作者 | 吴香香（中国政法大学副教授）
来源 | “华政民商”微信公众号授权发布
鉴定式教学及其请求权基础思维方法并没有在国内达成共识，有反对观点认为课堂中的请求权基础教学是先给定案件事实，然后做法律上的分析，而现实中的案件需要先调查事实，这一过程中无法适用请求权基础鉴定式思维。中国政法大学吴香香副教授的最新讲座中认为，除了适用于分析法律问题，请求权基础依凭法庭报告技术，更长于裁剪和认定案件事实。
请求权基础仅在民法中适用，这与民事纠纷的结构特征有关。民事诉讼大体分为三类：给付之诉、确认之诉、形成之诉。其中，给付之诉是核心，即指原告请求被告为或者不为一定的行为。在民事领域中，法官需要寻找裁判依据来判断原告的请求是否应该得到支持，这种据以支持原告的规范依据即为请求权基础。
但是，《民法典》中并非所有法条都是请求权基础。完全法条的结构包含构成要件和法律效果，判断某一法条是否为请求权基础应当从法律效果切入，若法律效果规定了请求权或给付义务，该法条即属于请求权基础规范。 民法最根本的原则是意思自治，这意味着《民法典》中大部分规范是任意性规范，即当事人可以合意排除任意性规范的适用而另作约定，出现争议时法院作出裁判的请求权基础是当事人的合意，所以请求权基础不仅可以体现为法律规范，也可以是以合同为典型的当事人的法律行为。
（一）请求权基础思维的基点
对请求权基础的检视，要判断请求权是否发生、消灭和能否行使。以原告和被告在诉讼上的攻击和防御结构作为请求权基础方法论的基点，可以提出清晰的举证分配责任。 《民法典》第1165条1款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。” 这是典型的过错侵权的请求权基础，其成立要件是否满足由原告举证。 《民法典》第1184条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。” 这是对第1165条第1款的法律效果的进一步说明，因为这是对请求权基础的成立要件的进一步说明，举证责任仍归原告。 3.防御规范：排除主要规范、辅助规范和防御规范适用的规范 《民法典》第1176条第1款：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。” 第1分句内容“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。”使得侵权责任不成立，所以第1分句规定的是权利未发生的抗辩。当一个规范规定了抗辩，该规范就是防御规范，举证责任由被告承担。在原告与被告的攻击与防御结构之中，防御规范为被告的防御提供支持。 该款第2分句但书的内容“但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”是排除防御规范的适用，是防御规范的防御规范。这是原告的工具，举证责任由原告承担。所以防御规范的防御对象可以是主要规范、辅助规范，也可以是另一个防御规范，对象不同，举证责任的分配也不同。 进一步拓展，辅助规范也可能有进一步的辅助规范，即辅助规范有层级，而防御规范也可能有辅助规范。因此主要规范有辅助规范和防御规范，辅助规范有辅助规范和防御规范，防御规范有辅助规范和防御规范。 但是《民法典》形式上的体系构造并非如此。我国《民法典》中辅助规范的数量最多，其中请求权基础主要集中在分则，总则中大部分是辅助性规范。其实《民法典》的体系可以有两种，一种是总分编则体系，另一种民法的规则体系是列明请求权，与之相关的辅助规范和防御规范列于其后。所以从请求权基础的思维基点出发，其体系结构与《民法典》总分式结构不同。
（一）找法逆向于立法：从特别到一般
《民法典》的体系是总分编则的体系，其编排的立法技术是提取公因式，这种层层提取的方式使得每一层级的总则都被提取出，因此《民法典》的编纂是遵循大总则嵌套小总则、从一般到特别的立法模式。 而请求权基础的目的是解析案例。如分析请求某人支付价款的买卖合同案例时，法官找法的第一步往往是寻找与案件最相关的规则，需要从最特别的规则即合同编分则的买卖合同开始寻找，之后再寻找合同编通则的要约承诺规则，然后是总则编中的意思表示规则。这实际上是以从特别到一般的模式来检索法律。 立法的体例是从一般到特别，而案例解析则要从特别到一般找法。因此立法和找法的逻辑是相反的，在实际应用中需要依靠请求权基础的研习来完成“从特殊到一般”的找法训练。 法典立法体系需要提取公因式，但会产生提取后括号内外的规范都不是完整请求权基础的问题。只有拆开括号、展开公因式，才能呈现出《民法典》所有规范的完整样貌，即请求权基础体系。 请求权基础体系在案件解决时更有效，而立法不采请求权基础体系的目的在于节约立法资源、提高学习认识的效率、避免学习内容的重复。 因此在学习的过程中，从学习到解决案件，需要以下三个步骤：①学习法典体系；②学习公因式展开后的请求权基础体系；③请求权基础的运用。 请求权基础体系的学习和训练之目的在于补充上述后两个环节。 请求权基础是法律适用的技术，而法律适用与法学方法论相关。法学方法论是如何解释规范、识别填补法律漏洞并进行续造的方法，主要是为了法律适用，即服务于裁判案件。请求权基础与之息息相关，二者目的相同，请求权基础中拆解要件并对其下定义就是在做规范解释。 《民法典》第143条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。” 上述法条没有规定请求权和给付义务，因此不是主要规范。从被告承担举证责任以证明法律行为的效力瑕疵的角度或者从体系性解释的角度，都能得出《民法典》第143条是防御性规范的结论。但该法条与辅助规范很相似，原因在于立法者并不是从请求权基础的角度来编纂《民法典》的。可见，法条如何表述，仅仅是识别请求权基础的参考，未必具有实质上的意义。 法律规范可能出现漏洞，在识别漏洞和填补方面，请求权基础也能发挥其作用。 《民法典》第604条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 这是买卖合同的价金风险规则，解决的是标的物意外毁损、灭失之后买受人是否需要支付价金的问题。买卖合同是双务合同，而双务合同原则上具有牵连性，即给付义务与对待给付互为前提，因此一般来说如果给付义务不存在，对待给付义务也不存在。但《民法典》第604条规定在出卖人交付标的物后，即使因标的物毁损、灭失而导致给付不能，买受人也应当支付价金，排除了相对人可以拒绝支付价金的抗辩，是牵连性规则的例外，因此第604条是防御规范的防御规范。 但《民法典》没有规定双务合同给付风险的一般规则，以请求权基础方法来检视定位第604条的规范性质时，发现其虽为抗辩排除规范，但缺失防御对象，进而发现法律漏洞，因此请求权基础的方法能帮助定位法律漏洞。
（一）请求权适用的结构
一个请求权成立与否，需要检视请求权已成立、未消灭、可行使三步。在已成立部分中检视是否成立要件与成立抗辩，前者对应主要规范与辅助规范，而成立抗辩、消灭抗辩、行使抗辩则全部由防御规范构成。
2.外在结构
若请求权基础有多个，要对请求权进行排序，排序方法如图所示。
假设请求权成立，需要满足相关条件→求证条件成立→因此具有请求权 两者是请求权思维的不同表现形式，裁判体裁以鉴定体裁为基础，因此，鉴定式更具有根本性。 原告甲的陈述：甲在乙餐厅就餐后因忘带钱包与手机无法支付餐费，乙将甲困在餐厅不让其离开，并要求甲联络家人朋友代付餐费。为摆脱乙的控制，甲经乙同意自行上卫生间，并趁机翻窗逃跑，但不慎自二楼坠落，导致肋骨骨折住院治疗一个月。 被告乙的陈述：乙没有将甲困在餐厅，只是与甲协商，请求甲联络家人朋友代付餐费。 假设原告陈述真实，甲肋骨骨折，民事权益受到损害，但乙并无积极作为致使其受损，且无作为义务来保护甲不受侵害，不满足《民法典》第1165条第1款的构成要件，原告的请求权未发生。 《民法典》第1165条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。” 即使原告陈述为真，也不能支持自己的诉请，故不用进入被告阶段，原告直接败诉。 原告甲的陈述：甲在乙的餐厅就餐后因忘带钱包与手机无法支付餐费，乙将甲困在餐厅不让其离开，并拒绝其与外界联系，且在长达12小时的时间内拒绝为其提供饮水和食品，导致甲上卫生间时低血糖发作自台阶跌落，造成轻微脑震荡，住院治疗两个星期。 被告乙的陈述：甲拖欠的餐费高达5000元，乙请求甲联系家人朋友代付餐费被甲拒绝，乙拒绝为其提供饮食，也是保全自己债权的自助行为，并未侵害甲的权利。 《民法典》第1165条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。” 甲脑震荡（身体权被侵害），乙有加害行为（不让吃喝），且两者之间具有责任成立因果关系。 满足事实构成即推定具有不法性，除非具有不法性阻却事由。 《民法典》第1177条第1款：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。” 在原告的陈述中，甲吃饭未付钱，可能存在自助行为的不法性阻却事由。但乙的行为已经超出了必要范围，不属于自助行为，故有不法性。 责任能力属于抗辩问题，需要被告进行举证证明，根据案情，不存在乙没有责任能力的事由，则可以认定乙有责任能力，且乙之行为出于故意，故有过错。 甲的损害为医疗费与误工费，与脑震荡具有因果关系，责任范围因果关系成立。 假设被告乙的陈述为真，其行为仍然超出了必要范围，符合《民法典》第1165条第1款的过错侵权要件，故被告乙无对甲侵权损害赔偿的抗辩。 原被告陈述不同。原告的陈述可以支持自己的诉请，被告的陈述不能支持自己的抗辩，故原告胜诉，不需要进入举证阶段。 原告甲的陈述：甲在乙的餐厅就餐后因忘带钱包与手机无法支付餐费，乙将甲困在餐厅不让其离开，并拒绝其与外界联系，且在长达12小时的时间内拒绝为其提供饮水和食品，导致甲上卫生间时低血糖发作自台阶跌落，造成轻微脑震荡，住院治疗两个星期。 被告乙的陈述：甲拖欠的餐费高达5000元，乙一直请求甲联系家人朋友代付餐费均被甲拒绝，乙为甲提供了三次饮食也被甲拒绝，乙为保全自己的债权而实施自助行为，并未侵害甲的权利。 《民法典》第1165条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。” 假设被告乙的陈述为真，其行为是在必要范围内，满足自助行为的要件，因此，乙的陈述可以支持其对甲的抗辩。 甲的诉请与乙的抗辩均成立，必须进入证据环节，就争议以及可能影响到自助行为是否成立之处进行调查。 原被告陈述不同。原告的陈述能够支持自己的诉请，被告的陈述能够支持自己的抗辩。请求权基础之方法聚焦争议焦点，起到了简化案件证明的效果，减少无用的证据调查。 原告甲的陈述：原告甲下班后搭乘乙驾驶的出租车回家，刚上车乙即告知甲今天不用支付运费，因为乙获知自己购买的彩票中奖10万元，甲同意。乙因过于兴奋完全不关心道路状况，并在红灯路口闯行后撞到道路护栏，甲的头部因过度颠簸撞击到车窗，导致轻微脑震荡，住院治疗两个星期。 被告乙的陈述：甲上车不久即发现自己用约车软件预约的是另一辆车，遂要求下车。乙在寻找停车地点的过程中没有注意到道路上其他车辆遗撒的纸箱。不得不急刹车躲避，甲的头部才撞击到车窗，且乙并未在路口闯红灯，乙并无过错。 假设甲的陈述为真，合同请求权和侵权损害赔偿请求权已发生。 该合同不需要支付运输费用，故不是运输合同。情谊行为的判断标准为当事人是否考虑过出现给付不能后如何处理，本案中乙免除甲的运费不是情谊行为，因为若出现了损害，甲很可能主张让乙承担损害。 《民法典》第809条：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。” 《民法典》第929条第1款：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。” 本案的合同是无偿的委托合同，甲的请求权基础是否成立可以分为责任成立和责任范围两方面考虑： (B)损害结果和违约行为的因果关系（责任范围因果关系） 综上，案件中存在合同、违约行为、重大过失，故违约责任成立；原告存在损害且与违约行为之间具有因果关系。 身体权、健康权被侵害，存在不作为侵害行为（司机有保护义务而未尽到），且两者具有因果关系。 本案中，虽然是营运车辆，但是并没有收取钱款，因此只要尽到情谊行为的注意义务程度即可；但是，乙存在重大过失，所以不法性阻却事由不满足，而侵权行为成立。 《民法典》第1217条：“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。” 乙没有责任能力的抗辩事由，故认为具有责任能力，并且乙有重大过失。 甲主张的误工费与医疗费与脑震荡之间存在因果关系。
故侵权责任成立，侵权责任的范围也满足。按照甲的陈述，甲有两个请求权基础。
2.被告阶段
假设乙的陈述为真，甲乙之间不存在合同关系，则合同请求权被抗辩，但不可以抗辩侵权损害赔偿请求权。
3.结论
侵权损害赔偿请求权未被抗辩，原告胜诉。
4.案件特点
按照原告陈述，合同请求权与侵权请求权均成立；按照被告陈述，合同请求权可以被抗辩，但侵权损害赔偿请求权未被抗辩，故不需要进入举证阶段，原告胜诉。
【案例E】
原告甲的诉请：请求被告乙赔偿医疗费与误工费。
原告甲的陈述：原告甲到被告乙经营的美容店进行理疗美容，在被告使用某理疗仪为甲疏通经络的过程中，告知甲在理疗过程中及之后24小时内应大量饮用温开水才能达到最佳效果，甲听从乙的指导，但大量饮水后感到不适，被确诊为水中毒并住院治疗一周。后甲查验上理疗仪的使用说明，发现其中载明理疗应避免大量饮水。
被告乙的陈述：乙告知甲不要饮水。
解析：
1.原告阶段
假设甲的陈述为真实，则合同请求权和侵权损害赔偿请求权已发生。
（1）合同请求权基础
《民法典》第577条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
（2）侵权损害赔偿请求权基础
《民法典》第1165条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”
2.被告阶段
假设乙的陈述为真，则可以抗辩原告的两个请求权。
3.结论
不能直接结案，需进行调查取证。
4.案件特点
依据原被告各自的陈述，原告的诉请与被告的抗辩都成立，因此需要进入证据阶段，就争议（乙告知甲要多喝水还是不要多喝水）进行调查举证。
（四）五种案型总结
注：具有法律合理性，即原告/被告的陈述可以支持自己的诉请/抗辩。 在这五种案型之中，实际只有两种案型需要进入证据审查阶段，有三种案型根本不需要进入到证据阶段就可以结案，这就是法律先于事实的意义所在，极大地提高了效率，同时对于举证而言也可以聚焦需要证明的事实。 （五）法庭报告技术审查程式表
特点：
1.程序先于实体
在法庭报告的整个审查阶段，先确定原告起诉是否符合程序要件。
2.法律先于事实
法官先进行法律审查，审查原告的陈述能否支撑其诉请及被告陈述是否支持其抗辩，再判断案件是否进入证据阶段。
3.原告先于被告
在陈述阶段，先检视原告的陈述，再检视被告的陈述。
因此，请求权基础思维不仅仅是寻找法律规范的方法，还是裁剪和认定法律事实的方法。这一套法庭报告技术在国内并没有使用，但在德国法律实务中已应用百年之久。 案例分析中，请求权基础思维并非唯一方法，还有历史方法（亦称法律关系分析方法）和个案类比法，都是请求权基础思维的“对手”。 该方法主要遵循事件发生的先后顺序来解析案例，在事件中截取一个时间点来分析当事人之间的法律关系。 案件分析时，与请求权基础先根据诉请寻找规范的思维方法不同，法律关系分析方法中先考虑的问题是双方当事人之间的法律关系。 因为法律关系分析方法要关注某个时间点发生的法律关系，所以要先确定这一时间点发生的事实，即事实认定要先于法律审查。 法律关系分析方法按照时间点的顺序进行梳理，更重视时间的关联。 请求权竞合时，当事人择一行使。在司法实践中，到法院起诉需选择案由，案由按照法律关系来区分，法院不会审理案由之外的法律关系。因此按照法律关系思维方法，会出现一起案件以某一法律关系起诉却败诉后，根据“一事不再理”的原则，同一案件不能按照另一法律关系再进行起诉的问题。但按照请求权基础的思维方法，检视所有可能的请求权基础属于法官的职责，就不会出现上述疑问，一旦判决败诉即意味着没有任何请求权基础能够支持当事人的诉请。 在英美法系判例法中，其解析案件首先是寻找有无类似的先例，若有则遵循先例，沿用其结论；在大陆法系中，则主张类案裁判。 类比是指从一个特别规则到另一个特别规则，这似乎与三段论不同。但有反对观点认为，类比的真实推理过程是从A案中提炼出一般性法律规则，而该一般性规则可以适用于B案，因此所有的类比都天然包含三段论。所以，请求权基础思维可以在类比思维中发挥作用，二者并不是真的矛盾对立关系。 在《民法典》的体系中，公因式提取的层级有差别，但提取的层级越多，断点也越多，因此提取应该适度。在公因式不能发挥作用的地方，类比可以发挥作用，比如有偿合同其实可以提取公因式，但《民法典》的立法模式中却运用了类比思路，如第646条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”买卖合同的规则可以类推适用到其他的债的关系之中。
本次讲座主要归纳了“请求权基础的规范体系”、“请求权基础的方法构造”、“请求权基础的实战运用”、“请求权基础思维的对手”四个方面。
其一，请求权基础思维的基点是原告和被告在诉讼上的攻击和防御结构，并根据诉讼上的攻击和防御来分配举证责任。其二，请求权思维找法过程从特殊到一般，请求权基础有规范解释与规范续造的功能。 其三，请求权基础长于裁剪与认定案件事实，有效聚焦争议点，提高效率。 其四，历史方法和个案类比法是请求权基础思维的对手，他们各自具备不同的特点，在对比中也凸显了请求权基础思维的优势。
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