《北方法学》2021年第1期要目
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《北方法学》2021年第1期要目
【理论法前沿】
1.法律正义的客观叙事陈皓2.理论、场域与未来：社科法学与法教义学争论的研究程龙3.粮食基因编辑的法哲学思辨夏志红【部门法专论】4.《民法典》视域下的个人信息保护乔榛、蔡荣5.渔业权的物权结构及其规范意涵韩英夫6.论股东会计账簿查阅权的监督功能——以查阅权的共益性为中心朱大明7.《刑法》第149条第1款的性质及其适用——兼论刑法中的“以假充真型”伪劣产品王刚8.信用惩戒滥用的行政法规制——基于合法性与有效性耦合的考量卢护锋9.论作为土地征收目的的成片开发建设——兼评《土地管理法》第45条第1款第5项刘玉姿10.诉讼保全的实体法视角及其展开郭小冬11.法官如何论证经验法则何雪锋12.公法视角下《外商投资法》条约适用双轨制的证成与完善彭岳【博士生论坛】13.人工智能对版权侵权责任制度的挑战及应对初萌14.算法透明的迷失与回归：功能定位与实现路径魏远山
【理论法前沿】
1.法律正义的客观叙事
作者：陈皓（首都经济贸易大学）
内容提要：西方法律正义观念有着一以贯之的发展脉络。法律正义被理解为一种客观实在，体现为现实关系的“恰当状态”，即人与法、人与人、人与群体关系的均衡。古典正义理论为此“恰当状态”建立了理性且客观的价值分析框架，即守法与均等的平衡、分配与矫正的平衡、交往理性与友爱的平衡。现代的法律正义理论学说在回应现代社会政治经济文化的新问题，回应同时代法律的实证分析和功利分析，以及在思考和论述实质正义、个案正义、权利与权力以及权利之间的关系等法律问题时，遵循了与古典正义理论同一的逻辑结构和价值理念。法律正义客观的内在结构为正义的实践和法的价值分析提供了明确且有力的思维方案。
关键词：法律正义；法律平等；权利；共同善；功利主义
2.理论、场域与未来：社科法学与法教义学争论的研究
作者：程龙（云南大学法学院）
内容提要：社科法学与法教义学的争论由来已久。这是中国法学研究发展到一定阶段的必然产物，体现了中国法学研究的独立性与自觉性。社科法学与法教义学的争论具有多重维度，二者产生分歧的根源在于我国法治发展的阶段性。由于法解释资源的短缺，作为法学基本研究方法的法教义学难以充分发挥作用，由此，社科法学填补了法教义学缺位的真空地带。未来在共享法治基本理念的基础上，社科法学与法教义学将会互融互通，待法解释资源供给进一步充实后，法教义学将会获得更大的理论空间。
关键词：社科法学；法教义学；理论场域
3.粮食基因编辑的法哲学思辨
作者：夏志红（北京航空航天大学法学院、河南财经政法大学法学院）
内容提要：粮食基因编辑的核心问题，源于目前科学尚无法证实其商业化对人类生存安全究竟有无潜在威胁。现有立法通例基于“自由主义”理念，坚持人的主体性与技术理性，构建起了以标识为主体的预防机制，来监管基因编辑食品的商业化。与此相反，“伦理自然主义”坚信，基因编辑食品对自然与人类生存所构成的潜在威胁具有不可逆转的反自然性，故，理应拒斥或者禁止。但以“自由主义”为导向的“主客体”对立的理论范式，过于强调个体利益，而忽视了人类与自然的天人合一的共存关系；伦理自然主义所主张的“主体间性”解构或否定了“主客体”二元认知的法哲学基础。因此，粮食基因编辑的规制，应以人类与自然“主客体”对立统一的辩证唯物主义思维，秉承“人类命运共同体”理念，尊重暂不干预或干涉原则，以确保人类与自然和谐共存的可持续发展。
关键词：基因编辑；主客体范式；人类命运共同体
【部门法专论】
4.《民法典》视域下的个人信息保护
作者：乔榛、蔡荣（黑龙江大学经济与工商管理学院，黑龙江大学、东北农业大学）
内容提要：个人信息的重要性随着互联网、大数据、云计算和人工智能的快速发展越来越凸显。《民法典》对个人信息权益的法律属性界定以及相应保护规定，将自然人的个人信息保护提到了一个新高度，为进一步完善个人信息保护法律体系提供了重要的立法依据。但是，个人信息随技术变化还有许多方面不甚明确，适应这种变化的法律要求会不断提高。在《民法典》的视域下，不仅可以看到要保护哪些个人信息、保护的法律属性和实施保护的基本取向，还可以发现构建以《民法典》为基础的个人信息保护法律体系将是我国法治建设的一项重要任务，特别要加快《个人信息保护法》的制定进程。
关键词：民法典；个人信息；个人信息保护法
5.渔业权的物权结构及其规范意涵
作者：韩英夫（辽宁大学法学院）
内容提要：渔业权并非我国立法上明确规定的概念，其在司法实践中存在着差异化的救济规则。《民法典》物权编从“养殖的权利”和“捕捞的权利”两方面初步规定了渔业权的权利构成和私权属性。养殖权和捕捞权虽然均含有渔业因素，但在客体性质、权利效力、运行逻辑上具有显著差异。养殖权系主体通过对特定水域的现实支配以获得养殖物的权利，符合用益物权的基本特征。但为实现相关法律的体系化构造，养殖权应从渔业权中独立出来，归入海域使用权或土地承包经营权。从生存权保障及事实物权的法律确认角度，通过对物权支配性和客体特定性的宽松解释，宜将渔业权界定为渔民这一特定主体所享有的捕捞水生动植物并获得其所有权的法定物权。除渔业权渔业之外，渔民以外的其他主体经营渔业的权利均来源于授权许可。
关键词：渔业权；养殖权；捕捞权；渔业许可；物权结构
6.论股东会计账簿查阅权的监督功能
——以查阅权的共益性为中心
作者：朱大明（北京大学国际法学院）
内容提要：会计账簿查阅请求权是股东享有的一项重要权利。股东会计账簿查阅请求权不仅对于股东权利的保护具有重要意义，同时对于保障公司会计账簿等财务文件的适法性也具有重要的意义。而近年来，围绕股东会计账簿查阅请求权的争诉在我国的法律实践中多有发生，法院判决的内容不仅不尽相同甚至观点截然对立，从而凸显出对于股东会计账簿查阅请求权制度的理解上存在巨大的争议。应当明确将股东会计账簿查阅请求权确定为一种共益权，理顺该制度的理论基础，鼓励股东积极行使权利。从而不仅可以有效解决当前我国法律适用中存在的问题，更可以完善股东权结构，进而对公司经营监督的强化发挥积极的促进作用。
关键词：股东权；共益权；会计账簿查阅；社员权；知情权；公司治理
7.《刑法》第149条第1款的性质及其适用
——兼论刑法中的“以假充真型”伪劣产品
作者：王刚（南京审计大学法学院）
内容提要：在形式逻辑上，《刑法》第149条第1款具有注意规定和法律拟制的双重性质。但从犯罪属性和犯罪构成层面进行实质分析，《刑法》第149条第1款应当是注意规定。将《刑法》第149条第1款定性为法律拟制，违反《刑法》第3条前段的规定，与《刑法》第140条规定的犯罪构成不符。基于《刑法》第149条第1款注意规定的性质，援引该款并适用《刑法》第140条应当具备两个条件：一是涉案对象是《刑法》第142—143条、第145—148条规定的伪劣商品，二是涉案对象又属于《刑法》第140条和司法解释规定的伪劣产品。因此，“依照本节第140条的规定定罪处罚”是“可以型”规范，而不是“应当型”规范。
关键词：生产、销售伪劣商品罪；注意规定；法律拟制；以假充真
8.信用惩戒滥用的行政法规制
——基于合法性与有效性耦合的考量
作者：卢护锋（广州大学公法研究中心）
内容提要：市场经济的深入发展和国家治理的整体转型，催生着信用惩戒成为一种普遍化的治理手段，具有明显工具主义导向的信用惩戒暗含着被滥用的内在基因。行政主导的信用惩戒生成机制及其因此而型构的信用惩戒制度体系，为信用惩戒的滥用提供了极为宽松的空间，信用惩戒滥用由可能变为了现实。信用惩戒被滥用的趋势已引发人们对整个信用制度的质疑，因此需要对信用惩戒制度作出结构性反思，以将制度形成的正当性转化为制度内容的正当性。信用惩戒制度的构建应当重回合法性这个公法的永恒主题，在此框架下兼顾制度的实践有效性，即在信用惩戒的设定上适度模糊，在信用惩戒的实施上则赋予执法机关相对宽松的自由裁量权。在具体制度建构上，应当将比例原则作为信用惩戒手段设定与实施的基本遵循，并要明确限制信用信息的归集和公开、准确界分失信与违法，在联合失信惩戒中贯彻正当联结的要求，在结构上提升守信激励的比重，同时建构以信息修复和行为修复为内容的矫正机制以及与信用惩戒特征相适应的救济途径。
关键词：信用惩戒；信用体系；生成机制；比例原则
9.论作为土地征收目的的成片开发建设
——兼评《土地管理法》第45条第1款第5项
作者：刘玉姿（厦门大学法学院）
内容提要：土地开发与征收耦合，成片开发建设被认定为一项公共利益，但因土地基本国策和私人开发商广泛介入，又潜藏着政策性与结构性公共利益危机。在新发展理念下，成片开发建设背负通过基础设施和建设项目促进土地增值，实现经济、社会和生态综合效益的公共利益要求。为了确保名副其实，《土地管理法》第45条以“缩小土地征收范围”为原理支撑，设定了空间、规划、程序三重限制，但并未切中肯綮。未来实施性立法应以比例原则和正当程序原则为基础，按照前期准备、征地审批和正式作业三个阶段，构建成片开发建设的公共利益保障机制。
关键词：成片开发建设；土地征收；公共利益；土地管理法
10.诉讼保全的实体法视角及其展开
作者：郭小冬（天津师范大学法学院）
内容提要：行为保全制度在法律文本上与相同情形下的先予执行制度呈共存状态，在司法实践中也没有发挥应有的作用。其根源在于传统观念中，诉讼保全只是一种具有程序保障功能的规范。在本质上，诉讼保全是为可能被侵害的权利提供的临时性保护，但这种保护自实体法律确认权利之际就已存在，是实体权利与生俱有的权能。因此，诉讼保全的需求源自于实体权利所固有的请求权。请求权的性质决定了诉讼保全的类型，请求权的内容决定了保全请求的内容。对诉讼保全的理解应当融入实体法的因素，并以此为基础对我国的诉讼保全制度进行结构性改造。
关键词：诉讼保全；行为保全；先予执行；绝对权请求权
11.法官如何论证经验法则
作者：何雪锋（杭州电子科技大学法学院）
内容提要：在司法规范化的背景下，经验法则在法官裁判说理中的论据作用日益突出。根据依法裁判与司法公正的要求，法官不能以不证自明的说辞对经验法则引而不论。由于经验法则包含差异明显的两类内容，对其论证应分别以规律性和规范性为目标，而考察论证目标的达成度则应以可接受性为评价标准。法官论证经验法则的规律性需要依靠科际合作与外部知识，而其论证的重心则是经验法则的规范性。法官可通过分析援引的经验法则具有惯习性，进而在社会规则与一阶行动理由的意义上证成经验法则的规范性。
关键词：经验法则；不证自明；外部证成；社会惯习
12.公法视角下《外商投资法》条约适用双轨制的证成与完善
作者：彭岳（南京大学法学院）
内容提要：《外商投资法》确立了条约适用双轨制。投资准入采取裁量执行的条约直接适用模式；其他事项则不直接适用条约。条约适用双轨制引发国际法和国内法两个层面的冲突。传统的国际公法视角难以说明《外商投资法》条约适用双轨制的合理性。从限制东道国政府规制权力、保护投资者合法权益的公法角度考察，条约适用双轨制的合理性在于，国内法所受实质冲击最小。然而，因未能注意到国内法与国际法之间在投资治理方面的制度分工，现行配套措施或过于强调条约义务，或过于主张国内法独立性，背离了条约适用双轨制的功能定位，理应得到纠正。
关键词：外商投资法；条约适用；双轨制；公法视角
【博士生论坛】
13.人工智能对版权侵权责任制度的挑战及应对
作者：初萌（北京大学法学院）
内容提要：对人工智能版权侵权责任的分析应当摒弃“统合分析”模式，而应当坚持“层次分析”方法，就深度学习中的复制行为与输出侵权作品的行为分别进行评价。就前者而言，基于复制权的式微及深度学习中的复制累积所形成的传播效应，应以是否合法获取复制件作为侵权判定的基础；就后者而言，现阶段不宜更改“接触+实质性相似”判定标准和过错推定原则，但应基于人工智能行为的自主性和算法黑箱，相应配置人工智能设计者、控制者“防抄袭”注意义务，并以公平责任作为补充。在技术推动变革的时代，应始终以建构主义的态度审视人工智能的发展，实现版权法与技术的良性互动。
关键词：人工智能；版权法；侵权责任；过错推定
14.算法透明的迷失与回归：功能定位与实现路径
作者：魏远山（湘潭大学知识产权学院）
内容提要：算法的黑箱属性在赋予算法使用者算法权力的同时也威胁着算法相对人的合法权益。以公开算法代码等信息为手段的算法透明措施，成为规范算法权力和保护算法相对人合法权益的重要治理策略之一。但碍于算法的商业秘密属性、算法技术的复杂程度和信息披露对象技术能力等因素的限制，算法透明所能实现的效能有限。为更好发挥算法透明的作用，可从算法代码等信息的公开、算法审查的启动程序、相关审查人员的技术要求、算法审查结果的反馈，以及加强监督等方面建立可信任的算法审查机构，消解算法透明的弊端，提升算法治理效能。
关键词：算法透明；代码公开；商业秘密；算法审查；算法治理
-END-
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