《法学》2021年第5期要目
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1.习近平“人类命运共同体”思想下的美好生活权论
范进学【《行政复议法（征求意见稿）》专题】2.论我国行政复议管辖体制的完善——《行政复议法（征求意见稿）》第30-34条评介马怀德3.行政复议机关的法律定位叶必丰4.论作为权利救济制度的行政复议章剑生5.取消“双被告”之后法院对行政复议决定的评判余凌云6.民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构——以《刑法修正案（十一）》的相关修改为契机贾宇7.数据跨境流动之国际投资协定例外条款的规制张倩雯8.违约责任纠纷之证明责任分配——以《民法典》第577条为中心袁中华9.《民法典》共同担保人相互追偿权解释论杨代雄10.论我国未注册驰名商标的反淡化保护王太平11.职务犯罪“其他违法所得”的认定与处置刘仁海12.刑行衔接视野下“未经处理”的认定规则曾文科13.民初大理院公序良俗原则的构建及其法理黄源盛
1.习近平“人类命运共同体”思想下的美好生活权论
作者：范进学（上海交通大学）
内容提要：以习近平同志构建人类命运共同体理论与实践为背景，对世界“三代人权”功能及其悖论、美好生活权的概念、美好生活权作为新一代人权的证成以及美好生活权与人类命运共同体的建构等问题展开讨论。三代人权发展至今，人的尊严、生命、自由和平等观念获得了空前的普及与提高，生存权与发展权得到历史性发展。然而，三代人权具有无法消解的制度性悖论，为此需要新一代人权的出现，而美好生活权作为人应该享有的道德权利，是一个极具中国底色、中国风格与中国文化的权利概念。它不仅满足人权的本质要求，同时也具备宪法上基本权利的构成要件；作为新一代人权，美好生活权的形成合乎人权代际变革的历史逻辑与基本规律。从人权领域的“合作共赢”的角度看，美好生活权蕴含着全人类的共同价值，凝聚着全人类对美好生活的共同理想，能够有效整合碎片化的前三代人权；通过美好生活权可以建构起中国自己的人权体系、价值体系与话语体系。
关键词：人类命运共同体；三代人权；美好生活权；新一代人权
【《行政复议法（征求意见稿）》专题】
2.论我国行政复议管辖体制的完善
——《行政复议法（征求意见稿）》第30-34条评介
作者：马怀德（中国政法大学）
内容提要：行政复议“条块结合”的管辖体制存在复议资源分散、案件审理标准不一、不便于群众找准复议机关、公正性不足等弊端。《行政复议法（征求意见稿）》规定的相对集中复议管辖体制，有利于优化复议资源配置，实现“同案同判”，便利相对人申请，增强复议公正性。当前，相对集中复议管辖已成为共识，地方复议管辖试点、相对集中行政处罚权改革、域外立法经验表明相对集中复议管辖具有可行性。但《行政复议法（征求意见稿）》确立的管辖体制仍有一定不足。要逐步取消“条条管辖”；通过完善体制机制确保复议的公正性；取消省级政府和国务院部门的自我管辖，改由国务院管辖；还可以考虑对复议决定不服的，由复议机关的上级政府管辖，最终朝着行政法院的方向发展。
关键词：行政复议；管辖体制；相对集中复议管辖；复议公正性
3.行政复议机关的法律定位
作者：叶必丰（上海交通大学法学院）
内容提要：行政机关对有关行政行为的复议权系基于其所具有的领导权。以县级以上地方政府为行政复议机关体现了宪法和组织法的要求，有利于实现政府的统一领导。我国已有较多对行政的监督制度，包括既可以纠错也可以惩戒的层级监督制度。以监督行政为直接目的和功能的制度也可以间接化解纠纷，但监督行政或处理纠纷作为直接目的或功能则不能完全兼容于一个制度。行政复议的直接目的和功能不应设计为层级监督制度而应当作为一种纠纷解决制度，行政复议机关不应当以监督和保障依法行政为职责而应当以化解纠纷和行政救济为职责。层级监督应当作为行政复议的间接目的，并在行政复议程序之外发挥功能。行政复议机关不作为行政诉讼的被告，并非因为复议决定的维持或改变，而是因为行政复议的纠纷化解功能或行政复议机关所承担的纠纷处理职责，更是因为纠纷处理程序的中立性和交涉性等准司法化改造。
关键词：行政复议；层级监督；准司法程序；被告
4.论作为权利救济制度的行政复议
作者：章剑生（浙江大学光华法学院）
内容提要：“依申请—权利救济”的行政复议制度结构决定了权利救济是行政复议的基本功能。司法性机制是行政复议充分发挥权利救济功能的制度保障，因此，组织中立性、人员专业性和程序正当性是行政复议与诉讼程序融合的三大最低限度选项。化解行政争议是行政复议实现权利救济的主要手段，不是目的。在行政复议中，化解行政争议方式有合意和决定，但权利救济实效性和公共利益保护充分性构成了对化解行政争议的限定。在立法层面上，《行政复议法》修改应当明确权利救济是行政复议的首要目的，实务面向则可以通过个案权衡调和“保权”与“监督”之间立法目的冲突。
关键词：权利救济；行政复议；化解行政争议
5.取消“双被告”之后法院对行政复议决定的评判
作者：余凌云（清华大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》第10条规定的复议机关“居中”定位，可以通过寻回传统行政司法，解释为“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决”。在这个分析框架下，对行政复议决定不服，就原行政行为诉诸法院，法院也必须对行政复议决定进行评判。这能够形成对复议机关的正向激励（压力），与内部考评、纳入政府工作报告等制度共同发力，使行政复议真正成为化解纠纷的主渠道。
关键词：复议决定；法院评判；行政司法；行政复议法
6.民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构
——以《刑法修正案（十一）》的相关修改为契机
作者：贾宇（浙江省人民检察院）
内容提要：在刑事治理领域，民营企业内部腐败犯罪始终是一个被“遗忘的角落”。透过司法实践视角，该类犯罪具有涉案罪名集中，企业内部处理普遍、经营风险集聚、小微企业居多、行为样态趋同、涉案人员庞杂等突出特点，客观反映出当前立法、司法等存在的问题短板及治理必要。《刑法修正案（十一）》及时有效地回应了社会关切，转变立法观念，加强企业产权刑法保护，值得肯定。民营企业内部腐败犯罪治理也迎来了良好契机。为适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，巩固《刑法修正案（十一）》修法成果，应当树立系统观念，从构建平等友善的司法环境、完善竞争有序的市场机制、培植风清气正的社会环境等方面加强犯罪治理的体系性建构。
关键词：刑法修正案（十一）；民营企业；腐败；平等保护；营商环境
7.数据跨境流动之国际投资协定例外条款的规制
作者：张倩雯（西南交通大学公共管理与政法学院）
内容提要：为了确保国家安全、维护社会公共安全和保护个人隐私，各国纷纷采取措施规制数据跨境流动，这些措施可能损害外国投资者的合法利益而违反东道国承担的国际投资协定义务。对此，东道国可能援引国际投资协定中的一般例外和根本安全利益例外条款来合法规制数据的跨境流动。东道国采取的规制措施是否为了保护该国的社会公共秩序应当结合国内立法具体考察，是否为了维护社会公共道德则因该国的社会背景、文化历史、政治政策等因素而异。在认定国家为维护其根本安全利益而规制数据跨境流动行为的合法性时，仲裁庭应当限定根本安全利益的范围，限制根本安全利益例外条款的自裁性，充分考量各国的数据分类制度。制定符合我国利益的数据跨境流动规则具有现实紧迫性，在完善国际投资协定例外条款时，应当兼顾数据跨境流动中的安全因素，促进外国数字企业在我国投资和保护我国数字企业的海外投资利益，做好我国数据安全立法与国际投资协定例外条款构建的对接。
关键词：数据跨境流动；国际投资协定；一般例外；根本安全利益例外；数据安全法
8.违约责任纠纷之证明责任分配
——以《民法典》第577条为中心
作者：袁中华（中南财经政法大学）
内容提要：在主张违约责任的民事纠纷中，证明责任分配问题常常成为司法实务中的争论焦点。对此应当依照规范说之法教义，并结合《民法典》相关规范的法解释学分析予以体系性解决。就合同履行请求权案件而言，“合同的成立”为请求原因，而“合同无效”“合同被撤销”“合同已履行”等为抗辩，分别由债权人及债务人证明。就违约损害赔偿请求权案件而言，债权人应当证明“合同的成立”“损害”和“违约行为与损害之间的因果关系”，并在拒绝履行和迟延履行的场合分别证明“不履行的意思表示”和“履行期经过或者经过催告”，在不完全履行的场合证明“不适当履行”。而债务人在拒绝履行和迟延履行的情形下需要就“合同已完全履行”承担证明责任。
关键词：违约责任纠纷；证明责任分配；不履行；不完全履行
9.《民法典》共同担保人相互追偿权解释论
作者：杨代雄（华东政法大学法律学院）
内容提要：《民法典》第392条虽未规定共同担保人享有相互追偿权，但《民法典》第700条规定保证人对债务人追偿时，债权人对债务人的权利法定移转于保证人。结合《民法典》第700条与第547条、第468条，可以得出保证人对其他担保人享有追偿权之解释结论。《民法典》第700条可以类推适用于物上担保人对保证人及其他物上担保人的追偿。共同保证构成连带债务，可以适用《民法典》第519条之连带债务追偿规则。其他共同担保情形即便不构成连带债务，亦构成类似于连带债务的连带担保关系，可以类推适用《民法典》第519条。就《民法典》第700条与第519条的关系而论，共同担保人相互间的法定原始追偿权适用第519条，债权人对其他担保人的担保权利法定移转适用第700条，但担保权利法定移转的范围受第519条第1款及第2款第1句前半句的限制。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的部分规定违背《民法典》上述规范体系，在方法论与价值论层面上需要检讨。
关键词：共同担保；保证；追偿权；债权法定移转；民法典
10.论我国未注册驰名商标的反淡化保护
作者：王太平（广东外语外贸大学法学院、华南国际知识产权研究院）
内容提要：我国现行商标法及其未注册驰名商标制度滥觞于知识产权适度保护时代，已不能适应严格知识产权保护制度的要求。驰名商标反淡化保护是消费社会发展的必然要求，实质上是对商标的通信、广告、投资功能的保护，追求的是商标所有人利益保护的价值目标。未注册驰名商标符合反淡化保护的这种实质，具有反淡化保护的正当性。商标注册的最主要功能是商标权公示，以确保商标权具有作为成熟权利的社会典型公开性。未注册驰名商标的驰名足以担当商标注册的这一公示功能，因此未注册不构成未注册驰名商标反淡化保护的障碍。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》相关规定仅为成员国的最低义务，其设定的驰名商标反淡化保护的注册条件不是强制性的。我国商标法应明确反淡化保护的驰名标准，可以要求请求反淡化保护的未注册驰名商标提出注册申请，同时建立独有的反淡化保护例外制度，确定未注册驰名商标反淡化保护的合理边界。
关键词：未注册驰名商标；反淡化保护；商标注册；严格知识产权保护制度
11.职务犯罪“其他违法所得”的认定与处置
作者：刘仁海（江苏警官学院）
内容提要：惩治职务犯罪既包括对“人”的处理也包括对“物”的处置。长期以来，刑事司法实践中普遍存在着“重定罪量刑、轻财物处置”的错误观念，这在职务犯罪领域非常突出，会导致大量违法犯罪所得轶失，严重损害国家利益和反腐公信力。在认定职务犯罪违法所得的涵摄范围上，应采“广义说”，即不仅包括犯罪所得，还包括游离于巨额财产来源不明罪之外的违法所得、达不到刑事证明标准的违法所得、达不到入罪数额的违法所得、职务违法所得甚至违纪所得等“其他违法所得”。只有这样，才能织就“任何人不得因自身的不法获得利益”的严密法网。在认定“其他违法所得”时，实体上应采用“相当因果关系说”，程序上应采用民事证明的优势证据规则。对于正在审理中的职务犯罪案件，“其他违法所得”的处置程序采现有的“附带性对物之诉”即可，对于案件已决后新发现的“其他违法所得”，可依参照现有的“特别没收程序”所改造的“准特别没收程序”来解决。优化纪检监察机关的办案理念和工作机制对确保违法所得的应收尽收至关重要。要发挥司法裁判“最后一道防线”的作用，在财产刑适用、列明违法所得处置主体和处置方式、作“兜底”式判决等方面，进行积极探索和尝试。
关键词：职务犯罪；其他违法所得；认定标准；表现形式；处置程序
12.刑行衔接视野下“未经处理”的认定规则
作者：曾文科（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：刑法中的“未经处理”仅指达到追诉标准但未经过刑事处理的情形，其认定规则必须符合犯罪制裁基本原则的要求。单次行为本身未达到追诉标准时，无论是否已经过行政处理，基于禁止间接处罚原则而非禁止重复处罚原则，不能认定为刑法上的“未经处理”。单次行为本身达到追诉标准时，已经过刑事处理的，基于禁止重复处罚原则，不能认定为刑法上的“未经处理”，但不妨碍再做行政处理，也不妨碍在不损害甚至有利于犯罪人的利益时重复评价该行为。单次行为本身达到追诉标准时，无论是否经过行政处理，只要未经过刑事处理，基于禁止以罚代刑原则，都应当认定为刑法上的“未经处理”。如此处理虽不违反禁止重复处罚原则，但在行政处罚折抵刑罚、刑事追诉带来的程序性负担等方面受比例原则的约束。
关键词：未经处理；禁止间接处罚；禁止重复处罚；禁止以罚代刑；比例原则
13.民初大理院公序良俗原则的构建及其法理
作者：黄源盛（福州大学法学院）
内容提要：公序良俗原则可区分为“法令型”与“裁判型”二大类。清末民初虽先后拟订两部“民律草案”，但并无正式民法典，“法令型公序良俗”无由成立。此时，公序良俗只能作为重要民事“条理”之一，藉由《现行律民事有效部分》作为过渡津梁，为大理院“司法兼营立法”提供有利历史契机。民初大理院有关公序良俗的相关案例，可通过标的违反正义观念的契约行为、欠缺社会妥当性的买良为娼契约、剥夺人身自由的买卖婚姻行为、有悖公序的亲族先买旧惯、有违公序公益的私罚行为和预约滚利作本的暴利行为等类型加以把握。大理院在类案裁判中，构筑与形塑了公序良俗原则具体脉络的全景图像。民初大理院公序良俗裁判受近代德、日民事立法与判例影响甚巨，其对契约正义与给付相当的强调促进了契约自由理念的本土转化，系法典不备之际以裁判形塑公序良俗原则的另类法理创造。民初大理院适时适分的相关司法作为，在法制历史及当代民法上的意义颇为重大。
关键词：公序良俗；大理院判例；暴利行为；契约自由；裁判型公序良俗
《法学》是华东政法大学主办的中文法学类期刊，也是全国为数不多的法学理论类月刊，创刊于1956年。本刊已逐步形成“紧贴现实发展、冲击法学前沿、反对无病呻吟、彰显学理深度、论证严谨规范、文字清新易懂”的用稿特色。
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