了新高度。通过对“权利的限度”条款和“国家尊重和保障人权”宪法条款，进行目的解释和体系解释，可以推导出比例原则在中国具有宪法规范依据并属于宪法基本原则的地位。
（一）“权利的限度”条款蕴含比例原则
“权利的限度”条款蕴含比例原则。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”此规定为“权利的限度”条款，位于第二章中公民的基本权利条款和基本义务条款两部分之间，具有承上启下的“价值辐射功能”。“权利的限度”条款明确了公民行使权利是有边界的，此种界限就是比例原则，应由国家权力予以合理划定。
1982年制定我国《宪法》之所以增加第51条的内容，时任宪法修改委员会副主任委员彭真指出：“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。国家保障公民合法的自由和权利，不允许任何组织或者个人侵犯，但也决不允许任何人利用这种自由和权利进行反革命活动和其他破坏社会秩序、生产秩序、工作秩序的犯罪活动。”自由和权利具有相对性，如果公民随心所欲地行使自由和权利，则必然会损害国家、社会或他人的利益。“鉴于‘文化大革命’期间林彪、江青一伙大搞无政府主义、使国家和人民深受其害的历史教训”, 而且在当时，“还有一小撮敌视人民政权和社会主义制度的反革命分子和破坏分子存在，他们妄图利用宪法赋予公民的自由权利，从事反革命活动”，另外在人民内部还存在“极端民主化、无政府主义、极端个人主义、资产阶级自由化等不良倾向和思潮”，完全有必要对公民的自由和权利进行限制性规定。正是在此历史背景下，“权利的限度”条款得以产生，并一直保留至今。2020年颁布的《民法典》保留了《民法总则》中的条款，其第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”
权利存在边界，是权利的本质所决定的。权利产生于社会共同体之中，孤岛上的个人是无所谓权利的。正是由于权利具有社会性，所以没有“绝对的权利”。所谓“绝对的权利”，其实只是把相应权利能够证立他人义务的情形予以提取和汇总的结果。“权利实质上是一种动态的、内容开放的人际关系。”如果权利不受限制，人人都有“绝对的权利”，那么在事实上人人都不会享有权利。正如马克思所认为的，权利“只有在不受‘他人的同等权利和公共安全’或‘法律’限制时才是无限制的”。拥有了权利的同时，也就意味着拥有了限度。公民行使权利具有限度，应遵守相应的法律义务。我国宪法》第51条规定的权利边界内容，体现了权利的本质要求，内在蕴含了比例原则。
首先，“权利的限度”条款要求行使权利应有助于实现权利的创设目的。每一种法定权利的创设，都有其本来目的。如果行使权利以故意损害公共利益或他人权利为目的，就违反了该项权利的创设目的。“我们行使权利，必须有合于权利的精神及使命的正当动机，否则我们不是行使权利，而是滥用权利了。”在创设目的之下，权利人应以适当的方式实现权利的全部或部分内容。如果行使权利的方式同权利的创设目的间没有实质关联性，此种权利行使就不具有正当性。因此，“权利的限度”条款首先包含了目的正当性和手段适当性的要求。
其次，“权利的限度”条款要求行使权利应尽合理的注意义务，避免造成不必要的损害。由于社会连带关系的普遍存在，个人行使法定权利往往会对他人造成损害，但应将其控制在最小限度内。如果行使权利有多种方式，但权利人由于疏忽未加思考或贸然行事，选择了致人遭受更大损害的一种，如果不存在明显侵害他人的故意，应视为过失行为。“权利的限度”条款要求行使权利不能随心所欲，应在必要限度内实现合法利益，实际上属于必要性原则的体现。
最后，“权利的限度”条款要求行使权利时避免损益失衡。如果行使权利“损人不利己”或“本人获利远小于对他人的损害”，就可能属于滥用权利而不具有正当性，实际上体现了均衡性原则。
由上分析可知，“权利的限度”条款蕴含了比例原则，比例原则内置于权利之中。权利并不是绝对的，权利义务具有一致性。公民行使权利应当遵守法律义务，注意限度。从权利的本质来看，权利是一种以个人利益为起点、以他人负担义务为终点的实践推理过程。这种实践推理遵循比例原则，在这个意义上比例原则是权利的构成要求。在具体个案中，如果行使权利无度超出了必要的边界，法院就可能根据比例原则判决其败诉。如在张彦武诉张进良相邻通行纠纷案中，张进良在张彦武唯一通行的过道里修建了南北楼梯，直接影响张彦武家的正常通行。法院认为：“一方在保证自己利益的情况下，对他方合理使用不动产的行为应予容忍。……二人利用不动产的权利冲突的情况下，应遵循比例原则。”因此法院最终判决张彦武自行拆除其在楼梯下铺设的方砖。又如在殷敬芳诉湘潭钢铁集团有限公司劳动争议案中，被告认为原告私自将职工餐厅的大米带走，其侵占行为已严重违反公司的规章制度，遂作出开除处分。法院认为，侵占行为情节比较轻微，“且被上诉人此前并无违纪行为，上诉人据此给予被上诉人开除处分显然超过应有的限度，违反责任与处罚应当遵循的比例原则”。
我国《宪法》第51条“权利的限度”条款不仅是对公民义务的规定，更是对国家义务的规定。虽然制宪者通过基本权利确立了一国的“客观价值秩序”，但大多数国家的宪法文本一般只是概括列举公民的基本权利，并简单笼统地规定其内涵，往往并不具体规定公民基本权利的界限。人都有自利的天性，为了追逐自身利益最大化，很容易过度行使权利损害他人利益。仅仅靠公民自觉把握权利行使的限度，不足以保障所有人的权利。“客观价值秩序”需要进一步明确，权利的边界需要努力划定，只有这样才能更好地保障全社会的整体人权。立法者应当根据不同权利的本质特征，具体化宪法基本权利，科学合理确立权利的内在界限。行政者在进行行政活动维护公共利益时，需要对超出边界的权利行使进行认定和制裁。司法者在个案中，需要根据特定情境划定权利行使的具体边界。我国《宪法》第51条确立的“权利的限度”条款，需要第33条第3款确立的“国家尊重和保障人权”条款予以落实。
（二）“国家尊重和保障人权”条款蕴含比例原则
权利保障离不开权力，但公民权利的限度不能被随意确定，国家权力不能任性行使。“国家尊重和保障人权”条款对国家权力行使提出了基本要求。合理划定公民权利边界，需要国家在尊重和保障人权的前提下完成。2004年，“国家尊重和保障人权”，正式写入宪法第二章“公民的基本权利和义务”头一条之中。之所以增加此内容，主要有两方面原因：“一是，尊重和保障人权是我们党和国家的一贯方针，这次把它写入宪法，可以进一步为这一方针的贯彻执行提供宪法保障。二是，党的十五大、十六大都明确地提出了‘尊重和保障人权’。在宪法中作出尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进我国社会主义人权事业的发展，有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作。”“国家尊重和保障人权”条款入宪，“体现了我国宪法的基本精神”，标志着“我国社会主义民主和法制建设达到一个新水平”。
“国家尊重和保障人权”条款实质上涉及的是权利与权力的关系问题，内在蕴含了比例原则。换言之，比例原则内置于权力之中。
首先，“国家尊重和保障人权”条款要求权力行使只能出于正当目的。结合我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款可以发现，只有出于保护“国家利益”、“社会利益”、“集体利益”、“他人利益”时，国家权力才可以对公民权利进行内在限制。除此以外的任何理由对基本权利的任何限制，都是违反国家“消极义务”的行为，不具有目的正当性。同样地，为了实现特定的公共利益，权力可以对权利进行外在限制。如我国《宪法》第10条第3款、第13条第3款规定，“国家为了公共利益的需要”，可以对土地、私有财产实行征收或征用。无论是对权利进行内在限制还是外在限制，行使权力都必须符合权力存在的终极目的，即更好地尊重和保障人权。目的正当性原则是权力的本质所决定的。“国家尊重和保障人权”条款要求行使权力必须符合宪法上的正当目的。
其次，即使出于正当目的，国家也不能对权利进行随意限制，限制权利的方式应有助于正当目的的实现。对于权利内在界限的划定，应确实有助于消除权利冲突，使得不同的权利可以有效和平共存。对权利进行外在限制，应真正有助于维护与增进公共利益。如果权力的行使同正当目的间不具有实质关联性，就是对人权的践踏。行使权力应有助于实现正当目的，是“国家尊重和保障人权”条款的必然要求。
再次，“国家尊重和保障人权”条款要求国家采取必要措施限制权利或促进权利的实现。“国家尊重和保障人权”首先是指国家负有消极义务。基本权利具有防御功能，国家不得随意进行无度限制。如果为了更好地保障人权确实有必要限制权利，应采取最小损害的方式，禁止侵犯权利的本质内容，否则就谈不上“尊重”人权。国家“尊重”人权表明国家权力运行要受到合理的限制，防止对人权的不当侵犯。“国家尊重和保障人权”还要求国家主动履行“保障”人权的宪法积极义务。“随着社会法治国的出现，国家对基本权利的给付和保护义务随之产生，从而禁止干预的过度变成了禁止给付和保护的不足。”基本权利一反立宪主义初期的防御权品性，开始朝向“积极自由”方向发展。基本权利具有请求受益功能，国家应主动采取一切必要措施，一方面努力预防、制止、制裁侵犯人权的各种行为，另一方面不断创设条件发展并丰富人权的内容。因此，对于国家的侵害行为来说，应采取最小损害性手段；对于国家的授益行为而言，应采取最大有效性手段。“国家尊重和保障人权”条款包括禁止限制过度和禁止保障不足两个层面，体现了必要性原则的核心思想。
最后，“国家尊重和保障人权”条款要求实现损益均衡，摒弃公共利益至上的理念。对于国家的侵害行为来说，即使是最小损害的必要手段，但如果其所促进的公共利益同其对权利造成的损害相比明显失衡，那么对权利的限制就是得不偿失的，没有体现出对人权的“尊重”。对于国家的授益行为而言，虽然是最大有效性的手段，但其所耗费的财政支出成本、对其他主体的利益损害等成本，同其所要实现的权利之间明显不成比例，那么实际上就违背了“保障人权”的要求。
综上所述，比例原则在中国具有宪法依据。我国《宪法》的“权利的限度”条款和“国家尊重和保障人权”条款，内在蕴含了比例原则。“权利的限度”条款对公民权利和国家权力的行使提出了基本要求。对于权利人而言，行使权利应当符合设定权利的本来目的，不得损害国家、社会、集体或他人的利益。如果行使权利必然会造成损害，应尽合理的注意义务，选择较小损害的行使方式。对于国家而言，权力应当为权利的行使划定合理的边界。“国家尊重和保障人权”条款表明了国家权力存在的根本价值，对国家权力行使的限度提出了消极与积极两个面向的要求。无论是国家行使权力，还是公民行使权利，皆应有度，此“度”就是比例原则。
（三）比例原则是否可以成为中国的宪法基本原则
比例原则具有宪法规范依据，是否就表明其一定属于宪法基本原则呢？对于法律原则，德沃金认为其是“公平、正义或其它道德维度的要求”。阿列克西认为：“原则是关于法律可能性与事实可能性的最佳化命令（Optimierungsgebot）。”宪法基本原则是“宪法的灵魂”，是宪法追求的根本价值准则，具有本源性、最高性、概括性等特征。在宪法结构体系中，宪法基本原则具有承上启下的地位，上承宪法精神之滋润，下启宪法规则之制定、解释、适用与修改。宪法基本原则不同于政策性较强的宪法指导思想，也不同于宪法的具体原则，如选举的普遍性原则和秘密投票原则。对于中国宪法究竟包括哪些基本原则，并没有达成完全一致的意见，但一般认为包括人民主权原则、人权原则、权力制约原则、法治原则等核心原则。那么，判断宪法基本原则有什么标准呢？
从应然上而言，宪法基本原则应是一国法治体系的根本价值准则；从实然上判断，宪法基本原则应当有宪法规范的明确或隐含规定，并且存在一系列与之相关的基本制度。比例原则可以有效规范国家权力，应当成为行使权力的根本准则。在实然上，虽然没有明文规定，但我国《宪法》的“权利的限度”条款和“国家尊重和保障人权”条款，内含了比例原则。而且，有关国家权力运行和公民基本权利保障的大量根本制度设计都体现了比例原则，如私有财产权保护制度、征收征用制度、公民义务设置制度。比例原则具有不可替代的功能，不同于其他宪法基本原则。如人民主权原则解决的是国家权力的来源问题，比例原则关注的是国家权力的运行问题。权力制约原则主要解决的是国家权力间的关系问题。总之，比例原则在中国属于宪法基本原则，聚焦于调整国家权力与公民权利的行使限度，具有不可替代的规范功能。根据比例原则，为了保障公共利益和他人利益不被公民侵犯，国家需要对权利进行合理的内在限制。为了促进公共利益，国家可以对权利进行必要的外在限制并给予公正补偿。与此同时，国家负有积极义务为权利的实现创设必要条件。比例原则具有双重面向，既反对国家过度侵犯基本权利，也禁止政府对基本权利保护不足。
比例原则内置于权利和权力之中。在中国，虽然没有直接明文规定，但比例原则具有充分的宪法文本依据，通过宪法解释可以确立比例原则的宪法地位。我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款，内含了比例原则。“权利的限度”条款既是对公民行使权利的义务要求，也是对国家行使权力限制权利的责任要求，包含了合比例性思想。“国家尊重和保障人权”条款要求国家认真对待公民的消极权利与积极权利，一方面不得恣意过度限制权利，另一方面需要采取一切必要措施促进权利的实现。确立比例原则在中国的宪法地位，使之成为宪法原则，对于人权保障意义十分重大。随着中国合宪性审查的不断推进，作为基本审查标准的比例原则必将大放异彩。
《政治与法律》2021年第4期目录
【主题研讨——我国《民法典》适用研究】
1.论我国《民法典》物权编规范体系中的客体特定原则
李永军（2）
2.网络平台个人信息处理格式条款的效力认定
杨显滨（14）
3.民法典视野下我国商事习惯的司法适用
陈洪磊（26）
【经济刑法】
4.跨境证券犯罪刑事管辖及法律适用探讨
刘宪权（42）
5.非法经营罪规制目的的预设与生成
童德华（53）
【专论】
6.比例原则的中国宪法依据新释
刘权（68）
7.人民法院创制司法政策参与社会治理的动力溯源及路径优化
——以1071项新冠肺炎疫情防控司法政策文件为中心的分析
韩玉亭（79）
8.《刑法修正案（十一）》中竞合条款的理解与适用
王彦强（95）
【争鸣园地】
9.论人工智能法律主体的法哲学基础
骁克（109）
10.土地开发增值收益分配制度的法理基础
崔文星（122）
【实务研究】
11.论规范性文件不予一并审查：判断要素及其认定规则
——基于1799份裁判文书的分析
李明超（135）
12.论高空抛坠物侵权案件中公安机关的调查权
张莹莹（148）
《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。1994年，《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”；还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；1998年国学术期刊综合评价数据库》来源期刊（CSSCI）。
《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。
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