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法学核心期刊2020年第4期要目汇编（四）
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
《中国法学》2020年第4期要目
1.民法典人格权编的亮点与创新
作者：王利明（中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国法学会民法典编纂项目领导小组）
内容提要：我国《民法典》单设人格权编，是民法典体系的重大创新。人格权编秉持以人格尊严为中心的价值理念，构建了完整的人格权规则与制度体系，充分展现了人格权保护的中国经验，也顺应了人格权保护的发展趋势。从人格权编的规定来看，其兼顾人格权的消极防御与积极利用功能，突出对生命权、身体权、健康权的优先保护。为适应互联网、大数据时代人格权保护的需要，人格权编规定了人格权请求权、禁令、更正权、删除权等人格权的特殊保护方式，注重预防和制止人格权侵权行为，强化了对隐私权和个人信息的保护。人格权编还有效平衡了人格权保护与其他价值的关系，积极发挥动态系统论在归责中的作用。
关键词：民法典人格权编；人格尊严；禁令制度
【本期聚焦：民法典的创新和发展】
2.物权编对四种他物权制度的完善和发展
作者：崔建远（清华大学法学院，中国法学会民法典编纂项目领导小组）
内容提要：农地“三权分置”模式下的土地经营权虽有被解释为物权或债权的空间，但将其定性和定位在物权利多弊少，且不宜仅从存续期限的长短、登记与否等角度来作判断。集体经营性建设用地使用权与国有建设用地使用权同权、同价应当落到实处，既要避免本为商业目的利用集体土地却实施征收的措施，以防集体土地所有权人的收益减少；又应封堵“绕道”宅基地使用权的渠道而后转入集体经营性建设用地使用权的“土地池”的暗度陈仓。居住权制度在相关人之间可以满足住房困难者生活居住的需要，也应成为投资性建设者用其达到合作各方共赢的法律手段，故应允许较为宽松地解释和适用居住权制度。变僵硬地禁止流押条款为弹性地对待流押条款，把流押条款交由各个相应的制度及规则去处理；变由抵押权人独享抵押物转让与否的决定权为充分尊重抵押物所有权人的意愿，设置抵押权的追及效力和涤除权甚至提存的制度来保障抵押权人的利益，平衡方方面面的利益关系，是明智之举。重整抵押权与质权的顺位关系的规则，合并动产抵押和浮动抵押，增设超级优先权，都是可圈可点的。
关键词：民法典物权编；三权分置；集体经营性建设用地使用权；居住权；抵押权
3.合同编的重大发展和创新
作者：石宏（全国人大常委会法制工作委员会民法室）
内容提要：合同编是民法典的重要组成部分，是规范市场交易活动，保护市场经济有序运行的基础性法律制度。本文从纵向和横向两个维度，揭示合同编的重大发展和创新：纵向与原合同法相比，横向与国外合同法律制度相比。文章归纳总结了合同编在体例结构、价值理念、时代特征、鼓励交易和完善重大制度五个方面的重大发展和创新。
关键词：民法典合同编；自愿原则；多元价值；促进交易
4.婚姻家庭编的创新和发展
作者：夏吟兰（中国政法大学，中国法学会民法典编纂项目领导小组）
内容提要：婚姻法完成回归民法典之路，婚姻家庭编成为民法典中的重要组成部分。我国民法典婚姻家庭编弘扬社会主义核心价值观，在立法价值上体现了维护婚姻家庭的伦理属性及团体价值，进一步强化对弱者利益的保护，实现法律的实质正义。婚姻家庭编在体例上纳入了收养法，完成了婚姻家庭编内部体系的完整统一；在一般规定中增加了家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、重视家庭文明建设的倡导性规定，取消计划生育原则，增加亲属、近亲属与家庭成员的概括性规定；在具体制度中修改禁止结婚条件，完善婚姻无效与可撤销制度，增加日常家事代理、婚内析产、夫妻共同债务的认定、登记离婚冷静期、亲子关系的确认与否认、离婚损害赔偿的兜底性规定，取消家务劳动经济补偿制度的适用前提，修改和完善了收养条件等社会上有需求有呼声、司法实践中有判例有解释的规定。
关键词：民法典婚姻家庭编；可撤销婚姻；夫妻共同债务；登记离婚冷静期；亲子关系确认收养
5.我国继承制度的完善与规则适用
作者：杨立新（中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国法学会民法典编纂项目领导小组）
内容提要：民法典在《继承法》的基础上形成的继承编，对继承规则经过补充、修改，完善了我国继承制度。其主要进展包括：修改了遗产范围的规定，补充了继承人丧失继承权的事由和宽宥制度，新增了遗嘱信托，确认了打印遗嘱和录像遗嘱的效力，补充了转继承规则，废除了公证遗嘱优先原则，确立了遗嘱时间在后效力优先原则，补充遗产管理人制度等。其特点是：突出继承制度的私法属性，彰显对民事主体私有财产的保护；突出时代特点，在继承领域回应科技进步的要求；突出私法自治，尊重被继承人对其身后财产处置的自由意志；突出完善继承制度，补充修改继承规则。在法律适用中，应当明确完善继承制度的指导思想，对新规则正确理解准确适用，对新老继承规则统一理解和适用，区分强制性规定和示范性规定的适用方法，适当适用类推规则和补充法源，调整好继承法律关系，保护好继承关系中各方当事人的合法权益。
关键词：民法典继承编；继承规则；遗嘱遗产管理人
6.侵权责任编：在承继中完善和创新
作者：张新宝（中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学中心，中国法学会民法典编纂项目领导小组）
内容提要：《民法典》侵权责任编承继了《侵权责任法》部分条文，也有不少修改，增加了较多新条文并删除一些条文，在立法结构和体系上有所调整。侵权责任编的主要创新在于：贯彻社会主义核心价值观，提供更明确的行为规范，夯实侵权责任的公平正义基础，更精准保护和救济民事权益与保障行为自由；贯彻生态文明理念和“绿色原则”，规定更为严格的环境污染和生态破坏侵权责任制度；完善网络侵权责任制度；吸收司法实践和法学研究成果，完善了侵权责任的若干具体制度和规范。正确理解和实施侵权责任编，要把理论研究和司法实践统一到新的法律规定上来，要充分发挥体系解释等法学方法的积极作用，清理旧的司法解释、制定新的司法解释和颁布相关指导案例。侵权责任编将接受法治实践的检验并不断完善发展。
关键词：民法典侵权责任编；自甘风险；自助；网络侵权责任；生态破坏责任
【学术专论】
7.张居正改革中的考成法考论
作者：陈国平（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：明朝中后期吏治腐败非常严重，其突出而普遍的表现是“姑息之弊”，即我们今天所讲的官僚主义。为治理“姑息之弊”，张居正在改革中强力推行考成法。考成法由考成事例、加以补充和完善的事例、六部的相关规定组成，构成了一个严密的系统。考成法得到了切实的贯彻执行，比较成功地克服了“姑息之弊”，并推动其他改革措施落到实处，为实现富国强兵的目标提供了有力的保证。但考成法自身也有局限，导致在张居正死后被终止。考成法的实施情况对我们今天克服官僚主义具有重要的参考借鉴价值。
关键词：张居正改革；考成法；姑息之政；官僚主义
8.从基础司改到综配司改：“内卷化”效应纾解
作者：杨力（上海交通大学中国法与社会研究院、中国城市治理研究院）
内容提要：随着司法体制改革的加快推进，改革的持续复杂性逐步被认识。如果不能进一步深化司法体制改革，持续的治理成本投入所产生增益的速度将会逐步放缓乃至停滞，进而出现“内卷化”效应。为此，党的十八大以后，我国改变了以前“修补式”的改革模式，推动新一轮“结构性”的司法体制改革，主要包括基础司改和综配司改两个阶段。全国范围内的基础司改已经完成，但在司法主体体系化建设、优化司法职权配置、健全司法管理运行机制、综合法律服务供应体系、智慧司法和司法行政等领域存在的短板，需要综配司改“锚定”并加以体系化应对和解决。同时，为了防止综配司改在更高水平上出现的“内卷化”效应，仍需不断深化推动“全局性”的政法改革，从更高层次上系统谋划、统筹推进政法机构改革和司法体制改革，形成全方位、深层次的政法改革新格局。
关键词：司法体制改革；综合配套改革；政法改革；内卷化
9.保护规范理论的误解澄清与本土适用
作者：赵宏（中国政法大学法学院）
内容提要：保护规范理论在被纳入我国行政审判后，为行政诉讼利害关系人的判定提供了全新参考，但也同样引发质疑和争议。除常见的因解释规则的芜杂导致的适用不确定、因强调个人利益保护指向导致的适用严苛，以及因“一般法依赖”所引发的立法专断外，保护规范理论在我国所遭受的质疑还包括是否与行政诉讼整体定位相匹配，是否适应行政诉讼的现实发展等考量。这些争议的产生部分是因为未充分体察其变化演替所导致的对这一理论的误解，部分是因为这一理论背后的法学思考与我国既有制度间的差异。但这些差异却促使我们对由行政诉权所辐射的核心公法问题重新进行思考，并在此基础上通过对学理和制度的重新整序来优化这一理论的本土适用。
关键词：保护规范理论；主观公权利；一般法依赖
10.反不正当竞争法中“一定影响”的语义澄清与意义验证
作者：刘继峰（中国政法大学）
内容提要：修订的《反不正当竞争法》从商标先用权制度中引入了一个概念——“一定影响”。该概念有其特殊的制度基础——商标法。语境学上，反不正当竞争法和商标法是两种不同的语言环境，包括作为体系性制度的命题系统语境和“一定影响”所处上下文形成的命题语境。语境不同，概念发挥作用的基础、方式等也会发生变化。在新的语境下，在商业标识混淆认定中作为认定标准的“一定影响”的适用，既需要在内涵上进行语义澄清，也需要验证语义时适用特殊的方法。
关键词：反不正当竞争法；“一定影响”；语境分析
11.不阻止他人犯罪的刑事责任
作者：黎宏（清华大学法学院）
内容提要：现实当中发生的不阻止他人犯罪案件，有相当部分可以认定为作为共犯。在行为人以言语、动作、眼神乃至默示等方式指示、放任正犯犯罪时，都可以作为共犯论处。在判断不阻止行为到底是作为还是不作为时，必须结合不阻止行为实施当时的特定时空环境，考虑行为人与未被阻止的他人、行为人与被害人之间的亲密关系等因素，从物理和心理的两个方面进行。只有在难以将不阻止行为处理为作为共犯的时候，才可以将其认定为不作为共犯；判断不阻止行为是否成立不作为共犯时，必须从行为人是否具有法益保护义务和危险源监视义务入手，根据结果回避可能性的要求，判断其不阻止行为是否具有成立不作为共犯的实行行为性，然后才能将不阻止行为论以相关犯罪的共犯即帮助犯。
关键词：不阻止他人犯罪；作为共犯；作为义务；结果回避可能性；行为支配
12.认罪认罚从宽制度适用中的职权性逻辑和协商性逻辑
作者：杜磊（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：我国认罪认罚从宽制度适用中存在着职权性逻辑和协商性逻辑。这两种不同逻辑各自支配了认罪认罚从宽制度适用中的不同领域，形成了一种职权性逻辑占主导的认罪认罚从宽模式。这种模式的形成与认罪认罚从宽制度的定性、功能以及职权主义诉讼体制密切相关。这种模式存在着一些风险，如容易导致认罪认罚从宽制度适用的混乱、审判机关的权力被不当限缩、检察机关的权力不当扩张以及被追诉人诉讼地位的恶化等。下一步的改革方向是：立足于认罪认罚从宽制度的程序性制度定位，承认其合意性本质；重置职权性逻辑和协商性逻辑，祛除合意过程和合意结果形成中的职权性逻辑，限缩合意对外的形式和效力中的协商性逻辑，发挥审判机关的实质性审查作用；对认罪认罚从宽制度进行权利化改造，将“以审判为中心”的改革作为推动刑事诉讼制度综合性改革的支点。
关键词：以审判为中心；认罪认罚从宽；职权性逻辑；协商性逻辑
【立法与司法研究】
13.类似必要共同诉讼适用机制研究
作者：汤维建（中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：我国《民事诉讼法》引入类似必要共同诉讼从而完善我国的必要共同诉讼制度已属必然。从发展趋势看，类似必要共同诉讼正在从狭义转向广义、从传统转向现代、从一元转向多元，其范围也随之不断扩大。就类似必要共同诉讼的适用机制而言，有必要将类似必要共同诉讼分为诉讼标的同一型和诉讼标的牵连型、原告型和被告型以及既判力全面扩张型和既判力局部扩张型等类型，对其识别以诉讼标的具有共同性或牵连性为客观标准，同时辅之以立法上的除外标准。在此基础上，对《民法典》等制定法上的类似必要共同诉讼进行辨析，提出若干条款作为《民事诉讼法》的修法建言。
关键词：必要共同诉讼；类似必要共同诉讼；既判力扩张；识别标准；程序设置
【案例研究】
14.员额法官遴选机制改革实证研究：以A省为样板
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：截至2017年初，作为新一轮司法改革重点任务的法官员额制改革试点工作基本完成。实证研究揭示，A省法院构建了“笔试测评+素能考核+民主评议”三位一体的遴选机制，促进了法官遴选机制的革新，具有相当程度的科学性、民主性，基本实现了员额制改革所预设的目标。但与此同时，员额制改革也存在一些问题，例如，遴选政策的地方化、差别化；遴选指标指向不一致；民主测评方案的非充分性以及遴选程序头重脚轻等。对此，未来应进一步增强遴选政策的统一性、遴选标准的协调性以及遴选程序的科学性等。
关键词：司法体制改革；员额法官；遴选机制
【争鸣】
15.保险人撤销权：保险法中的一个制度选择及其合理性追问
作者：于海纯（对外经济贸易大学，国家对外开放研究院）
内容提要：投保人故意违反如实告知义务，在法定抗辩期间经过之后，保险人能否行使撤销权的问题，涉及保险法上解除权制度与民法上撤销权制度的适用选择。投保人欺诈行为之下保险人是否可以行使撤销权的争议因保险法上不可抗辩条款的出现而产生，不可抗辩条款在法理上具有相当的正当性并被普遍法定化。允许保险人行使撤销权将空置化或废弃不可抗辩制度，进而否定不可抗辩制度的规范意义、目的及其背后的价值判断。且不可抗辩条款乃是保险人自愿引入保单之中并受其约束，表明其是自愿放弃抗辩权。两相权衡，保险人解除权制度在整体上具有更大的合理性、正当性、历史性和法秩序价值，应为我国保险法所选择。
关键词：保险合同；撤销权；解除权；不可抗辩条款；权利放弃
《中外法学》
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
《中外法学》2020年第4期要目
作者：王锡锌（《中外法学》主编）
内容提要：当罗马在位于地中海与亚得里亚海交汇处的亚平宁半岛兴起时，希腊文明已走过她的辉煌年代。透过希腊哲学、艺术、建筑以及民主制度投射在历史中的背影，罗马选择法治作为立国基石。《十二表法》是一个起点，随着罗马将她的势力从一个城邦扩展到横跨欧亚非的帝国，罗马法律观也散播到帝国的每一个角落，像野草一样生长。剑桥大学古典学家Mary Beard指出，道路、法律和公民身，建构了罗马帝国。在这个意义上，法律以及后来在此基础上进行的法典编纂，是罗马公民身份体系化的规则表达，是罗马市民人格生长的土壤，是罗马共同体建构的系统工程。可以说，不是罗马成就了民法，而是包括民法在内的法律成就了罗马。
2.民法典：国家治理体系现代化的保障
作者：王利明（中国人民大学法学院）
内容提要：民法在国家治理体系的构建和运行中发挥着重要作用。私法自治的理念，有助于有效激发市场主体的活力与创造力，推动社会财富的创造与增长。以此为根基的从正面清单管理模式向负面清单管理模式的转变，反映出私法自治原则在国家治理体系中的地位和作用。保障私权，有助于构建基本的市场经济秩序，是实现国家治理体系与治理能力现代化的基本要求。《民法典》所确立的绝大多数制度，包括主体制度、物权制度、合同制度、侵权制度、婚姻家庭制度等都与国家治理体系密切关联，是实现国家治理体系现代化的重要载体和具体体现。正确解释和适用《民法典》，充分发挥《民法典》在国家治理体系中的作用，是未来民法理论与实务的重要任务。
关键词：民法典；国家治理体系；民法的渊源；民法的功能
3.无权处分再辨
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：我国《民法典》第597条第1款规定买卖合同的效力不因欠缺处分权而受影响，弊多利少，有必要限缩其适用范围。买卖禁止流通物甚至限制流通物等案型均不应适用该条款的规定。无权代理不由该条款调整，但无权代理伴有无权处分时，后者自然由其管辖。不登记物权借助于隐名代理的方式流转时有时属于无权处分的案型。在代持人擅自转让或出质其代持股权时，应被定性和定位在无权处分。借名登记的场合，登记名义人擅自处分其名下但本属借名人的不动产物权或动产的，构成无权处分。至于冒名登记，登记名义人毫无合法、正当的登记基础，处分冒名登记于其名下的不动产或动产，当属无权处分。在无权处分的场合，受让人是否取得标的物的物权，依据善意取得制度而定。
关键词：无权处分；无权代理；股权代持；借名登记；冒名登记
4.民法典人格权编几个重要理论问题评析
作者：刘凯湘（北京大学法学院）
内容提要：《民法典》将人格权独立成编，使得其逻辑体系更为周延与严谨，使得大陆法系的《民法典》增添了新的体系结构类型，是我国《民法典》对世界范围内民法法典化进程的重大贡献。独立成编的体系顺应了尊重与保障人权的历史趋势，为具体的民事活动提供了更为周全的行为规则，为法院审理人格权纠纷案件提供了更为详细的裁判规则。人格权具有宪法权利与民事权利的双重属性，但更主要地是一种民事权利。人格权必须由《民法典》进行规范才能成为真正的法定权利。人格权与主体资格是不同的概念。侵权责任法不能替代人格权法，侵权法无法对人格权的内容、效力、行使、保护等作出详细的规定。人格权是自然人专享的权利，法人不应当享有人格权，但在《民法典》已经明确作出法人人格权规定的情况下，司法实务中应当理解法人人格权的立法主旨在于保护营利法人的商业利益与财产权益。荣誉权的客体不属于人格利益的范畴，进而荣誉权不可能是人格权，将来修订《民法典》时应当将其删除。《民法典》人格权编仍存在不足与待完善之处。
关键词：民法典；人格权；私权；主体资格；法典体系
5.我国民法典对类法典化立法的规则创新
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：我国《民法典》的诞生，标志着我国民法发展历史中类法典化阶段的结束，法典化阶段的开始。《民法典》的规则体系是在我国类法典化的松散民法的基础上进行编纂和创新完成的，改变了类法典化松散民法的规则冲突、规则不足和规则错误的状况，实现了民法规则的体系化、完善化。《民法典》规则的创新表现在四个方面：一是补充欠缺的传统规则进行的规则创新，二是因应时代进步挑战进行的规则创新，三是纠正以往规定的错误规则进行的创新，四是补充和完善原有规则的立法不足和缺陷进行的创新。《民法典》对民法规则的创新，使我国《民法典》规则处在时代发展的前沿，反映了新时代对民法规则的需求。对于《民法典》尚存在的不足，应当进一步总结实践经验、加强理论研究，及时进行司法解释，适时进行修订，使《民法典》在我国社会生活和维护民事主体民事权益中发挥更大的作用。
关键词：民法典；法典化；类法典化；规则；创新
6.民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接
作者：张卫平（天津大学）
内容提要：《民法典》的实施需要民事诉讼法予以再次协调和对接。一方面《民法典》在整合以往实体法规范的基础上，又有了许多新的制度规定。新制度的实施需要民事诉讼法规范在程序制度上予以协调和对接；另一方面，民事诉讼法需要以《民法典》实施为契机，再一次系统地完善与民事实体法的协调和对接。其协调和对接在基本思路上主要考虑三个方面：其一，民事诉讼法如何更好地贯彻和落实《民法典》的原则、精神，保证与《民法典》具有同样的精神；其二，在具体制度上，与《民法典》保持一致，及时调整不一致的程序制度；其三，通过民事诉讼法对《民法典》予以“后期”处理，消除遗漏缺失之处。在具体的制度协调和对接方面，以诉的制度（主体与客体）、禁令制度、证据制度、执行制度为例，阐述协调和对接的处置方法或思路。
关键词：民法典；民事诉讼法；实体法与程序法的关系；禁令与行为保全
7.民法典动产担保权登记对抗规则的解释论
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：就动产抵押权、所有权保留交易和融资租赁交易中出卖人、出租人的所有权，《民法典》上采取了登记对抗主义。与登记生效主义不同的是，登记对抗主义区分了动产担保权的设立与对抗第三人效力。这些动产担保权一经设立，在性质上即属物权，即使未经登记，也可对抗无担保债权人。未经登记的动产担保权，不得对抗善意的受让人、租赁权人，不得对抗其他担保权人、查封或扣押债权人、参与分配债权人、破产债权人或破产管理人。登记对抗规则与善意取得制度之间各有其不同的制度功能和体系分工，其中善意的认定自有其特殊性。在担保人的正常经营活动中，已支付合理价款并取得抵押财产的买受人免受动产担保权的约束，这一规则的适用并不仅限于浮动抵押交易。
关键词：动产担保权；登记对抗；正常经营活动中的买受人；所有权保留交易；融资租赁交易
8.合同自由与分配正义
作者：许德风（北京大学法学院）
内容提要：欺诈、胁迫、错误等有关缔约过程的制度及情事变更、违约金调整等有关缔约结果的制度一方面是合同自由制度的重要组成部分，另一方面也是民商法关照分配正义的主要支点。社会福利取决于个体福祉，其中分配的公平是一个前提性条件和内生性要求。基于保护基本权利、维护团体发展、实现个体价值和促进法的合法性等理由，同时鉴于公法和私法之间的密切关联及二者在分配效率上各自的优势，不仅在合同法中，在整个民商法体系中也都要顾及分配正义的理念。
关键词：分配正义；程序正义；合同自由；欺诈；胁迫
9.论我国民法典中的个人信息合理使用制度
作者：程啸（清华大学法学院）
内容提要：为协调个人信息保护与利用的关系，我国《民法典》对个人信息的合理使用制度作出了规定。我国法上的个人信息合理使用是对自然人享有的作为人格权益的个人信息权益的限制。我国《民法典》从三个层面对个人信息的合理使用进行了规范。在总则编层面上的抽象性规范就是对公序良俗、诚实信用以及不得滥用权利等原则和免责事由的规定；在人格权编一般性规定的层面，是第998条明确的认定人格权侵权责任应当考虑的主要因素，以及第999条对人格权合理使用的规定；而直接针对个人信息合理使用的具体规定，是《民法典》第1036条规定的侵害个人信息的免责事由。可以合理使用个人信息的情形主要分为三类，即维护公共利益（国家利益和社会公共利益），保护个人信息权益主体的合法权益以及合理处理已经合法公开的个人信息。
关键词：民法典；个人信息；合理使用；处理；免责事由
10.分合之间：民法典中的合同任意解除权
作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：《民法典》中存在两种不同的任意解除权，即不定期继续性合同中的任意解除和服务合同中的任意解除权，虽然其背后的利益关系相同，但其制度目的和规范构成存在明显区别。对于不定期继续性合同中的任意解除权，《民法典》新增加了统合性的规范，有助于对涉及这类解除权的具体规范予以融贯的解释。服务合同中的任意解除权在《民法典》中隐而不彰，只有规范表述不完全相同的具体规范而无统合规范，但通过对具体规范的修改，《民法典》提供了有无对价、解除主体、赔偿范围、规范性质等工具，运用这些工具有助于将具体规范予以统合，构建出服务合同中任意解除权的一般性规范和类型化解释方案。因此，《民法典》对任意解除权提供了“外部区分而内部统合”的规范萌芽。
关键词：任意解除权；继续性合同；服务合同；民法典
11.集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析《民法典》和《土地管理法》有关规则的理解与适用
作者：宋志红（中央财经大学法学院）
内容提要：《民法典》第344-360条对集体建设用地使用权仅得参照适用。集体建设用地使用权包含集体经营性建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权。为了弥补部分集体土地所有者主体资格和专业能力的不足，土地所有者可以委托入市实施主体代为入市，但应对受托主体和适用范围作适当限制。集体决议是入市主体设权行为的前提，应明确决议主体、程序和事项。集体建设用地使用权的设立方式包括出让、作价出资（入股）、拨用和抵押，出租虽属入市方式，但不属于集体建设用地使用权设立范畴。集体建设用地使用权的客体应符合规划上的法定要求，但不受“存量”限制，亦不禁止“住宅”用途；设权前土地所有者须先进行土地所有权登记，倡导入市前开展集体建设用地使用权的首次登记。
关键词：建设用地使用权；民法典；土地管理法；集体经营性建设用地入市
【论文】
作者：李海平（吉林大学法学院）
内容提要：基本权利客观价值秩序理论契合我国宪法关于国家保障人权的规定，可以作为建构基本权利国家保障教义学的基础。然而，这一理论存在诸多缺陷。在理论定位上，以客观价值秩序表征客观法造成基本权利客观法对主观权利的内涵脱序；在理论逻辑上，“三重抽象”的证成方式导致基本权利规范既为自然法又为实证法、基本权利既为公法权利又为超法律权利的悖论，以及客观价值秩序功能体系内部陷入自相矛盾；在理论效用上，该理论有侵害私法自治和基本权利之虞。基本权利客观价值秩序理论应重构为客观公共价值秩序理论，即基本权利客观价值的属性由普遍性调整为公共性，辐射范围从所有法律领域限缩至具有公共性的法律领域，对私法的适用限于具有公共性的私法领域。
关键词：基本权利；客观价值秩序；客观公共价值秩序；主观公权利；客观法
13.保险诈骗罪的三个争议问题
作者：谢望原（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：在保险诈骗罪的认定中，有三个争议问题值得进一步深入探讨。第一，关于保险诈骗涉及的数罪问题，应当坚持以行为符合犯罪构成的个数为认定一罪与数罪的准则，并严格按照刑法关于数罪并罚的规定来处理。第二，关于保险诈骗罪的着手，行为人以骗取保险金为目的，开始公然实行《刑法》第198条规定的保险诈骗行为，包括虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失程度、编造未曾发生的保险事故、故意造成财产损失的保险事故，或者造成被保险人死亡、伤残或疾病的保险事故，均成立保险诈骗的着手。第三，关于保险诈骗罪的共犯认定，特别是内外勾结或者有身份者与无身份者共同实施的保险诈骗犯罪的认定，应当坚持以主犯的行为性质定性。
关键词：保险诈骗；数罪处罚；着手；共犯
14.论监察问责的基本法律问题——概念澄清与构成要件解析
作者：曹鎏（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：《监察法》正式开启问责法治新时代。《监察法》明确赋予监察机关问责权，意味着问责被正式赋予法定涵义。作为专司反腐败的国家机构，监察机关是政治机关，这对于提升问责决定的公信力和权威性，实现问责在整肃吏治、倒逼领导人员良好履职并满足人民期待方面的多元功能具有至关重要的作用。《监察法》实施两年来，问责泛化、虚化以及简单化等问题逐渐暴露。根据《监察法》，与传统责任追究机制不同，监察问责剑指兼具政治维度和道德维度的领导责任，具有较强的民主性特质。监察问责与党内问责构成中国特色问责制度体系的两大支柱，党内问责已经率先实现法治化，监察问责亟需跟进，以实现党内问责和监察问责无缝衔接并合力整肃吏治的基本目标。
关键词：监察问责；整肃吏治；领导责任；党内问责；法治化
《政法论丛》2020年第4期要目
【民法典与现代信息社会治理】
1.《民法典》与信息社会——以个人信息为例
作者：王洪亮（清华大学法学院）
内容提要：从信息社会的基本内涵、特征出发，处理个人信息问题时需协调个人信息保护与信息流动的关系，构建政府、信息处理者以及信息主体之间共生共存关系。首先，《民法典》第1034条规定了比较窄的个人信息范围，没有完全反映技术的发展，也没有完全覆盖信息主体的核心利益。其次，《民法典》将个人信息分为私密信息、公开信息以及一般个人信息，对于私密信息，通过隐私法与个人信息保护法双重保护，但双重保护会带来规则之间的冲突，也没有必要性。依据《民法典》，信息主体享有查询、复印、更正以及删除等权利。这些权利均不构成对信息的收集、处理与流动的障碍，属于信息主体的核心利益。最后，《民法典》第1035条规定了收集、处理个人信息应当遵循的原则。适用该规则的主体既包括信息收集者，也包括信息处理者，甚至包括信息处理各个环节的主体。信息处理者在收集、处理个人信息时，应当合法、正当、必要且最小够用。最为重要的是，信息处理者在收集、处理个人信息时，须取得信息主体的同意。知情同意是信息主体的核心利益，不可让渡。
关键词：个人信息；信息主体；私密信息；信息控制者；信息处理者
2.论民法典与税法的关系及协调
作者：杨小强（中山大学法学院）
内容提要：民法是税法的前行法，民事行为及其经济效果是税法的课税对象与事实基础。我国新近颁布的民法典，在民法的概念、逻辑与体系上有不同程度的创新，这显然撼动了课税的法律基础，需要重新厘清税法与民法的关系。民法对税法具有主导性，但税法基于自身的规范保护目的也强调独立自主。国际上有新观点，从更广阔的学科视野上，提出税法与民法的协调理论，这是值得推崇的理论。民法典规定的个人信息保护与税法规定之衔接，即是协调理论的一个典型问题。
关键词：民法典；税法；协调
3.《民法典》推进国家治理现代化的法理阐释
作者：郭洁；佟彤（辽宁大学法学院）
内容提要：我国民事立法演进与国家治理进程具有深层次互动关系。《民法典》编纂是国家治理现代化转型在法治领域的具体投射。《民法典》以私法的规范特质彰显了自治理念，通过廓清政府管制和社会自治的边界，优化了社会的自我构序能力；《民法典》定位于权利保障，在构建新时代权利规范体系的同时，体察个人权利的合作面向，以主体间性的培育奠定了共治的制度基础，落实了国家治理的“人本性“价值旨归；《民法典》建构政府治理的法律秩序，从积极补强和消极控权双向维度弥合单向权力治理的正当性不足，塑造了交往式的良性互动秩序；以良法促善治，共识性道德融于法典增进了国家治理的价值正当性，《民法典》释放的体系效益提升了国家治理制度的形式理性。
关键词：《民法典》；国家治理；体系化；自治法
4.中国民法典与社会本位
作者：丁南（深圳大学法学院）
内容提要：基于人的局限性、物尽其用以及社会共同体关系，我国民法典确立了社会本位理念。为克服权利本位导致的权利异化的现象，民法典确立了适应现代社会发展的社会本位理念。权利的本质是利益而非意志。利益不限于经济利益也包括精神利益等价值，并构成了权利的目的与前提。社会是私权主体以外的必须关注到的主体。对于利益的发现、衡量和判断，就构成了利益法学派的主要任务。利益法学有助于克服概念法学固有的僵化和封闭，是适应社会本位要求的民法方法论。认识社会本位的意义并厘清在民法典中的表现，有助于保护正当私权，从而防范社会本位在立法和司法上的滥用。
关键词：私法自治；社会本位；权利异化；权利观；利益法学
【法学理论】
5.司法说服力的文化机理
作者：季金华（南京师范大学法学院）
内容提要：司法说服力是司法权威的重要构成要素，是在一定文化基础上形成和发展起来的权威形式。司法说服力源自当事人之间、法官与当事人之间、法官与社会公众之间的文化沟通，理性沟通是司法说服力的文化渊源；论证说理的文化意识有益于形成司法说服力，价值判断的文化理念有利于提升司法说服力，修辞论证的文化风格有利于增强司法说服力，判决说理是司法说服力的文化支撑；司法说服力建立在文化共识、文化认同和文化信仰的基础之上，价值认同是司法说服力的文化依归。
关键词：司法；说服力；文化；机理
6.《环保法（2014）》对环境公益诉讼制度建设的推进与再改进
作者：徐祥民（浙江工商大学法学院）
内容提要：《民诉法（2012）》第五十五条建立的社会公共利益诉讼是“众人私益诉讼”加“单人私益诉讼”的私益诉讼制度。由于作为完整科学体系的环保法易于接纳行政诉讼制度，生态和“破坏生态”等词语存在巨大解释空间，《环保法（2014）》的实施造成了“污染破坏相关诉讼”朝环境利益保护方向的延展，引起了客观上有利于保护环境利益的诉讼制度建设实践。争取环境公益诉讼“入法”的第一次立法行动留下的“私益诉讼”的制度遗产使后修订的《环保法（2014）》无法完成使环境公益诉讼“入法”的使命。以现行环境公益诉讼入法为目标的《环保法（2014）》再修改方案包括（1）增加“污染环境、破坏生态”行为为可诉行为；（2）明确人民检察院是环境公益诉讼和环境社会公共利益诉讼的原告；（3）明确人民检察院和“符合条件”的社会组织都可以对环保监管不力行为提起诉讼。
关键词：环境公益诉讼；众益诉讼；私益诉讼
7.地下借贷市场去影子化：法与金融的视角
作者：沈伟（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：民间（非正式或地下）借贷市场是影子银行的重要组成部分。非正式贷款市场通过服务低端市场，对传统的金融体系加以补充，同时，由于处于监管范围之外，并且与正规银行之间的勾连，给金融市场带来潜在的风险。民间借贷市场处于金融监管范围之外，法律和监管无法发生有效作用，将民间借贷市场纳入正规银行体系的去影子化路径，在去除监管套利和监管真空方面有所帮助，但是也会增加监管成本和监管失灵的可能性。法与金融理论认为，法律制度是金融市场发展的决定性因素。民间借贷市场活跃的关键原因是金融排斥和金融抑制的金融市场特质没有得到改善，因此，民间借贷市场的去影子化治理的关键是改善正规银行体系的普惠性。
关键词：民间借贷；监管；法与金融；普惠金融
8.法院委派专家在国际法院争议解决中的作用
作者：马炎秋（中国海洋大学法学院）
内容提要：《国际法院规约》第50条赋予国际法院主动委派专家参与解决包括复杂科学技术事实的争议的权力，但因为各种原因，司法实践中极少求助专家帮助，而是依赖当事国提供的证据或者非正式地咨询“隐形”专家的意见，因缺乏独立性、公正性和透明性而受到批评。正当程序意味着法院委派专家提供的意见应接受当事方的质询和法院提问，当事国双方应能就法院委派专家所表达的意见发表评论。这一要求可能会给国际法院就科学或技术问题作出决定带来困难。1948年“科孚海峡案”和2018年“哥斯达黎加和尼加拉瓜划界案”是国际法院迄今为止仅有的两个法院自行委派科技专家参与争议解决的案例，将会对未来国际法院的司法实践产生一定的影响。
关键词：国际法院；法院委派专家；科学技术；证据评估程序
9.营商环境优化的“监管”与“去监管”权衡
作者：杨志壮（山东政法学院民商法学院）
内容提要：私法自治与国家监管是两种对立的理念。如何协调这二者之间的关系，是营商环境优化背景下公司法的必然选择。公司实践中所出现的国家监管困境，与传统的法经济学理论密切相关。法经济学者将构成市场机制的各种制度分解为各个“交易制度”进行分析，且一味信奉私法自治至上的理念，从而导致公司治理困难重重。为此，解决公司滥用自治原则的有效方法之一，是需要重新审视公司法中国家监管的机能。具体而言，政府管制的价值尺度、技术路线是基础理论选择，而国家监管的决策框架和制度安排则是公司治理结构的方法体现。在此基础上，作为私法自治中的国家强制，可以有效避免公司经营活动所产生的泡沫经济现象。因此，公司法的部分规范可以作为公法的组成部分。
关键词：公司法；营商环境；监管；公司治理
【虚假诉讼防治问题研究】
10.论虚假诉讼的规制方式：困扰与优化
作者：韩波（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：规制虚假诉讼实践中存在识别、认定、惩戒困扰。立案登记改革的实施、网上立案方式的逐步推广，在使诉权行使便利化的同时，也增加了虚假诉讼规制的压力。过度倚重职权惩戒的规制方式潜在地冲击约束性辩论原则的贯彻及民事诉讼合规律运行的轨迹。“承诺－惩戒”模式具有可积极预防虚假诉讼、易获得强惩戒的正当性、激发诉辩机制活力等预期优势，有助于虚假诉讼精准认定、惩戒得当、规制与民事诉讼运行规律冲突最小化。这种以当事人审慎诉讼承诺义务为基础的规制模式在虚假诉讼规制方式优化方面具有参考价值。
关键词：虚假诉讼；规制；职权惩戒；承诺
11.滥用诉讼程序治理中的律师责任
作者：苏志强（山西大学法学院）
内容提要：律师既可能是滥用诉讼程序行为的策划者、参与者和实施者，也可能是滥用诉讼程序行为的重要防治机制。在我国滥用诉讼程序治理机制初步建立并不断完善的背景下，应当充分认知律师在滥用诉讼程序中的作用，在实行任意代理的民事诉讼中，区分并明晰律师在滥用诉讼程序中的责任，构建并完善包括程序法责任、律师职业伦理责任、民事实体法责任和刑事法责任在内的多层次责任承担机制。重新审视作为当事人主义诉讼模式重要修正机制的律师强制代理制度对于滥用诉讼程序治理的作用机理，并逐步探索在民事诉讼中渐进式导入律师强制代理制度，以期发挥律师强制代理对于抑制滥用诉讼程序、促进诉讼、减轻法官释明和实质性保障当事人诉权的价值功能。
关键词：滥用诉讼程序；律师责任；律师强制代理
【经济秩序的刑法保护问题研究】
12.敲诈悖论的意蕴及价值
作者：单晓华（沈阳师范大学法学院）
内容提要：我国通说从被害人处分自由的瑕疵去说明敲诈勒索罪的可罚性，敲诈悖论揭示了信息敲诈的犯罪化与自由主义者坚持的危害原则之间的深层冲突，该议题并未引起我国学者的重视。借鉴底线理论为胁迫和开价划定界限，只有使他人可期待的处境变差的威胁才能被贴上胁迫的标签。强自由主义逻辑下必然得出信息敲诈出罪化的结论，而道德主义和家长主义所主张的剥削原则能为信息敲诈的可罚性提供辩护。根据剥削原则，信息敲诈的可罚性在于敲诈者利用他人而不当获利。反思信息敲诈犯罪化的正当性时，对自由主义、道德主义和家长主义进行调和是必要且合理的。以曝光媒体、投诉等合法手段为威胁向商家索要财物的案件都不成立敲诈勒索罪。
关键词：敲诈悖论；胁迫；危害原则；剥削原则
13.破坏营商环境犯罪的类型化界分及治理策略
作者：刘伟（山东政法学院刑事司法学院）
内容提要：较之司法实务，对破坏营商环境犯罪的刑事命题，基础理论研究与科学论证还远远不足。依据犯罪行为对“自由竞争的市场经济秩序”法益损害程度的不同，可将破坏营商环境犯罪类型化界分为三类情形，第一类是直接破坏型犯罪，第二类是间接破坏型犯罪，第三类是影响损害型犯罪。对破坏营商环境犯罪的基层治理应坚持系统化的思维，在明确法治化治理的基本要求和重要内容的基础上，构建打击破坏营商环境犯罪的基层联动机制，采取“三个治理时期”的阶段式推进模式，即早期“重在惩处”的打击期、中期“修复与保护一体化”的修复期与后期“长效坚持”的保持期。
关键词：破坏营商环境犯罪；类型化处遇；治理策略
《北方法学》2020年第4期要目
【部门法专论】
1.自动驾驶机动车致害的侵权责任构造
作者：刘召成（天津大学法学院）
内容提要：为了维护人之尊严，确保人的意志在自动驾驶机动车运行中的实现，必须设置可随时关闭并接管自动驾驶系统的功能。这一立法抉择奠定了自动驾驶机动车致害侵权责任的总体基调。自动驾驶并未使得保有人之认定标准有所改变，以自己名义使用自动驾驶机动车的人仍然是保有人，对自动驾驶机动车运行相关危险实现所致损害承担全面的无过错责任。自动驾驶系统的启动人是自动驾驶机动车的驾驶人，其驾驶义务因自动驾驶技术的运用而有所变化，表现为一系列积极作为义务。违反此等义务导致交通事故损害的，其承担不作为侵权的过错推定责任，与保有人之责任构成不真正连带责任。自动驾驶系统对于机动车的不当操控尚无法采用驾驶人责任的思路予以法律调整，从而纳入产品责任体系。因自动驾驶系统设计、制造、警示和跟踪观察缺陷导致交通事故损害的，自动驾驶系统与自动驾驶机动车的生产者承担产品侵权责任，与保有人之无过错责任构成不真正连带的责任形态。
关键词：自动驾驶致害；交通事故责任；产品责任；不真正连带责任
2.预约学说之解构与重构
——兼评《民法典》第495条
作者：林洹民（浙江大学光华法学院）
内容提要：德国法之所以会产生预约学说，目的在于规避要物合同成立所需具备的“要物”要件，使“合意即能产生债”能够在要物合同领域得到体现。随着要物合同的日渐式微，旧有的预约渐渐失去了最初的意义。在现代社会，预约更多地发挥着确保缔约接触、巩固谈判成果、防止缔约方与第三方磋商以及保留变更合意机会等功能。在缔约过失责任不够发达完善的背景下，我国《民法典》确有必要规定预约，以此来应对当事人在缔约阶段的不诚信磋商行为。但与此同时，现有的预约学说也必须进行重构，尤其是针对违反预约的行为，相对方不得要求强制缔结本约；就可归责于一方原因导致的预约违反，相对方可以主张损害赔偿。
关键词：预约学说；预约合同；要物合同；违约责任；缔约过失责任；民法典
3.网络服务提供者“避风港”的“中立”前置要件研究
作者：郑鹏（河南大学法学院）
内容提要：我国《电子商务法》和《侵权责任法》忽略“中立”要件，使所有的网络服务提供者均受到“避风港”规则中“知道”要件的检验，过度加重了网络服务提供者的责任，影响电子商务的繁荣和科技的进步。欧盟和美国均规定了“中立”作为责任承担的前置要件，对两者立法、司法的比较研究可提炼出“技术中立”和“地位中立”的明确标准。该标准结合我国《信息网络传播权保护条例》的规定，可解释现有“知道”规则，鼓励网络服务提供者保持“中立”，承担合理的责任。“中立”前置要件的设立一方面可以遏制网络侵权的商业化泛滥，另一方面可以促进新商业模式的发展和新技术的应用。
关键词：中立要件；知道要件；避风港规则；网络服务提供者；网络侵权责任
4.论我国创设追续权制度的正当性
作者：戴哲（暨南大学知识产权与法治研究中心，暨南大学法学院）
内容提要：我国《著作权法》修改草案曾经规定了追续权条款，引发了追续权是否具有正当性的巨大争议。反对者主要秉持着“挨饿的艺术家”学说、“首次销售”原则与价值学说驳斥追续权的正当性。不过，这些观点对追续权存在误读，不具有说服力。从著作权原理上看，我国创设追续权制度具有正当性。一方面，艺术家有权从著作权法获得利益，但现行著作权法对艺术家仅存有限的实践价值，追续权能够使得艺术家与其他作者在获益上处于平等地位；另一方面，艺术作品原件再次出售会产生新的消费群体，这一消费群体将因此有机会观看并使用艺术作品，根据作品使用等级体制，艺术家对于最终消费群体使用作品的直接报酬请求权转为对中间商的间接报酬请求权，此即为追续权的由来。
关键词：追续权；著作权；艺术作品；报酬请求权
5.法人董事之可能与构建
作者：林少伟（西南政法大学民商法学院）
内容提要：在董事能否由法人担任这一问题上，各国立法存在较大差异。我国法律虽无明确规定，但从解释论上而言实际将董事局限于自然人范围之内。然而，“董事只能由自然人担任”这一规范解释的合理性与正当性值得商榷。事实上，法人担任董事所涉及的人格问题、代表人利益冲突以及董事独立性疑虑均能够在法人董事制度内部实现逻辑自洽。法人董事在提高董事会实效、回应法人股东需求，以及平衡控制股东责任等方面具有自然人董事所不可比拟的优势。不论是于集团内部为母公司提供对子公司实质合理的驾驭之术，还是引入专业管理公司进入董事会改善公司治理之困境，均是法人董事于商业环境之有效运用。此外，法人担任公司董事的构建，可通过建立强制任命常任代表与完善连带责任规则等制度予以实现。
关键词：自然人董事；法人董事；公司治理；制度构建；连带责任
6.论妨害突发事件防控犯罪行为的从重处罚
作者：汪恭政（浙江工商大学法学院）
内容提要：突发事件防控期间，司法解释性文件（包括司法解释）对相关犯罪行为规定的从重处罚，属于酌定的从重处罚。之所以从重处罚，是由于犯罪行为妨害突发事件防控秩序所致。法官从重处罚时是以犯罪行为妨害突发事件防控秩序未能在定罪上完成评价为前提的，判断准则在于犯罪行为与突发事件防控秩序受妨害之间既要有时空联系，也要有因果关系。针对《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定的从重处罚，应根据从重处罚的判断准则并结合涉案特点判断，未直接损及新冠肺炎防控秩序的，无须从重处罚，适用正常时期的量刑规定处罚即可。
关键词：突发事件；从重处罚；突发事件防控秩序；因果关系；新冠肺炎
7.行政公益诉讼的要件分析
——以要件事实理论为视角
作者：刘本荣（海南省人民检察院）
内容提要：借助要件事实理论、要件分析方法，对行政公益诉讼进行要件分析，对当前行政公益诉讼实践具有重要意义。行政公益诉讼的要件包括诉前检察建议要件、起诉要件、实体判决要件、诉讼请求成立要件，要件分析主要是解释要件含义、梳理并分配要件事实的举证证明责任。在我国现行《行政诉讼法》以私益保护和救济为主导的制度设计框架下，解释行政公益诉讼的核心要件应当考虑公益侵害及公益保护的特殊性。要件事实理论对于行政公益诉讼举证证明责任分配有着新的启迪。
关键词：行政诉讼；行政公益诉讼；要件事实
8.我国法律制度对商事仲裁性质的误解
——从临时仲裁谈起
作者：张铁铁（英国谢菲尔德大学法学院）
内容提要：仲裁是当今国际社会解决跨境商事争端的最普遍方式。与机构仲裁相比，临时仲裁由于其突出的灵活性和效率性，在许多情况下均得到当事人的青睐，并为世界各国的法律制度所承认。然而我国法律却对临时仲裁持否定态度，其深层次原因在于我国建立仲裁制度之初所面临的政治、经济和社会环境。拒绝临时仲裁体现出我国法律制度对于商事仲裁性质的根本误解。商事仲裁是建立在当事人私权利基础上的争端解决机制，而并非体现公权力的“准司法”制度，这种误解导致了我国仲裁立法的结构性错误。我国应当以《仲裁法》修订为契机，纠正对于仲裁性质的误解，接受临时仲裁，并对相关法律进行全面梳理和调整，以此打造国际化、现代化的商事仲裁制度。
关键词：临时仲裁；机构仲裁；国际商事仲裁；跨境争端解决
9.人类命运共同体视阈下海盗罪国际刑事法院构建问题研究
作者：胡城军（湖南师范大学法学院）
内容提要：目前海盗依然猖獗，建立国际性法院审判海盗行为，可有效打击海盗犯罪，有利于维护国际海运的安全和秩序，彰显国际法治的尊严和价值，实现国际正义。国际犯罪由国际性法院或法庭来起诉和审理是基本公理，更何况海盗犯罪是公认的属于普遍管辖的犯罪。近十年以来对索马里海盗的审判实践及暴露出的问题更加深了对这一结论的理解。对海盗罪的普遍管辖、海盗罪的非政治特征及其辐射功能等都使得建立海盗罪国际刑事法院具有可行性。海盗罪国际刑事法院将以《联合国海洋法公约》的定义为基础，统辖国际公共海域的海盗犯罪，彻底终结海盗定义的争议。该法院的法律适用将以国际条约为基础，结合国内法意义上的一般法律原则以及司法判例。鉴于对海盗罪的普遍管辖，在海盗管辖权的行使方面，应在符合缔约国的基本条件下吸纳多种因素提交情势，并突出检察官提交情势的独立性。
关键词：人类命运共同体；海盗罪；国际刑事法院；普遍管辖权
【理论法前沿】
10.司法与民主的对冲与平衡：对司法问责的审视
作者：邵晖（北方工业大学文法学院）
内容提要：司法问责植根于司法与民主之间对冲和平衡的原理及实践。司法问责中包含着司法问责的正当性、司法问责的主体、司法问责的事由、司法问责结果等基本内容，并在类别上体现为法定性问责、公权性问责、社会性问责，而司法选任和司法惩戒则合力构成了司法问责的制度性基础。司法问责的理论内核表现为意图对民主权力行使同司法权合理运作之间的边界和维度进行有序勾勒。任何一国司法问责的具体操作都需立足于自身政治体制中司法与民主之间的现实基础，而逐步对司法权属性和运作、国家权力配置和格局、问责基本内容和要求等予以合理审视和考量。
关键词：司法问责；司法民主；司法权运作
11.权利的发现
——罗马法中权利概念的萌芽
作者：薄振峰（中国人民公安大学法学院）
内容提要：在罗马法中已经产生了权利的“概念”，它所缺少的是对权利的“定义”。罗马法把个人从古代的权威中解放出来，对公法和私法作了明确的区分，这种区分构成了保障个人权利、反对政府侵犯的全部历史的基础。在这种区分的基础上实现了“ius”从正义向权利的词义转换，一个与正义不同的、主观意义的权利概念产生了。
关键词：权利；公法；私法；ius
【中外法史研究】
12.中国古代的敏速司法研究
作者：蒋铁初（杭州师范大学沈钧儒法学院）
内容提要：敏速司法是指司法者凭借个人能力又快又准地办理案件，其意义在于节省办案时间与成本，从而减少淹滞之弊。实践中的敏速司法具有智慧、宽仁、察情、勤政四个方面特征。片面追求敏速司法会导致滥纵之弊。为了应对淹滞与滥纵，中国古代立法与司法实践努力在敏速司法与详慎司法之间保持平衡。
关键词：敏速司法；详慎司法；淹滞；滥纵
【博士生论坛】
13.中国传统情理法的法理重识与现代转化
——以《驳案新编》为切入点
作者：张杰（吉林大学法学院）
内容提要：作为中国传统法律文化的基础性命题，情理法的实质是一个建构判决合理性的过程。以《驳案新编》为切入点可以看到，传统司法者在情罪允协的司法追求下，通过多种司法技术的运用以实现判决合理性的建构。不同于情理法之情理会随着时代的发展而发生变化，情理法在运用这些司法技术建构判决合理性的过程中所体现出来的开放性具有普遍的法理意义。若以现代法学的眼光审视，这种开放性既有消极的一面也有值得借鉴的一面。通过个案分析可以看到，传统的情理法不仅在当下依然存在，并且经过转化后其依然能够为现代的司法实践提供有益的指引。
关键词：情理法；合理性；开放性；《驳案新编》
《科技与法律》2020年第4期要目
1.第四次工业革命背景下专利权限制制度的整体重塑
作者：刘迪（清华大学法学院）
内容提要：第四次工业革命所带来的技术井喷和创新方式的转变，使得专利法面临的挑战不断增多。由于专利法自身的滞后性和封闭性，越来越多的人选择专利权的意定限制或外部法定限制，但这与利益平衡、法律确定性等原则相悖。所以，专利法所规定的专利权限制制度仍将在第四次工业革命中占居权利限制体系的核心地位。同时，对于专利法而言，急需一个可以和外界形成有效互动的渠道，用以解决第四次工业革命所带来的技术开放性与专利权独占性之间的矛盾。专利权限制制度正可以作为这样的渠道，在专利法内部与外部间构筑一个“缓冲区”。该“缓冲区”将在一般性条款的指引下，通过对相关规范的不断完善和修改，动态地维护利益平衡和法律确定性，从而使专利法在此“缓冲区”中实现“奥伏赫变”。
关键词：专利权限制制度；权利限制体系；第四次工业革命；缓冲区
2.中美经贸协议下的药品专利期限补偿制度研究
作者：邱福恩（武汉大学国际法研究所）
内容提要：药品专利期限补偿制度的目的是通过补偿专利期的“不合理占用”，实现激励医药产业创新的目的。然而从国外制度实践情况来看，药品专利期限补偿制度并未起到“激励创新”的作用。考虑到专利期限延长将会对药品可及性带来不利影响，中国建立药品专利期限补偿制度时，建议以落实协议最低义务为原则。中美经贸协议对专利期限补偿条件、补偿期限、补偿期限内专利权范围及限制与例外等基本问题作出了规定，美国、欧盟和日本的药品专利期限补偿制度均从这几个方面对药品专利期限补偿进行了限制，这也为中国建立药品专利期限补偿制度提供了参考和借鉴。
关键词：中美经贸协议；专利期限补偿；保护范围；药品可及性
3.“诚实信用原则”引入专利驳回和无效理由的法律构造——兼评专利法第四次修正案（草案）第二十条
作者：饶先成（南京大学法学院）
内容提要：《专利法第四次修正案（草案）》新增第二十条中引入了诚实信用原则，但缺乏具体化的适用路径。基于专利契约理论，将专利权视为专利权人与社会公众之间的契约，从而将不诚信专利申请行为视为违反先契约义务的行为，专利权人应当承担缔约过失责任。将专利申请的驳回和专利权的无效作为缔约过失责任的责任形式，从而实现诚实信用原则在《修正案（草案）》中的具体化适用。本文认为，应考察美国不正当行为原则和日本关于冒认专利的法律规定，并结合我国《商标法》的立法实践，通过设置衔接条款，来限定不诚信专利申请行为的具体情形，实现《专利法实施细则》对衔接条款的援引。
关键词：诚实信用原则；专利契约论；先契约义务；缔约过失责任；专利驳回无效理由
4.网络游戏直播的侵权风险与合理使用问题探析
作者：孙玉荣；李贤（北京工业大学文法学部）
内容提要：无论是从利益平衡视角来看，还是为了更好地保障和促进网络游戏直播产业的健康发展，网络游戏直播行为都不宜被认定为合理使用。在未经游戏著作权人许可授权的情况下，擅自在互联网上公开传播游戏运行画面的行为属于侵权行为。网络游戏直播行为无法受到信息网络传播权的控制，也难以被纳入现行立法中表演权和广播权的调整范围，目前只能用“应当由著作权人享有的其他权利“这一兜底性条款对其加以规制。
关键词：网络游戏；直播；游戏画面；著作权；合理使用
5.社交媒体网络直播版权侵权法律规制研究
作者：华劼（同济大学上海国际知识产权学院）
内容提要：社交媒体用户未经授权通过网络直播现场演出造成的版权侵权具有自发性、短暂性、聚合分布性等独特特点。版权人和演出主办方采用的商业性措施一定程度上能暂时应对侵权，但却不足以完全阻止侵权。为应对用户通过网络平台上传侵权内容，包括我国在内的多数国家法律均规定有通知－删除规则，以规制为用户提供信息存储空间网络平台的间接侵权。该规则在时间上的滞后性导致应对直播侵权无效。本文提出可借鉴欧盟2019年发布的《数字单一市场版权指令》中的通知－禁止规则，通过立法鼓励社交媒体采用过滤措施，及时应对具有时间敏感性的直播侵权。
关键词：社交媒体；网络直播；版权侵权；法律规制；通知－禁止规则
6.论人工智能应用中的版权合理使用制度
作者：李宗辉（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：在《著作权法》所规定的合理使用具体情形中，人工智能对作品的使用基本不可能构成个人使用，对作品的介绍、评论和说明性使用、执行公务使用、新闻报道使用和教学科研使用等在人工智能的应用中也各有其困境和问题。在适用“三项检验法”来判断人工智能是否构成对作品的合理使用时，必须综合考虑公共政策、技术能力、版权权能和经济利益等多方面的因素，保持应有的平衡。此外，人工智能合理使用版权作品的实现还有赖于法律上允许更多规避技术措施的情形。
关键词：人工智能；合理使用；三项检验法；技术措施
7.数据可视化表达的著作权认定——兼评黑洞照片争议
作者：覃斌武；顾男飞（湘潭大学法学院知识产权学院）
内容提要：独创性作为著作权法的基石，近年来逐渐受到新型作品的冲击。以黑洞照片为代表的数据可视化表达伴随科技发展而产生，其通过可视化技术使单调的数据易于感知，但由于选择空间有限，较难满足现行“体现创作者个性”的独创性标准，而无法获得著作权法保护。出于激励创作者积极性的立法宗旨及利益平衡原则，可通过“功能审美二分“标准剔除单纯具有实用功能的数据可视化表达，再根据主客观相结合的判断标准，认定存在“较明显选择空间”，且具有较大经济、社会价值的数据可视化表达为作品，从而拓展独创性认定标准的适用空间。
关键词：著作权法；数据可视化表达；独创性标准；利益平衡原则；黑洞照片
8.大数据侦查技术在知识产权犯罪中的应用分析
作者：聂洪涛；韩欣悦（西安财经大学法学院）
内容提要：当前，信息技术的发展使知识产权犯罪出现了诸多新趋势，知识产权犯罪的网络化与无形化阻碍了嫌疑人身份认定，专业化与集团化加大了打击难度，其国际化导致了侦查取证困难。而大数据侦查模式连接起“案”与“人”的关系，突破了虚拟和现实的界限，促进了传统侦查模式的变革。在此背景下，相关性关系分析、轨迹分析、关系图谱、数据碰撞等技术的应用将有助于知识产权犯罪侦查活动的开展。
关键词：大数据侦查；知识产权犯罪；相关性关系；轨迹分析；关系图谱；数据碰撞
9.智能无人系统开发与应用的法律规制
作者：胡元聪；曲君宇（西南政法大学经济法学院；西南政法大学人工智能法律研究院）
内容提要：智能无人系统的迅猛发展使人类获益良多，但在其开发与应用中也引致了数据垄断、数据侵权、算法霸权、产品责任和社会保障等法律问题，亟需加以应对和解决。在弱人工智能时代，应将智能无人系统作为“产品”以法律客体进行对待。同时在坚持尊重人权原则、社会公平原则、安全可控原则、开放共享原则和权义统一原则的基础上，通过构建数据强制许可与用户授权规则、制定产品安全与算法技术标准、加重开发者信息披露与解释说明义务、建立产品责任追溯与责任分担机制、健全相关社会保障与公民发展制度，为智能无人系统的高质量发展提供坚实的法律保障。
关键词：智能无人系统；数据垄断；数据侵权；算法霸权；产品责任；社会保障
10.人脸识别技术应用中的法律规制研究
作者：文铭；刘博（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院）
内容提要：随着科技的进步，人脸识别技术已经广泛地运用于各行各业。其具有的非接触性特点，可以远程采集公民信息，进而引发了科技发展对技术安全、个人数据泄露甚至隐私侵犯的担忧。相比发达国家对于人脸识别技术运用的法律规制，我国对这一问题的认识并不深刻，立法相对迟缓。缓解人权与科技发展的矛盾，应从政府、行业和立法的三个维度进行规制。面对新科技的蓬勃发展，应当发挥法律的预测性，加强其对技术的管理，明确科技发展的边界，并妥善处理科技和隐私保护的关系。科技的发展不应该以牺牲公民的权益为代价。
关键词：人脸识别；数据安全；生物信息；个人隐私；信息技术
11.欧盟《一般数据保护条例》下区块链的数据保护义务
作者：曾炜（福建农林大学公共管理学院）
内容提要：基于数据孤岛时代的集中式数据处理系统而设计的欧盟《一般数据保护条例》与以分散式数据管理为特征、代表未来发展方向的区块链之间存在一定的紧张关系。保护基本权利和促进创新都是《一般数据保护条例》的规范目标，因此，应尽可能对条例进行目的解释以调和两者之间的矛盾。我国应当汲取欧盟《一般数据保护条例》的经验与教训，根据不同产业下个人数据保护的要求，建立以《个人信息保护法》为基础，以专门性法规为补充的个人数据保护法律机制，在权利保护和科技创新之间实现动态平衡，而不应过早对区块链相关的各类创新实践加以过于严苛地限制，以免妨碍区块链技术的进一步发展。
关键词：《一般数据保护条例》；区块链；个人数据保护；技术创新
《中国法律评论》2020年第4期要目
1.本期卷首语《后新冠时期国际秩序与中国角色》，由第十三届全国政协委员、浙江大学国际战略与法律研究院院长王贵国教授撰写，在梳理当代国际秩序源流、特点和挑战的基础上，分析新冠肺炎疫情对现行国际秩序的冲击，指明我国在其中应扮演的角色和采取的对策。
【专论：新冠疫情下的国际法与国际秩序】
2.澳大利亚悉尼大学法学院凌兵教授撰文《国际组织的争端解决机制——对国际法院管辖权的考察》。通过国际司法机构进行有关新冠疫情的追责，主要依据是国际组织宪章规定的争端解决机制。本文梳理了国际组织争端解决的四种模式，考察国际法院行使管辖权的条件和界限。以世卫组织为示例，结合国际法院判例，包括2020年判决的“民航理事会上诉案”，文章对国际法院管辖权涉及的五大问题进行分析，包括争端的存在、争端的定性、诉前谈判、国际组织机关的角色和其他争端解决方式的选择。对利用国际组织争端解决机制处理国家间复杂争端的法律与政治意义，文章做了初步的评析。
3.吉林大学何志鹏教授撰文《非常时期的国际法价值——困顿与突破》。在国际事务遇到困境的时候，国际法的价值问题突出水面。从法理学的维度看，公正、效率、秩序、自由等主流公认的法律价值之间存在内在的张力，在国际法的二元结构中尤其显出解读与应用困难。故而，具有调和性质的“合作”有望成为国际法的独特价值。而当各国遇到自然或者社会风险之时，合作经常被弃之不顾。为了改变国际社会合作不足、竞争有余的状况，有必要在思想制度各个层面注入合作的精神和规范，推进国际合作机制的进一步增强，以改进国际治理的质量和水平。
4.上海交通大学法学院沈伟教授撰文《民粹国际法和中美疫情法律之困》。新冠疫情不但没有推进国际合作机制，相反加速和恶化了去全球化的进程。中美两国关系在疫情中进一步偏离合作轨道，不仅没有因为《中美经贸协定》（第一阶段）的签署，中美贸易摩擦的缓和而得到舒缓，反而因为新冠疫情更为紧张。中美贸易摩擦、中美疫情之困，以及全球公共卫生治理体系面临的困境有重要的时代背景，全球一些重要国家受到民粹主义影响，对内对外政策出现偏执、反智和反技术的特征。民粹主义影响下的国际法、国际关系和国际治理面临重大挑战，显示出逆全球化和弱化国际合作机制规则的走向。
【思想】
5.议论的法社会学：溯源与创新
作者：季卫东（上海交通大学凯原法学院，中国法与社会研究院）
内容提要：本文从结构—功能范式的自创生转向的角度考察了社会系统理论从行为到沟通的演变，揭示了语言社会学派崛起的重要意义。通过卢曼改变对法律推理中利益衡量的态度以及提出“他者指涉”概念等学说修正的动向，发现法律议论形成双重结构的必要性和现实可行性，并认为他者指涉以及参照环境进行的语言博弈或许使法律系统远离平衡态，在这种场合有可能导致制度创新。在这里，秩序的反转图形以及第三方评判机制的合理设计具有决定性意义。为此，我们需要在不断生成的社会系统、不断建构的法律秩序的视野里重新探索法社会学的研究范式，把程序指向的法律议论作为切入点和基础。
关键词：沟通；涵义；自创生；他者指涉；语言博弈；第三方评判；秩序的反转图形议论的双重结构
6.再问法学是一门社会科学吗？——一个实用主义的视角
作者：郑戈（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：法律是一种社会事实，同时又是一种按照人的主观意图来调整社会事实的规范。以法律为研究对象的法学也同时具有这两种形态：一种是将法律作为一种社会事实来加以观察和描述，是为社科法学（或采用外部视角的法学）；另一种是将法律作为一种逻辑上自洽且完备的规范体系来加以解释和分析，是为法教义学（或采用内部视角的法学）。本文以借鉴自波斯纳的实用主义方法来分析两种法学研究方法的社会语境和功能，强调理解法律与在法律中行动密不可分，一个社会的生存现实决定它的法律，而法学家创造关于法律的理论。如果这种理论能够反映这个社会的现实，包括这个社会形成自身稳定秩序的规范事实和这个社会中的人民追求美善生活的价值事实，那么它便能够成为对这个社会有用的理论。从这个意义上讲，法律是被逻辑规整过的经验，也是一种被经验浸润过的逻辑。与这种法律相契合的法学既是一种用逻辑来规整经验的规范科学，也是一种用经验来滋养逻辑的社会科学。
关键词：法学；社会科学；社会事实；经验；逻辑；实用主义
7.实证“包装”法学？——法律的实证研究在中国
作者：侯猛（中国人民大学法学院）
内容提要：法律实证研究在中国已经初具规模，但“法律实证”一词容易产生混淆，应当减少使用频次。在法学研究中，法律实证研究可以直接和更多使用简称“实证研究”或“经验研究”、“定量研究”或“定性研究”，从而最大限度避免语言混乱。在用语正名之后，就可以细致甄别哪些研究并非法律的实证研究，明白什么是好的实证研究，从而助力形成中国法律的实证研究传统。
关键词：实证研究；经验研究；法社科研究；个案研究；数据研究
8.科学化与法学知识体系——兼议大数据实证研究超越“规范 vs. 事实”鸿沟的可能
作者：程金华（上海交通大学凯原法学院，中国法与社会研究院）
内容提要：在人类历史上，存在两种法律规范体系和法学知识体系的“科学化”路径：以“体系化”为核心目标的内部科学化路径和以“客观性”为基本特征的外部科学化路径。这两种科学化路径造就了原本应该是个整体的法律规范体系/法律知识体系的分割，以及“规范vs. 事实”的知识鸿沟。在信息化时代出现的大数据法律量化实证研究提供了整合规范体系/知识体系的新科学方法，以及弥补“规范 vs. 事实”知识鸿沟的新可能。我们应当探索并建构一种符合这种新方法的法学知识生产和再生产新模式。
关键词：法律规范体系；法学知识体系；实证研究；大数据；规范—事实
9.从冲突到和平：产权的起源
作者：桑本谦（中国海洋大学法学院）
内容提要：关于产权的起源，社会科学家和生物学家已有很多讨论。整合这些讨论，取长补短，可以提出一个关于产权起源的更为逼真的解释框架。人类制度体的逻辑源头应该是一份最小规模的双边和平合约，双边合约扩展到多边合约，就会形成和平规则，产权就是和平规则项下的制度果实。划定产权边界会遵循“实力界定权利”的丛林法则，而盘踞者相对于闯入者的先天优势，使先占成了获得产权的依据。
关键词：产权的起源；和平规则；公地悲剧；实力界定权利
10.涉家暴离婚案件司法裁判中的女性经验书写
作者：张琪（吉林大学法学院）
内容提要：女性作为家庭暴力最主要的受害者，其经验在司法裁判中往往被忽视，在司法裁判中书写女性经验不仅是基于弥补立法与司法局限性的需要， 也是对女性人权的充分保障。女性经验的书写应当把握两个重点，一是女性作为经验叙述者的主体地位不可剥夺，二是法官作为知识生产者的地位不可忽视。作为经验书写的主体应当在实践中通过平等观及个人叙事的转向，尊重女性多样性的经验，防止本质化的个人叙事。
关键词：家庭暴力；离婚诉讼；女性经验；女性发展
【影像】
11.本期影像题为《薪传七秩 生生不息——西南政法大学建校七十周年》。西南政法大学是新中国最早建立的高等政法学府，是改革开放后国家首批重点大学。建校七十年来，一代代西政人负重着西政的负重、艰难着西政的艰难、幸福着西政的幸福、梦想着西政的梦想，培养了三十余万优秀学子，为我国法治建设做出了重要贡献。
【批评】
12.中国人民大学法学院陈璇副教授撰文《不法与责任的区分：实践技术与目的理性之间的张力》，针对中国刑法学者在评判犯罪论体系的优劣时，缺少对实践技术和目的理性这两方面标准进行有意识的区分，作者关注二者之间的冲突，并对其深层次的成因展开分析，指出从根本上消解二者之间的张力，应当成为未来我国犯罪论体系研究关注的课题。
13.中国政法大学法学院雷磊教授撰文《寻找“新样式”的法哲学——阿道夫·默克尔的一般法学说述略》，对德国刑法和法哲学家阿道夫·默克尔创立“一般法学说”进行梳理，对该学说的定位和任务、内容体系和默克尔的学说贡献进行了清晰的总结。
14.中央财经大学法学院刘权副教授撰文《行政裁量司法监督的法理变迁——从〈自由裁量及其界限〉谈起》，知名日本法学家田村悦一所著的《自由裁量及其界限》，对于把握行政裁量司法监督界限的脉络具有重要价值。从裁量不予审理，到裁量界限论，再到裁量的类型化审查，展现了国家权力间关系的复杂变化。对于司法控制行政裁量的限度，还远未达成共识。我国行政机关对诸多事项都具有巨大的裁量权，如何有效完善司法监督，又不至于过度侵犯行政判断余地，值得进一步探索。
15.天津大学法学院国家制度与国家治理研究院王绍喜研究员撰写《司法案例的法理表达及其可能性——评苏力教授〈是非与曲直〉》，围绕苏力教授《是非曲直》一书展开评论，在肯定苏力研究的价值和意义的同时，指出其在事实分析中的问题，以及在案件说理中的问题，认为其实用主义方法论主张不能形成融贯的理论体系。
【策略】
16.四川大学法学院周伟教授撰文《完善全国人大专门委员会设置的宪法思路与展望》，回顾全国人大专门委员会设置的历史沿革、现状、必要性等，在此基础上提出完善全国人大专门委员会设置的思路。
17.北京市第四中级人民法院程琥副院长撰文《民法典时代的行政法：挑战与回应》，在民法典颁布实施背景下讨论行政法所面临的挑战和回应，指明行政法的发展方向和主要任务。
18.杭州师范大学范忠信教授撰文《家法人制的公私法基石意义与民法典的中国文化升华》，为全面落实“依法治国”，国家立法应全面厘定家庭的法律关系主体角色，应将其厘定为公法和私法上的自治性法律主体（集体），同时应通过《民法典》完善重振“家庭的社会功能”特别是法律关系主体功能，使家成为人民自由权利实现和保障的最便利助力机制。
19.华北科技学院文法学院讲师李静撰文《后位继承制度的独特作用和比较优势》，认为我国民法典虽然没有引入后位继承制度，但该制度建立有其必要性，着重研讨其独特作用和比较优势，提出建立和完善后位继承制度的建议。
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责任编辑 | 吴珊
校对人员 | 李晓敏 杨岩
审核人员 | 董倩
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