《法制与社会发展》2021年第3期要目

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《法制与社会发展》2021年第3期要目

【法学时评】

坚持以人民为中心的根本立场

张文显

【法理中国研究】

1.论梁启超与沈家本的“法理”观

——兼论以法理为中心主题的法律史研究

彭巍（5）

2.法理概念的经义指向及近代转型

郭栋（24）

【民法典研究】

3.权利滥用、权利边界与比例原则

——从《民法典》第132条切入

刘权（39）

【全面依法治国研究】

4.新时代中国人权事业的创新发展

杨春福（55）

5.国家治理现代化的中国逻辑及其展开

郑智航（71）

【法学范畴研究】

6.权利可能新兴吗？

——新兴权利的两个命题及其批判

陈景辉（90）

【部门法哲学研究】

7.人工智能作为刑事责任主体：基于刑法哲学的证立

江溯（111）

8.注射刑的并合主义刑罚目的观及其层次性

陈伟（128）

9.消费者网络评价权的配置法理与立法表达

许恋天（147）

10.论环境法典总则的体系功能与规范配置

吴凯杰（167）

【理论纵横】

11.电子文件立法的实质性转型

——以智慧司法创新为视域

刘品新（189）

12.民事诉讼依职权审查合同效力规则再认识

曹志勋（205）

【法学时评】

坚持以人民为中心的根本立场

评论人：张文显

【法理中国研究】

1.论梁启超与沈家本的“法理”观

——兼论以法理为中心主题的法律史研究

作者：彭巍（浙江大学光华法学院）

内容提要：“法理”是中国法理学的核心概念，但当今对“法理”概念的认识普遍存在着中与西、古与今相割裂的问题。清末时期，中西学激烈碰撞又相互融合，进步思想家梁启超和修律大臣、法律家沈家本等人视“法理”概念为兼有中西双重内涵的复合概念，以“法理”指代不同历史文化、哲学观念和制度沿革中的具有基础性、一般性、原理性的抽象内容。研究古代“法理”是近代中国法律史研究的起点，从中国古代法律制度和法律思想的发展历史中凝练法理是近代中国法律史研究的初心。中国法律史研究当以梳理、揭示、辨析和阐发中国古代法理为中心和主要方向，这是中国法律史研究实现创造性转化和创新性发展的必由之路，也能够为当代中国的法学研究和法治实践提供丰富的有效资源。

关键词：法理；法理学；中国法律史；梁启超；沈家本

2.法理概念的经义指向及近代转型

作者：郭栋（北京大学法学院）

内容提要：在中国古代，儒家经义嵌含于法理概念的意义结构中，“法理”一词通常指向君臣之义、父子之义、夫妻之义等伦理纲常。到了近代，法理概念的内容指向发生了双重转型。其一，在立法场域，法理概念的指称内容实现了由天理观到公理观的再造，“法理”之“理”开始指向平等、自由等公理原则。其二，相应地，在司法场域，儒家经义开始脱嵌于法理概念的意义结构，“法理”一词开始摆脱伦理纲常的道德纠葛，对法律文本的依附趋于强化。

关键词：法理；儒家经义；天理；公理

【民法典研究】

3.权利滥用、权利边界与比例原则

——从《民法典》第132条切入

作者：刘权（中央财经大学法学院）

内容提要：权利行使不能违背权利的本来目的，且不得超出权利的必要边界。《民法典》中的禁止权利滥用条款容易被滥用，故需被具体化。在规范性质上，禁止权利滥用在我国并不属于民法的基本原则和普通法律规则。权利滥用的构成应以故意或通过合比例性分析得出的过错推定为主观要件，以造成损害为客观要件。虽无主观过错但仍造成损害的权利行使行为，可能不构成权利滥用，而属于超出权利边界的行为。为了最大程度地预防权利滥用并减少权利冲突，需要尽可能明确地划定权利边界。无论是公权力机关识别权利滥用，划定权利边界，还是私主体行使法定权利，比例原则都可以提供有效的方法论指引与行为准则。作为公法“帝王原则”的比例原则，在私法中也有广阔的适用空间，但切忌无限扩大化适用，避免损害平等主体间真实的意思自治与实质的契约自由。

关键词：权利滥用；权利冲突；权利边界；比例原则

【全面依法治国研究】

4.新时代中国人权事业的创新发展

作者：杨春福（东南大学人权研究院、东南大学法学院）

内容提要：新时代中国人权事业在人权道路、人权内容、人权理论创新机制和人权治理等方面取得了重大创新发展。中国选择的人权道路始终坚持人权的普遍性与中国实际相结合，坚持党的领导和人权的法治化保障。新时代人权内容的创新体现为奉行以人民为中心的人权理念，主张生存权与发展权是首要基本人权，突显中国人权事业与“中国梦”的本质联系。创新动力、创新原则、创新要求、创新方法和创新保障构成中国特色人权理论创新发展的内在机制。中国提出并践行的人类命运共同体理念蕴含着普遍的人权价值和丰富的人权内涵，为国际人权事业的发展贡献了中国力量与智慧。

关键词：新时代；人权；中国人权事业；创新发展

5.国家治理现代化的中国逻辑及其展开

作者：郑智航（山东大学法学院）

内容提要：中国国家治理现代化命题必须被放在中国权力运作的基本结构中理解。中央的政策目标在地方政府和基层政府的传递过程中出现的层级性给政府权力的运作带来了一定的负面效应。中国行政权力的行使往往会涉及一个目标群，这些目标往往分别指向不同的政府职能部门。这种权力行使的多属性特征容易产生块块上的合作困境。中国行政权力运作的斜向结构，要求摒弃传统的“国家—社会”二元的分析框架，确立一种国家与社会相互嵌入的关系。社会组织网络对政府具有较大的依赖性。这种依赖性迫使社会组织网络在协同治理过程中采取多种行动策略，从而偏离了协同治理的基本目标。如何提高层级性治理、多属性治理和协同治理的层次和水平，是国家治理现代化的核心问题。

关键词：国家治理；层级性治理；多属性治理；协同治理；法治

【法学范畴研究】

6.权利可能新兴吗？

——新兴权利的两个命题及其批判

作者：陈景辉（中国人民大学法学院）

内容提要：权利的重要性是个不容否认的事实，因此，在面对社会的新发展时，就存在着主张新兴权利的必要性。然而，如果认识到新兴权利存在领域的和情境的两个不同命题，并且如果注意到权利的动态性与法律权利以道德权利为前提，那么就等于承认新兴权利以权利观念作为正当化的根据，因此，就缺乏在坚持权利观念之外单独主张新兴权利的必要性。如果理论家还是认为要想应对新的社会问题必须诉诸新兴权利，那么这将忽视权利观念之实践意义，因为权利本身必然拥有应对新问题的能力，否则就没有理由如此认真地对待权利。

关键词：新兴权利；权利观念；法律权利；道德权利

【部门法哲学研究】

7.人工智能作为刑事责任主体：基于刑法哲学的证立

作者：江溯（北京大学法学院）

内容提要：关于是否应当承认人工智能的刑事责任主体地位的问题，存在肯定说与否定说两种针锋相对的观点。立足于本体论的人工智能法律人格否定论存在严重的缺陷。从社会认可的角度看，我们完全可能承认人工智能的法律人格。从刑法上的行为理论来看，应当认为具备足够决策能力的人工智能可以实施刑法意义上的行为。现代罪责理论由于逐渐开始排斥“自由意志”这样的形而上学概念，因而完全可以容纳人工智能的罪责。在人工智能主体具备足够的理性能力的前提下，对其科处刑罚是有意义的，而且完全符合刑罚目的。

关键词：法律人格；行为；决策能力；刑罚目的

8.注射刑的并合主义刑罚目的观及其层次性

作者：陈伟（西南政法大学法学院、重庆市新型犯罪研究中心）

内容提要：作为刑罚实践变革的产物，注射刑需要接受刑罚目的观的全面检视。注射刑是在肯定刑罚报应观前提下所展开的实践，其作为行刑方式的运用，仍然需要与死刑适用的正当性与审慎性保持一致。注射刑融合了积极的一般预防与消极的特殊预防之功能，体现了报应刑与功利刑的并合主义。作为对并合主义刑罚目的观的实践运用，注射刑蕴含着刑罚目的层级性的特点。基于注射刑与死刑之间的依附关系，注射刑的目的层级性不同于一般刑罚执行方式的目的层级性。注射刑是刑罚适应性与刑罚人道化的产物，背后具有刑罚进化和刑罚克制的价值自觉，它通过执行场域的转移宣告行刑仪式化的正式退出。通过对传统行刑方式的变革以及自身的实践推广，注射刑隐性地消融了民众对死刑的情感依赖，在与死刑相依的同时，它又渐进成为推动死刑最终走向消亡的动因。

关键词：注射刑；刑罚目的；报应刑；预防刑；并合主义

9.消费者网络评价权的配置法理与立法表达

作者：许恋天（武汉大学法学院）

内容提要：平台经济时代的消费者评价运动孵化出消费者网络评价权，它虽因循倾斜保护消费者之向例，经司法跃升为“实在化权利”，却囿于权利证成模糊而陷入权利基础泛化、权责不协调的困境。消费者网络评价权承载着消费者以网络言论自立自助的理性意愿，突破了消费者监督权的他治逻辑和单维结构，难以被监督权简单包容。消费者网络评价权须摆脱被消费者监督权简单捆绑的局面，独立进行权利创制。将消费者权益主导的“司法保护型”消费者网络评价权配置模式，修正为权利义务均衡的“立法规范型”模式，将更契合平台经济时代消费者保护法治化的需要。消费者网络评价权制度应立足于纾解权利成本问题，彰显消费者保护效率、消费者权利效用和社会整体效益最大化之“经济性”。对消费者网络评价权宜择集中立法模式，在权利侧注重一般性配置与差异化配置的合理协同，在义务端确保经营者、消费者、网络平台、市场监管者责任的妥当安置，并辅之以交易主体信用信息共享、网络交易平台吹哨制度。

关键词：消费者权利；消费者评价；消费者网络评价权；新兴权利；消费者监督权

10.论环境法典总则的体系功能与规范配置

作者：吴凯杰（北京大学法学院）

内容提要：在构建现代环境治理体系的背景下，环境立法科学化的重心正从法律规范个体向法律规范体系转变，我们需要通过编纂环境法典实现体系的科学化。环境法典体系的科学化包含外部科学化与内部科学化两个层次，这两个层次分别要求体系具备目标协调性与内容全面性、逻辑自洽性与价值一致性。为实现环境法典体系的科学化，环境法典总则需克服环境基本法模式下的“基本法+单行法”结构的局限性，具备“总控阀门”“储存器”“转换器”和“样板工具”四大基本功能。为与环境法典总则的体系功能相适应，环境法典总则应当提供通过“提取公因式”而成的基础性规范，通过“跨要素综合”而成的综合性规范和不适合被置于分则的任何部分、只能在总则中被规定的拾遗性规范。为确保环境法典总则的三类规范与分则规范形成分工合作的关系，使它们共同致力于环境法典体系的科学化，我们需要明确环境法典总则对分则的体系强制效力。

关键词：环境法典体系；科学立法；环境法典总则；基础性规范；综合性规范

【理论纵横】

11.电子文件立法的实质性转型

——以智慧司法创新为视域

作者：刘品新（中国人民大学法学院、未来法治研究院、中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：电子文件立法需要明确数字化文件管理的证据法价值。随着一些部门性规章、地方性法规及关联性法律的施行，我国形成了对电子文件的证据效力加以宣示确认的惯性范式。近年来，围绕专门性行政法规“电子文件管理条例”的拟稿，主管部门和专家学者提出的条文建议均因循传统。实际上，此等对宣示性立法之“重申”做法，乃缘于知识跨域之认知偏差，反映出观念和发展水平均滞后于与电子文件立法互为背景的智慧司法创新。当前，我国应当将智慧司法创新作为开展电子文件系列立法的视域，积极回应智慧司法创新所提出的映射性要求。这就需要我国的电子文件立法彻底向实质性的立法例转型，完成针对电子文件证据规则体系的细则补位以及针对电子文件平台集约管理的规则共频等任务。此一实质性转型，将夯实电子文件法律作为国家治理现代化之制度基石的地位。

关键词：智慧司法创新；电子文件；电子证据；文件管理；证据规则

12.民事诉讼依职权审查合同效力规则再认识

作者：曹志勋（北京大学法学院）

内容提要：我国法学界和司法实务界通常均认为，法院在民事案件中应当依职权审查民事合同的效力，处理合同效力有无这一实体法事项的程序法机制具有中国特色。在合同效力问题分别构成案件中的争点和独立的诉讼标的时，其裁判技术存在差异。民事实体法上的理解支持法院对合同效力的审查职权，但其在民事诉讼中仍应受到辩论主义的限制。法院依职权审查合同效力与法院的释明权相联系。应当区分2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的强调法官的法律观点开示义务的合同无效释明与《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的对合同无效的预备性释明，后者对应民事之诉的客观预备合并。现有法院依职权审查合同效力原则与处分权主义存在张力。审判对象与范围仍应由当事人自主决定。在理论上，可以考虑采取诉讼法二分支说放宽重复起诉标准。

关键词：合同效力；依职权审查；释明义务；处分权主义；诉讼标的

《法制与社会发展》创刊于1995年，由教育部主管，吉林大学主办，教育部人文社会科学重点研究基地•吉林大学理论法学研究中心、国家“2011计划”•司法文明协同创新中心、吉林大学全面依法治国研究中心共同承办，是目前国内唯一面向国内外公开发行的中文理论法学领域的专业学术期刊，现为国家社科基金资助期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中国法学核心科研评价来源期刊(CLSCI)、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、吉林省一级期刊、吉林名刊。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 杨岩 张文硕 

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