《北方法学》2021年第3期要目
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【部门法专论】1.《民法典》“正常经营买受人规则”的解释论张素华、李鸣捷2.债权平等：逻辑、风险与政策高永周3.加拿大官方标志法律制度研究及借鉴李玲娟4.论《公司法》第5条第1款的实施——以《公司法》修改为视角肖海军5.诈骗罪虚构事实教义学研究肖志珂6.“证照分离”改革的法治困境与制度完善韩业斌7.纵向限制评判标准之限制经销商自由说驳论兰磊8.植入与冲突：反垄断法中经济学的功能边界朱战威9.监察与公安主体互涉案件管辖问题研究：解析与建构林艺芳【理论法前沿】10.人工智能司法裁判系统的学理反思秦汉11.《慈善法》中的公益原则及其解释进路李德健12.疫情风险治理的风险逻辑与法律因应李建新【博士生论坛】13.关于《刑法》第十七条的审思与完善——以《刑法修正案（十一）》为视角沈颖尹
【部门法专论】
1.《民法典》“正常经营买受人规则”的解释论
作者：张素华、李鸣捷（武汉大学法学院）
内容提要：《民法典》“正常经营买受人规则”不是一项有效率的制度安排，与该规则的立法初衷相背离。为矫此弊，对于《民法典》第404条应作如下解释：首先，应将“动产”限缩解释为“存货”。其次，在判断经营活动是否正常时宜同时考虑“经营范围”与“通常或惯用做法”因素。再次，买受人支付价款的方式不应拘泥于现金，对于“合理”的判断宜参考善意取得制度中对“合理价格”的认定。从次，买受人取得的是对抵押财产的所有权。最后，买受人“善意”是该规则的必要构成要件，《民法典》第404条存在隐藏漏洞，应当采取目的论限缩对该漏洞加以填补；《担保制度解释》第56条第1款未能参鉴比较法上的可取经验，存在过度限缩该规则适用范围之嫌。
关键词：正常经营买受人规则；动产抵押；善意取得；民法典
2.债权平等：逻辑、风险与政策
作者：高永周（安徽师范大学法学院）
内容提要：行为人对自己的行为后果承担无限责任是私法自治的应有之义。债务人的无限责任决定了其责任财产在时空上的开放性，须以现有或将来取得的一切财产清偿债务，是债权平等的直接理论基础。债权优先权之所以被认为突破了债权平等，源于债务人的无限责任被人为地切割为有限责任并在此基础上推论的结果。除破产清算程序中的债权顺位受偿突破了债权平等外，实证法上的债权优先权的规定，是建立在债权平等基础上的，或为行使债权权利，或为保值增值责任财产，或为防范债权风险所作的制度安排。风险性是债权的固有属性。作为债务人之自然人死亡或破产是将其承担的无限责任转化为有限责任，意味着债权人的债权风险实现或部分实现，债权人就剩余财产（遗产）按债权比例受偿，实现了债权平等。未获受偿或圆满受偿的债权人承受该损失是债权风险实现所致，与债权平等无关。
关键词：债权平等；无限责任；债权风险；债权优先权；法政策
3.加拿大官方标志法律制度研究及借鉴
作者：李玲娟（中国科学院大学）
内容提要：加拿大的官方标志制度极具特色，具有保护范围广、保护强度大、公告程序便捷高效等特点。加拿大公共机构利用官方标志制度回避商标注册现象频繁发生，严重影响商标制度功能的实现，对官方标志的保护日益成为负担。分析加拿大官方标志的权利性质、保护范围、公告程序、使用界定，可以为我国官方标志制度的构建和完善提供借鉴，同时对我国官方标志的保护范围、备案程序和官方标志备案的法律效力提出立法建议。
关键词：官方标志；商标；公共机构；加拿大法
4.论《公司法》第5条第1款的实施
——以《公司法》修改为视角
作者：肖海军（湖南大学法学院）
内容提要：《公司法》第5条第1款作为约束公司“合法、正当营业”的强制性宣示条款，其设定的目的意义和制度功能在于确保公司的经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德和诚实信用原则，不得危害国家安全、损害社会公共利益和人类环境利益。但是，现行《公司法》的整体性制度构架中缺乏落实该条款立法主旨的对应罚则和配套措施。基于《公司法》第213、215条规定的不周延性和第20条第3款、第182条、第198条的不适用性，完善公司设立登记撤销制度，引入公司设立无效宣告制度，通过补充现行《公司法》第213条的规定，以民事救济和利益补偿的私法进路，以期达到有效遏止公司违法、不当营业之目的，确保公司设立登记具有足够的公信力。
关键词：《公司法》第5条第1款；公司登记撤销；公司设立无效；公司法修改
5.诈骗罪虚构事实教义学研究
作者：肖志珂（上海商学院商业发展研究院）
内容提要：诈骗罪的欺诈行为包括虚构事实与隐瞒真相两种方式。从语义上看，虚构事实与隐瞒真相是欺诈行为的两个侧面，分别是指从无到有与从有到无的两种语义内涵。根据事实与价值二元论，事实描述与价值判断存在本质不同，需要对两者作出合理区分，以准确界定虚构事实的指称范围。虚构事实包括虚构全部事实与虚构部分事实，对部分事实虚构的理性认识，可以达到对刑民关系准确认识之目的，也是合理辨析刑事犯罪与民事侵权的重要标准。
关键词：诈骗罪；欺诈行为；虚构事实；隐瞒真相
6.“证照分离”改革的法治困境与制度完善
作者：韩业斌（盐城师范学院法政学院/浙江大学光华法学院博士后科研流动站）
内容提要：“证照分离”改革是破解“准入不准营”难题的关键。造成“准入不准营”的主要原因包括法律制度的强行性规定，管制思维的巨大惯性以及行政官员惧怕承担改革风险。作为“证照分离”改革重要方式的备案制和告知承诺制面临着一定的合法性困境。“证照分离”改革程序仍然面临着一定的法治困境，主要体现在国务院调整的行政法规和文件过少，优化准入条件的具体要求与法律相龃龉，全国人大常委会的角色缺失。增强简政放权力度，压缩权力寻租空间，及时修改法律、行政法规，鼓励地方探索精神，赋予地方更多的改革自主权，确保改革在法治框架内推进，是“证照分离”改革进一步发展完善的重要路径。
关键词：证照分离；告知承诺；营商环境
7.纵向限制评判标准之限制经销商自由说驳论
作者：兰磊（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：反垄断法以保护自由竞争为立法目的，以竞争损害为垄断行为构成要件。因此，判断垄断行为的评判标准应该是相关行为是否损害竞争。我国反垄断实践中，各方在论证或认定RPM等纵向限制违法时，高度强调此类行为限制经销商自由。这一标准与缔约自由的民法基本制度相冲突，无法解释众多现有反垄断实践，导致反垄断法内部逻辑混乱，因此不符合良好理论的评价标准。限制经销商自由与真正的竞争损害并不存在密切对应关系，反而存在明显冲突，因此亦不能以限制经销商自由作为竞争损害的替代指标。我国反垄断执法的理性化要求放弃这一标准，明确转向竞争损害标准。
关键词：反垄断法；纵向限制；转售价格维持；经销商自由；竞争损害
8.植入与冲突：反垄断法中经济学的功能边界
作者：朱战威（西南政法大学经济法学院）
内容提要：由于法律自身的局限性，反垄断法中植入了大量的经济学内容。然而，二者尚未实现洽切融合，主要表现为经济学试图以经济逻辑代替法治逻辑，难以有效兼顾法律实践需求。由此造成的反垄断法困局主要包括价值指引的不确定性、规范结构的模糊性以及事实证明的难题。鉴此，需要借助法学方法论工具及技术，重新回归法学立场对经济学的植入进行系统性反思，进而界定经济学在反垄断法中的基本边界。界定方式主要包括效率价值的位阶重识、经济学知识的法律“规训”及经济学家参与庭审的角色优化。
关键词：反垄断法；经济学；经济分析；法律分析
9.监察与公安主体互涉案件管辖问题研究：解析与建构
作者：林艺芳（湘潭大学法学院）
内容提要：监察与公安主体互涉案件是当前监察实践的难点之一。在此类案件中，同一行为主体涉嫌多种违法犯罪行为。该互涉主体可能具有公职人员身份，也可能属于非公职人员。多种违法犯罪行为之间可能存在密切联系，也可能不具备实质性关联。职权原则要求各机关只能在其管辖范围内承办案件。在此基础上，监察与公安主体互涉案件不宜采取并案管辖，而应采取分案管辖，并在特定情形下进行二机关之间的联合办案。在分案管辖的基础上，相对于主罪主导原则，监察与公安主体互涉案件应适用监察主导机制。监察机关的主导地位不仅体现在宏观办案思路的指引上，还体现在限制人身自由措施适用、取证程序运行、律师介入可能性、移送审查起诉管辖等具体诉讼行为的决定权上。
关键词：监察机关；公安机关；主体互涉案件；分案管辖；监察主导
【理论法前沿】
10.人工智能司法裁判系统的学理反思
作者：秦汉（浙江工业大学法学院）
内容提要：人工智能裁判系统在数据来源、数据格式、数据处理等方面存在技术困境，学界在多个维度下论证了它只能扮演“辅助”的角色。但“辅助”角色给投机者的“无效改革”提供了庇护，对于技术引发的诸多司法难题，我们需要作出抉择。现阶段，人工智能运用于审判多以建立样本数据库为基础，这种通过大量案例进行决策的方式更适应于判例法国家，对于我国而言将成为一种抉择，关涉样本筛选主体、样本筛选标准等诸多制度的对接，并且在推广的过程中也有可能面临困境。在技术层面，目前人工智能运用于审判以连接主义作为认知方式的基础，但随之而来的是决策过程的黑箱问题，使我国的司法体系再次面临实体价值和程序价值的抉择。面对智能裁判系统，法官们也在隐私权、审判权等方面存在担忧，智能裁判系统对法官办案时长、办案风格的识别以及偏离预警上报审委会制度都在事实上构成了对法官隐私权、审判权的隐患，可通过“双向监控”、弱化偏离预警的上报功能入手，避免审判管理异化为审判管控。虽然数据主义的发端引发人文主义的式微，但在面对由人工智能引发的司法的抉择时，数据主义无法对复杂的司法系统作出精准描述，依然需要以人文主义作为基础，技术的可行性不能作为人工智能运用于司法裁判时进行制度抉择的全部依据。
关键词：人工智能；智能裁判；程序价值；审判管理；人文主义
11.《慈善法》中的公益原则及其解释进路
作者：李德健（浙江工业大学法学院）
内容提要：慈善法中的公益原则具有特殊意涵：其要求慈善目的积极地让公众受益，即在质上具备有益性，在量上满足公共性。该原则构成慈善法的制度基石，是慈善认定、政府监管与财税优惠的逻辑起点。据此，现行法试图通过否定利害关系人等私益、互益，承认冠名权这一附属私益来解释公益原则。但在公共性上因为过于抽象化而无法有效回应部分群体受益、公私益混合等现象，在有益性上则由于忽视创设基本规则而无法合理判定某目的是否带来慈善法上的利益。为有效应对这些解释困境，应结合公益原则的制度定位系统完善其解释进路：在公共性上，对利害关系人与附属私益加以类型化处理；在有益性上，理顺公序良俗、慈善目的与利益增量的递进式关系。
关键词：公益原则；慈善法；慈善；私益
12.疫情风险治理的风险逻辑与法律因应
作者：李建新（郑州大学法学院）
内容提要：突发的新冠疫情对应急管理和风险治理提出了严峻挑战，需要反思的是法律作为风险管理工具是否符合现代社会的风险逻辑。依照贝克的观察，传统工业社会转入现代工业社会后，风险发生的逻辑与社会的主题均发生了深刻的社会变迁。传统工业社会以短缺为特征，社会的主题是财富生产，相关的法律制度以漠视风险为代价换取财富增加。而现代社会则出现过剩，社会主题由财富生产转为风险防范。随着技术的发展、工具理性的主导，风险的发生越来越无法确定、无法预测并且日益呈现出脱域和人为的特征。传统的建立在确定性基础上的风险控制技术和制度已经无法应对不确定的现代风险。因此，作为对付现代风险的工具，法律需要因应现代风险社会的风险逻辑作出调整，如进行弹性规制，扩展与多样化责任范围和因果关系等。同时，法律在应付风险时，应当恪守法治原则，保持基本法律原则的稳定，平衡风险防范与人权保障。
关键词：风险社会；风险逻辑；新冠疫情；治理
【博士生论坛】
13.关于《刑法》第十七条的审思与完善
——以《刑法修正案（十一）》为视角
作者：沈颖尹（苏州大学王健法学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》对《刑法》第17条的修订无疑开启了刑事责任年龄的新纪元，但就降低最低刑事责任年龄的合理性以及“情节恶劣”“专门矫治教育”等法律规范在实践层面的可操作性与适用性，引起社会各界的关注与思考。未成年人犯罪构成具备固有特性，就目前争议最大的刑事责任年龄、专门矫治教育和情节恶劣认定标准问题进行审思探讨过程中，必须立足我国传统法律文化，借鉴域外相关法律制度，遵循未成年人身心发展规律与社会多元文化价值需求，确立具有本土化特色的未成年人刑事司法政策作为贯穿于司法实践的指导思想。在此基础上，提出符合我国国情的具有科学性与操作性的建议，方可有望达到预防未成年人犯罪与促进未成年犯再社会化的目标。
关键词：未成年人；刑事司法政策；刑事责任年龄；专门矫治教育
《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。
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