其他
法学核心期刊2020年第4期要目汇编（三）
1.动产担保物权的规则变革与法律适用
作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所，中国社会科学院法学研究所私法研究中心）
内容提要：《民法典》动产担保物权为回应现实生活的需要，突破了传统民法的桎梏，但在外在体系和内在体系方面均对立法者提出了挑战。《民法典》这一领域的重要制度创新主要体现为：为未来动产物权担保统一登记制度预留了空间，尽可能统一了担保物权竞存时的受偿优序规则，缓和了流担保的刚性效力。在动产抵押领域，它新增价款债权抵押权并赋予其超级优先效力，并将“正常经营活动中的买受人”的适用范围从浮动抵押扩大到所有动产抵押。《民法典》虽承认所有权保留买卖、融资租赁等合同交易的担保功能，但并未统一其与动产担保物权的受偿优序规则，亦未规定让与担保，为法律解释和适用留下了巨大的空间，后《民法典》时代因而亟需理论界和实务界达成共识，以充分释放担保物权制度的改革红利。
关键词：动产担保；动产抵押；价金债权抵押权（PMSI）；让与担保
2.论中国民法典上的抵销
作者：崔建远（清华大学法学院，中国法学会民法学研究会）
内容提要：在债权转让的情况下，债务人可以有条件地向债权的受让人主张抵销，不受抵销债权的相互性的制约，甚至不受主动债权必须届期的限制。在不得抵销的情形方面，中国民法典原则上尊重当事人关于禁止抵销的约定，变中国合同法“按照合同性质”不得抵销为“根据债务性质”不得抵销，更为适当。抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使，但反诉/反请求才符合其本质要求。从抵销乃抵销权行使、致使双方的债权在数额相同的范围内消灭这个层面观察，裁判者不得依职权适用抵销的规定。抵销不得附条件或者期限应有例外。应区分抵销的生效与债权消灭两个概念，抵销自抵销通知到达对方时生效；但抵销消灭债权的效果溯及自抵销条件成就之时而非抵销通知到达之时。在两项债务非产生于同一合同关系或虽产生于同一合同关系但并非立于对价关系的情况下，加上裁判者坚持履行抗辩权构成的通说，宜主张抵销。第三人向被执行人主张抵销的债权非属强制执行申请人与被执行人之间的交易结果时，抵销可以对抗强制执行。如于受质权设立的通知之前，第三人已经取得了对于出质人的债权，其抵销权不应因出质人为其债权人设立质权而受妨碍。
关键词：抵销；积极要件；消极要件；抵销方法；抵销效力
3.《民法典》对侵权责任规则的修改与完善
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国法学会民法学研究会）
内容提要：《民法典》第七编“侵权责任”对侵权责任规则的修改是比较全面的，突出了侵权责任作为债法内容的损害赔偿之债的属性，确定了侵权责任规则与第一编“总则”之间的关系。在此基础上，对侵权责任的一般性规则和特殊侵权责任规则都作了较大的修改，既有对新的特殊侵权责任类型的增加，又有对具体侵权责任规则的补充和修改，使我国侵权责任规则得到了进一步完善，既具深厚理论性基础，又有现实可操作性，将会在调整侵权法律关系、制裁侵权行为、预防侵权行为发生和保护民事权益方面，更好地发挥法律调整作用。
关键词：民法典；侵权责任；损害赔偿之债；法律适用
【检察专论】
4.论新时代中国特色行政检察
作者：姜明安（北京大学法学院）
内容提要：加强中国特色行政检察制度建设是坚持和完善作为我国根本政治制度的人民代表大会制度的需要，是坚持和完善中国特色社会主义法治体系，建设法治国家、法治政府、法治社会，推进国家治理体系和治理能力现代化的需要，是坚持和完善党和国家监督体系，强化对公权力运行制约和监督的需要。新时代行政检察的范围主要包括三大类别：行政诉讼检察监督，行政判决、裁定执行和非诉执行的检察监督，以及对违法行政行为的检察监督。新时代行政检察不仅要注重监督人民法院依法进行行政审判，监督行政机关依法行政和保护公民、法人和其他组织合法权益，保护国家、社会公共利益目标的实现，而且应注重促进行政争议实质性化解，维护社会关系和谐稳定目标的实现。
关键词：行政检察；行政诉讼监督；非诉执行监督；违法行政行为监督；实质性化解行政争议
【法学专论】
5.体系思维及体系解释的四重境界
作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）
内容提要：体系思维及体系解释有四重境界。第一层次是规范选择的法律至上及解释方法的文义优先。这是维护法律权威、安全之必须。第二层次是各种解释方法的综合运用以探究法律的整体意义。法律解释需要尊重穷尽法律规范做到尽法达义。第三层次是明法达理，反对机械执法司法，尊重法律的目的、价值、道理、法理等。第四层次是持法达变，既尊重法律稳定性又应随社会发展变化及时跟进。法律至上文义优先是法律规范上下位阶以及解释方法位序关系；体系思维、尽法达义是平行规范之间的关系；明法达理、价值衡量是法律规范与其他社会规范之间关系；持法达变是法律的稳定性与社会发展变化之间的关系。这是中国语境之下带有辩证色彩的体系思维及体系解释规则。
关键词：体系思维；体系解释；尽法达义；明法达理；持法达变
6.不作为的故意杀人罪司法认定实证研究
作者：江溯（北京大学法学院）
内容提要：借助logistic回归模型分析2010-2019年有扶养义务的人遗弃致人死亡的判决，可以发现不作为故意杀人罪认定的影响因素与判断逻辑。通过卡方检验可知，在仅考虑单一因素的情况下，遗弃对象、地点、天气情况、行为程度、遗弃次数及时长、主观方面、他人是否知悉或协调对定罪具有影响显著性。但是，二元logistic回归模型分析结果表明，在综合因素作用下，仅有遗弃地点偏僻或隐蔽、天气恶劣、明知会发生死亡结果对以故意杀人罪定罪具有显著性影响。分析故意杀人罪的裁判推理与理论的契合关系可知，71.43%的判决推理契合了排他支配设定说。从量刑的数据来看，即便是将有抚养义务的人遗弃致人死亡认定为故意杀人罪，相对于普通故意杀人罪而言，其量刑也是明显偏低的。综合定罪和量刑两方面的数据分析，我国司法实践对于将有抚养义务的人遗弃致人死亡认定为故意杀人罪既不存在过度泛化的问题，也不存在量刑过重的问题。
关键词：故意杀人罪；遗弃罪；不纯正不作为犯；支配理论
7.检察视角下中国刑事合规之构建
作者：李勇（东南大学，南京市建邺区人民检察院）
内容提要：我国企业犯罪形势日益严峻，合规计划的匮乏已经严重制约我国企业在国际上的生存和发展。单纯介绍和移植已经无法满足新时代的需要，构建中国式刑事合规迫在眉睫。认罪认罚从宽制度是构建中国式刑事合规的绝佳契机和重要突破口。刑事合规与认罪认罚从宽都属合作型司法模式，均因预防必要性降低而得以从宽，均是诉讼经济的产物，二者在理论基础上具有同源性。认罪认罚从宽制度可以作为我国刑事合规的基本法律依据，在此基础上，以检察机关为主导，通过建立单位犯罪量刑指导意见、涉罪企业合规承诺、单位犯罪附条件不起诉等制度，构建中国式的刑事合规，重塑检察机关预防企业犯罪的角色，推动检察职能由注重事后、消极预防向事前、积极预防转变，成为企业治理结构变革的推动者，丰富检察权内涵，进而推动检察权在国家治理体系中角色的重大变革。
关键词：企业犯罪；合规计划；刑事合规；认罪认罚
8.间接正犯的实务厘清与限缩适用
作者：朱志炜（北京大学法学院，北京大学刑事法治研究中心）
内容提要：间接正犯在我国司法实践中的不当认定导致了对构成要件要素的错误理解、对罪名的错误认定、过度压缩共犯成立空间等问题。间接正犯的认定不仅需要较高程度的规范判断，而且其正犯性根据也存在诸多疑问，因此应当限缩间接正犯的范围。一方面，应当确立直接正犯的优先地位，灵活解释实行行为和正确认定犯罪对象、既遂标准。另一方面，应当合理运用共犯原理分解当前间接正犯的司法适用。在利用限制刑事责任能力者的行为、利用他人缺乏故意的行为等场合，应当优先认定成立共犯。在间接正犯范围的确定上，应当采取类型化的解释方法。只有在特定的、符合类型的情况下，才能运用间接正犯的理论解决问题。
关键词：间接正犯；共犯；直接正犯；类型化
9.罪错未成年人司法处遇制度完善
作者：王贞会（中国政法大学诉讼法学研究院，中国政法大学）
内容提要：我国罪错未成年人司法处遇涵盖于一系列制度设计中，包括轻微罪行的非犯罪化处理、非刑罚化和量刑从宽、扩大适用非监禁刑罚执行方式、犯罪记录封存和免除前科报告义务、对未达刑事责任年龄未成年人的刑罚替代等。由于相关立法规定概括、松散而缺乏完整性、体系性，实践中在具体制度运行中仍然面临诸多困境。应当坚持儿童福利、国家亲权和恢复性司法理念；明确基于情节的罪错行为评价标准，完善未成年人轻微罪行的非犯罪化转处机制；完善未成年人减刑、假释制度，并设置专门的未成年人减刑、假释程序；将免除前科报告纳入犯罪记录封存制度，并明确犯罪记录封存具有免除报告、禁止查询和消灭前科的三重法律效果；参照刑事强制医疗程序之立法模式，构建司法化的收容教养程序。
关键词：未成年人；司法处遇；非犯罪化；犯罪记录封存；收容教养
10.惩罚性赔偿的证明难题及其缓解
作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：惩罚性赔偿主要适用于消费者权益保护领域，司法实践中对惩罚性赔偿制度“欺诈”“明知”等要件事实存在证明难题。消费者对“欺诈”要件事实仅须提供初步证据，证明存在欺诈的可能性即可，不宜提高“欺诈”要件事实的证明标准。经营者须举证证明对消费者已尽到告知义务，应该运用利益动态衡量方法，根据“主观价值说”确定经营者告知义务的范围，最高人民法院在“豪车退一赔三案”中采纳的“客观安全性能说”并不妥当。食品安全领域惩罚性赔偿，经营者销售过期等不符合安全标准的食品则推定其为“明知”，不必另由消费者就经营者的主观方面举证证明。
关键词：惩罚性赔偿；举证责任；消费者权益；食品安全；告知义务
11.论同时履行抗辩权成立时对待给付判决之采用
作者：刘文勇（中国人民大学法学院）
内容提要：在诉讼中，被告主张同时履行抗辩权成立的，法院原则上应作出对待给付判决。对待给付判决与实体法同时履行抗辩权的规定相契合，并可彻底解决当事人之间的纠纷。特殊情形下，法院可例外作出驳回原告诉讼请求的判决。对待给付判决是一种附特殊条件的判决，原则上不能也不应设定履行顺序；仅当被告履行的是持续性或者是需要第三方介入的行为给付义务时，可例外作出原告先履行给付义务，而后被告在一定期限内履行义务的判决。同时履行抗辩权的扩大适用，表现为先履行抗辩权符合一定条件的可以转化为同时履行抗辩权。
关键词：对待给付判决；同时履行抗辩权；先履行抗辩权；履行顺序
【人工智能】
1.“后真相”背后的算法权力及其公法规制路径
作者：肖冬梅（湘潭大学法学院）
内容提要：操控民意是驱动“后真相”的关键力量，其实现有三步：先根据数据隐私群分选民，形成有不同偏向的群体；再利用个性化算法实现“千人千面”的信息推送，构筑信息茧房；最后通过精心选择、制作内容以搭售操控者意图，引导选民群体投票。算法本身不透明导致算法黑箱乃至算法霸权，数据本身又带有社会固有的不平等、排斥性和歧视痕迹，算法权力得以形成。算法权力带来的风险主要体现在：信息茧房效应蕴含群体极化之虞、“后真相”导致民主选举告急、“人群捕捞”恐慌冲击正常交易秩序、“算法共谋”催生限制竞争与垄断风险、算法偏见与歧视加剧社会结构固化。推动“后真相”的算法权力兼具软权力和资源权力属性，是一种弥散性权力。算法权力亟待技术与法律联袂治理，公法应主要通过强化行政监管权和国家数据主权来规制算法权力。
关键词：后真相；算法权力；公法；规制路径
2.面向人工智能风险的行政规制革新
——以自动驾驶汽车的行政规制为中心而展开
作者：孔祥稳（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：面对高度复合化且难以预测的人工智能风险，个人理性的有限性和风险的社会性决定了需要由国家干预风险这一基本立场。以自动驾驶汽车为例可以看出，传统的规制体系在应对人工智能问题时存在着结构性缺陷。在组织形态上，以部门为中心的分隔式组织形式不敷应用；在行为方式上，技术标准规制模式受到挑战；在规制策略上，科技发展与风险规制的潜在张力进一步凸显。未来应当建立健全符合人工智能事务特点的规制结构，完善部门间的协同机制，发展实验型规制模式，探索基于原则的规制进路，推进场景化治理和多层次立法。
关键词：人工智能；自动驾驶；算法；实验型规制
3.人工智能算法决策对行政法治的挑战及制度因应
作者：张恩典（南昌大学法学院）
内容提要：以大数据为基础的新一代人工智能在行政规制领域中日渐广泛的运用正在促发行政规制的智能转型。人工智能算法自动决策在提升行政规制效能、防止行政恣意，实现决策公正方面发挥着重要作用。同时，算法决策具有自动性、高度的复杂性和模糊性特征，给依法行政原则、正当程序原则、行政公开原则和行政公平原则等现代行政法治原理带来严重挑战。基于此，在规制路径上，可以考虑赋权规制路径，在合理限定算法决策适用范围的基础上，通过赋予在算法行政自动决策中处于弱势地位的行政相对人免受算法自动决策权利、算法解释权，并赋予特定专门机构算法决策评估审查权利，以确保人工智能算法决策在行政法治框架下作出，进而发挥其助推行政法治建设的作用。
关键词：人工智能；行政法治；算法自动决策；技术正当程序；算法解释权
4.论医疗人工智能的法律规制
——从近期方案到远期设想
作者：李润生（北京中医药大学人文学院）
内容提要：人工智能在医疗领域已有较为广泛的应用，且仍在快速发展。医疗也是最适合人工智能发展和应用的领域之一。我国应明确医疗人工智能的监管范围和方式，建立适于人工智能发展的法律规制体系。近期来看，医疗人工智能仍属辅助性工具，在准入时尚无必要确保其可解释性，但应将医疗人工智能的使用纳入知情同意程序，厘清产品责任和医疗过失侵权责任的适用关系，以人类医生的医疗水平设定注意义务，并明确具体情境下过失的认定方法。远期来看，医疗人工智能将逐步在部分医疗领域内替代人类医生，享有决策主导权，此时应确保医疗人工智能的可解释性，要求医疗人工智能进行服务前的专项资质认定，建立医疗人工智能的复数决策机制，设定统一的注意义务标准，并确保人类的必要参与。
关键词：人工智能医疗；近期方案；远期设想；法律规制；技术黑箱
5.人工智能算法的“公共性”应用风险及其二元规制
作者：孙清白（河海大学马克思主义学院）
内容提要：人工智能算法与公权力和商业平台的结合，使算法具备权力属性，是算法的“公共性”应用。人工智能算法的“公共性”应用会产生一系列潜在风险，包括算法的不透明风险、算法的“偏见”风险和算法的“权力异化”风险。为减少算法“公共性”应用给社会造成的负面影响，应当从技术规制和权力规制两个维度调整算法在公共领域的应用。技术规制策略包括明确算法监管机构、统一算法技术标准以及建立算法备案制度，权力规制策略则包括提升算法透明度、明确算法在特定领域的辅助应用地位以及确立算法问责机制。
关键词：算法；公共性；算法权力；算法责任
【野生动物保护】
6.生态伦理视阈中的野生动物保护立法完善之道
作者：冯子轩（西南政法大学人工智能法学院）
内容提要：日益严峻的野生动物生存危机和频繁爆发的人畜共患疾病，使得我国野生动物保护立法体系的道德基础面临巨大挑战。生态伦理拓展了道德关怀的边界，将“非人类中心主义”的生态伦理观精准的注入到法的内容中，将有助于构建人与野生动物和谐共处的理想秩序。从野生动物保护的生态伦理维度出发，回应“保护”与“利用”“普遍保护”与“重点保护”“主体”与“资源”“动物福利”与“动物权利”等几对主要矛盾带来的伦理困境，由点及面的寻求生态伦理在野生动物保护中的法律实现方案，拓展野生动物保护立法的广泛性和深入性，实现野生动物保护立法的道义重塑，将对生态文明法治建设有所助益。
关键词：生态伦理；生态文明；非人类中心主义；动物福利；野生动物保护法
7.《野生动物保护法》的原则重塑
作者：刘志鑫（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：全国人大常委会出于“有效防范重大公共卫生风险”的目的，决定“全面禁止非法野生动物交易”。显然，这与现行的《野生动物保护法》产生了张力。在目的上，现行法以“保护野生动物”为目的，与“防范公共卫生风险”并不一致。在原则上，现行法以“分类分级保护”为原则，而此次决定要求“全面禁止”。前者重区分，后者重全面，难以直接对接。野生动物相关公共卫生风险乃是一种整体性风险。整体风险必当整体防范，故应当重塑分类分级保护原则，废除其下属的“分类分级利用原则”，完成体系重构。如果再次止步于小修小补，不仅会导致内部冲突和体系失当，更会让制度成为酝酿风险的“温室”。
关键词：分类分级保护；分类分级利用；全面禁止商业利用；公共卫生风险；原则冲突
8.论普通野生动物利用的法律规制
——以全国人大常委会的决定文本为展开
作者：张亮（中国社会科学院法学研究所，上海社会科学院法学研究所）
内容提要：全国人大常委会的《决定》发布后，将促进我国野生动物保护和利用制度的重大变革，相关法律规范亟需进行全面修订。《决定》将公共卫生风险规制扩张为野生动物管理制度的立法目的，全面禁止陆生野生动物的食用性利用，导致野生动物利用的制度理念由保护性利用转向限制性利用，可利用的标准将以安全性为主导。据此，可以基于物种名录进行利用目的的法律规制，分为利用条件完全成熟的家禽家畜、水生野生动物，非食用性利用条件相对成熟的特种畜禽以及不特定的特殊用途动物等四类。前三类系通过专业判断形成的封闭式目录，第四类的开放性范围则需要相关专门法予以衔接。在可利用的野生动物名录范围内，还须基于行为规范实施利用方式的法律规制，主要针对野生动物的猎捕、人工繁育和经营活动。两个层面的充分协调，才可实现野生动物保护和利用制度的改革目标。
关键词：全面禁食；普通野生动物；物种名录；利用目的；利用方式
【学术专论】
9.城市管理行政执法困境与路径选择
——基于效率与控权价值维度的分析视角
作者：杨临宏（云南大学法学院）
内容提要：近年来，城市管理领域出现的各种执法困境，比如选择性执法、功利性执法以及被动性执法等，从根源上讲都是因执法价值冲突所致。基于此，我们从控权与效率价值维度分析不同价值维度组合形态下的各种执法模式，并依据“强控权、高效率”分析框架，提出城市管理领域行政执法要摒弃技术效率与形式法治价值标准，要在推进城市管理立法、执法过程中构建多元主体商谈机制，进一步改革执法制度环境，推进财政分配制度与执法绩效考核改革，增强执法目标与党的执政理念、政府治理目标之间的有效契合，积极构建城市管理领域跨部门横向协同框架机制和执法自由裁量基准制度，强化执法监督责任制度落实。
关键词：行政执法；价值维度；路径改进
10.论我国法治政府建设的目标演进与发展转型
作者：曹鎏（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：党的十一届三中全会以来，我国法治政府建设经历了酝酿、初创、发展与攻坚等阶段，已至深水区。持续深入推进法治政府建设必须处理好形式法治与实质法治、法治与“人治”、创新与法治、实体合法与程序合法、高权行政与柔性执法、自制与他律、整体性与局部性、统一性与阶段性、常态与应急行政法治、法治政府与法治国家和法治社会十大关系，因时而动、与时俱进，朝着构建服务型政府、守法政府、善治政府、透明政府、廉洁政府、高效政府、诚信政府、责任政府、数字政府和创新政府的目标迈进。2020年是我国法治政府建设的关键节点，需要站在新的历史起点上，探寻促进我国法治政府建设内涵式发展并提速转型升级的最优路径。
关键词：法治政府；发展阶段；十大关系；目标构成；转型
11.基于风险而规制：我国食品安全政府规制的校准
作者：安永康（浙江大学光华法学院）
内容提要：基于风险而规制是风险管理的基本逻辑。我国食品安全规制强调风险管理，但仍带有明显的基于规则而规制的特征。表现为规制标准偏重详细命令、监督检查中的风险分级形式化、行为纠正过程回应性不足。这偏离了基于风险而规制的逻辑，需要进行校准。基于风险而规制的进路以风险为起点和核心，关注与被规制者主客观状况密切相关的机构风险，并且贯穿于政府规制全程。为了更好地进行风险管理，我国食品安全政府规制有必要从以下三点进行校准：以法律为底线、以指南作引导，完善规制标准体系；全面进行风险评估，优化监督检查资源配置；以免罚清单制度为契机，提升行为纠正过程回应性。
关键词：食品安全；规制；风险；法律；行政处罚
12.有限理性视角下法治评估的模式重构及逻辑遵循
作者：万方亮（河南警察学院法律系，西南政法大学行政法学院）
内容提要：法治评估是全面推进依法治国的重要组成部分。当前法治评估主要围绕评估主体中立性和技术操作客观性而展开，即中立性的评估主体通过客观技术操作能够实现科学量化评估。然而，其忽视了一个重要分析场域，即理性的限度问题。因认知图式、心智构念、利益偏好、思维定式等多重因素的融贯性渗入，中立性评估主体运用客观性技术手段并不能保证评估结果的科学性。为拓展有限理性限度，可以经由横向重叠评估和纵向跟踪评估构建网状评估模式，且网状结构织就的愈细密，有限理性的构造性制约就愈易被削弱。同时，网状评估模式应坚持多元参与、问题检视以及实践调适的逻辑进路。
关键词：有限理性；法治评估；横向重叠评估；纵向跟踪评估；组织决策；认知图式
《法律适用》2020年第4期要目
1.私有财产征收中的行政赔偿
作者：章剑生（浙江大学法学院）
内容提要：文章以最高人民法院公报发布的典型案例为例，对私有财产征收中发生的行政赔偿问题展开讨论，分析行政征收究竟在何种事由下可以转化为行政赔偿，以及如何赔偿才能达成实质公平等。
关键词：私有财产；行政征收；行政补偿；行政赔偿
2.论人体生殖系基因编辑行为的刑法应对——兼评贺建奎“基因编辑婴儿”案
作者：余秋莉（中国人民大学法学院，日本早稻田大学）
内容提要：在我国现有的刑法体系下，虽然能用“非法行医罪”应对贺建奎式的“基因编辑婴儿”问题，但是仍然存在“难以应对医生实施的人体生殖系基因编辑行为”“难以处罚通过人造子宫生产基因编辑婴儿行为”等处罚漏洞。纵观世界各主要国家的相关规制模式，禁止生殖系基因编辑的临床应用行为已基本上成为人类共识，只是禁止程度各有不同。为加强我国对人体生殖系基因编辑行为的规范引导，有必要增设以“人类遗传安全”为法益保护内容的刑事规定。但基于刑法的谦抑性要求与促进科学技术发展的目的，无需禁止基础研究型人体生殖系基因编辑活动。
关键词：非法行医罪；人体生殖系基因编辑；基因编辑婴儿；刑法规制；人类遗传安全
3.论刑法介入专利主张实体的正当性——兼评“专利敲诈第一案”
作者：谢光旗（广东金融学院法学院，中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：李某文敲诈勒索案是我国乃至世界首例追究专利主张实体刑事责任的案件。以刑法惩治专利权人的“维权”行为，遭到众多质疑。但深入剖析该案发现，现实需求、罪刑法定、利益平衡和伦理道德为刑法介入专利主张实体提供了正当性依据。专利主张实体在美国泛滥，向我国蔓延。它们貌似依法纸权，实则滥用权利，损害创新制度。刑法介入专利主张实体危害公共利益的行为，是罪刑法定的要求，是利益平衡的体现。专利主张实体没有客观基础却轻率诉讼、重复诉讼、趁机勒索，其错误在道义上应予谴责，无法排除责仟故意。这是刑法伦理道德的回归。刑法介入专利土张实体有利于维护良好的营商环境。
关键词：专利主张实体；专利蟑螂；敲诈勒索；恶意诉讼；民刑关系
4.搜索中立与搜索引擎平台的博弈
作者：邵晨（中国政法大学国际法学院）
内容提要：搜索引擎平台作为代表性多边平台对传统反垄断法中相关市场认定等问题提出了新的挑战。各方在探索规制互联网主体滥用市场支配地位等相关问题中提出了搜索中立与搜索偏向原则，也有人提出将搜索引擎平台作为关键设施公开其算法。本文主要讨论搜索中立原则适用于搜索引擎平台的可行性以及关键设施理论在搜索引擎平台规制监管中的作用。最后，本文从中国搜索引擎企业的实践以及相关法律法规的监管出发，提出一些具体的建议。
关键词：搜索引擎平台；支配地位认定；搜索中立；关键设施
5.劳动者违反竞业限制义务的认定与责任竞合问题研究
作者：曾竞（北京市海淀区人民法院劳动争议审判庭）
内容提要：人才的频繁流动导致竞业限制纠纷的增多，而竞业限制纠纷相较于传统劳动争议案件而言，有一定新颖性和复杂性，其中实认定和法律适用均存在一定难度。学界对竞业限制研究的关注点多集中在竞业限制协议的效力分析以及其中所涉及的各项权利冲突保护等理论方面，而实践中发现该类型纠纷中劳动者违反竞业限制行为的事实认定以及由此产生的责任竞合问题为重要审理难点值得研究和探讨。本文以承办并已生效的案件作为样本，从个案中的违约行为认定标准出发，探讨由此产生的返还竞业限制经济补偿金、支付违约金、赔偿损失的责任竞合问题，以裁判理由为载体，延伸思考法理及司法规律。
关键词：竞业限制；违约行为；第三人；违约责任
6.人格权损害赔偿制度的司法运用与完善——以“周星驰肖像权、姓名权”纠纷案为例
作者：刘力；何建（上海市普陀区人民法院；上海市第一中级人民法院）
内容提要：在涉外人格权侵权纠纷中，双方当事人援引相同的法律且未提出法律适用异议的，可以认定已经就该民事关系的准据法做出了选择。人格权兼具精神利益和财产属性，当姓名权和肖像权具有商业化使用权能时，当事人仅以侵权责任法为依据进行主张，该人格权的精神利益和财产价值可一并予以保护。在酌定赔偿数额时，人民法院应结合权利类型、侵权方式、被侵权人和侵权人的侵权程度、身份地位、经济情况、获利情况、过错类型等予以综合考量。
关键词：民事；人格权；侵权；赔偿标准
【类案研究】
7.疫情期间制作并散布虚假封城信息的实然刑法应对
作者：王立志（郑州大学法学院）
内容提要：制作并散布虚假封城信息，不仅远远超越言论自由的边界，而且还严重扰乱社会秩序，具有实质的刑事可罚性，应当作为犯罪处理。依照《刑法》具体条文及相关司法解释，制作并散布虚假封城信息的，不构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪，按照寻衅滋事罪处置应当更为妥帖适宜。在疫情防治紧要关头，立足于现有《刑法》条文及司法解释规范的实然应对，显然要比事后亡羊补牢式的《刑法》应然修订更具有实践意义。
关键词：制作并散布；虚假封城信息；言论自由；实质可罚性；寻衅滋事罪
8.结果导向的裁判思维——基于法官审判经验的实证研究
作者：唐娜；王彬（天津市高级人民法院民四庭；南开大学法学院，司法与社会研究中心）
内容提要：根据后果来证立裁判的裁判思维普遍符合法官的审判经验，但后果考量应当建立在解释规则充分运用的基础之上，从而将后果考量纳入法教义学的框架，在裁判目标上兼顾“正确的裁判”与“可接受的裁判”。为此，应当通过确立裁判后果的系统分类，限制法外因素和间接法源影响裁判后果的条件，确立后果主义审判的法律方法论，从而防范后果主义审判所形成的恣意司法的风险。
关键词：结果导向；后果主义审判；法教义学；后果考量
9.重大冤错案件的成因、类型及风险分析
作者：李敏（中国社会科学院，中国法学会案例法学研究会）
内容提要：2014年至2019年6月，全国法院依法纠正呼格吉勒图案、聂树斌案等重大冤错案件42件63人，人民法院纠正冤错案件不会止步于此，从源头上预防冤错案件的发生才是司法公正的正常状态。本着预防的目的，本文对已经纠正的重大典型冤错案件进行了类型化分析，从中归纳出不同类型的冤错案件中巨大冤错风险之所在，以期为重大冤错案件的预防提供参考。
关键词：冤错案件；刑事证明；6个W；在场证明
10.公司法对外担保规则问题研究——以《公司法》第16条为切入点
作者：倪芷若（伦敦国王学院）
内容提要：随着社会经济发展，商业合作增加，资金流动加速，公司向外投资、对外担保成为一种常见的融资、商业交往手段。在缺乏公司内部决议的情况下，以公司财产对外担保的越权现象屡见不鲜，产生较多诉讼。不同法院在审理相关案件的时候，或在未经过内部决议通过的担保合同的效力认定上产生分歧，或在公司及债权人的责任认定上出现不同的判定。债权人是否应有审查义务，及审查义务应至何种程度，需结合《公司法》第16条与《合同法》第50条，分析法条背后的含义、适用关系及对越权担保合同效力的影响，提出关于审理思路的建议，以便最大程度维护公司和债权人的利益。
关键词：公司对外担保；《公司法》第16条；《合同法》第50条；相对人审查义务
11.生态环境损害赔偿诉讼的目的、比较优势与立法需求
作者：浙江省湖州市中级人民法院与中国人民大学法学院联合课题组（浙江省湖州市中级人民法院；中国人民大学法学院）
内容提要：生态环境损害赔偿诉讼从性质上看属于环境民事公益诉讼，其功能主要是解决生态环境损害领域中的“政府买单”问题，贯彻损害担责原则。在出现突发环境事件等严重生态环境损害的情况下，地方政府基于职责需要立即介入调查，利用政府财政资金开展治理与修复活动，但缺乏向污染企业追偿的明确义务和有效途径，导致公共利益受损。生态环境损害赔偿诉讼将地方政府明确规定为重大生态环境损害索赔主体，能够发挥政府在诉讼能力、经费和效率等方面的优势。司法实践中需要明确生态环境损害赔偿诉讼与社会组织提起环境民事公益诉讼之间的分工与起诉顺位。为规范生态环境损害赔偿诉讼的法律适用，未来需要制定专门的《生态环境损害赔偿法》，以确立相关实体和程序规则。
关键词：生态环境损害赔偿诉讼；环境民事公益诉讼；政府环境责任；损害担责
12.生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系实证研究
作者：罗丽（北京理工大学法学院）
内容提要：从对司法实践案例的实证分析来看，我国当前所构建的社会组织提起的环境民事公益诉讼、人民检察院提起的环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼、地方政府作为赔偿权利人提起的生态环境损害赔偿诉讼、人民检察院提起的刑事附带环境民事公益诉讼等诉讼类型，在诉讼程序衔接上存在冲突问题。基于生态环境损害赔偿制度和环境民事公益诉讼制度的性质，赔偿权利人提起生态环境损害赔偿诉讼应优先于社会组织提起的环境民事公益诉讼，社会组织对生态损害赔偿制度规定范围外部分的损害环境公共利益的行为，有权提起环境民事公益诉讼，对生态环境损害赔偿诉讼是补充。人民检察院在提起公诉时发现行为人污染或破坏生态环境损害环境公共利益时，应首先通知赔偿权利人并督促赔偿权利人在一定期间内履行与赔偿义务人就生态环境损害赔偿事宜进行磋商及磋商不成提起生态环境损害赔偿诉讼的职责。没有合理理由，赔偿权利人不提起生态环境损害赔偿诉讼的，人民检察院有权就同一损害生态环境的行为提起附带环境民事公益诉讼。
关键词：生态环境损害赔偿诉讼；环境民事公益诉讼；检察院刑事附带环境民事公益诉讼；实证研究
【中华法系案例】
13.北魏“殴主伤胎”案中的司法适用问题探析
作者：张一民（北京大学法学院，北京大学法学院近代法研究所，哥伦比亚大学法学院）
内容提要：在北魏刘辉“殴主伤胎”案的司法过程中，灵太后扮演了重要的角色，她曾试图干涉本案的司法运作，提出从重处罚刘辉、容妃、慧猛及其兄长等五名当事人。一方面，我们可以看到，灵太后为提高本阶层女性在婚姻中的地位和权利的改革意识，另一方面，灵太后为女性群体所作出的努力是有限的。其背后因素是复杂的：既在于法律儒家化所呼应的是北魏的政治制度特征与汉化需要，也与鲜卑女性传统的演变有所关联。另外，导致这出皇室婚姻悲剧的原因，除了妇女史学者所强调的“男尊女卑”、“夫尊妻卑”倾向，与家庭史所关注的家庭成员角色塑造、夫妻二人的脾气秉性均有关联。这提醒我们，在解读传统中国的法律案件时，除了从女性主义的视角出发去关注传统法制中的制度性盲点，也需要规避“女尊男卑”的潜在倾向。我们所追求的良法之治，不应当是绝对对抗的性别主义。女性主义的视角将为中国法律史研究提供怎样的研究路径和思考范式，尚需摸索。
关键词：殴主伤胎；灵太后；制度；伦理；女性视角
1.我们需要什么样的生态环境问责制度？——兼议生态环境损害赔偿中地方政府的两难困境
作者：张梓太；程飞鸿（复旦大学法学院）
内容提要“我国的生态环境问责制度是一项以党内法规和生态环境政策为规范基础，并以《环保督察规定》、环保督察制度和问责依据为主体构成的制度。在实践中，它也拥有着基层性、广泛性和严厉性三大特点。这样的属性和特点使得生态环境问责制度一方面对督促地方党委和政府履行生态环境保护职责，解决重大生态环境问题上大有裨益。但另一方面，也给地方政府带来了较大的政治压力，并继而影响到了生态环境损害赔偿制度的实施。在这种压力的影响下，如何引导地方政府积极提起生态环境损害赔偿诉讼就成为了亟待解决的问题。为此，我们首先需要构建生态环保领域干部容错机制，并实现生态环境问责制度法制化的改造，最后完成生态环境问责机制多元化的转变，以此赋予生态环境问责制度新的功能和使命。
关键词：生态环境问责；党政法治；中央环境保护督察；生态环境损害赔偿；地方政府
【名家论坛】
2.在“奴隶是会说话的工具”错译背后——论罗马私法中的Instrumentum
作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）
内容提要：“奴隶是会说话的工具”的错译基于对拉丁法律术语Instrumentum的理解错误，该词在本文的语境内并非“工具”的意思，而是“伴当”的意思，既包括无生命者，也包括有生命者。在农业经济的条件下，拉丁作者把土地看作中心物，把帮助土地发挥效用的诸要素看作土地的伴当，在遗嘱人有明示表示的情况下，土地应与其伴当一同移转，以此保持其生产力。在相反的情形，两者分别移转。罗马私法中还有职业性的Instrumentum、经营场所的Instrumentum、生活资料性的Instrumentum。Instrumentum概念在罗马私法中的存在表明，罗马人早就具有系统论的观念，认为各物并非孤立存在，而是相互关联存在或系统存在，而且人依赖一定的物而存在，因此以系统的方式处理中心者与其伴当的关系。
关键词：农场；附带伴当的农场；奴隶；遗赠；企业
3.民事程序规范层次论
作者：占善刚；刘洋（武汉大学法学院）
内容提要：为保障民事诉讼程序适法流畅地推进，当事人及受诉法院应当遵循民事程序规范的要件、方式实施诉讼行为，但由于不同程序规范各自的制度目的、性质以及强行效力存在差异，违背程序规范的诉讼行为未必无效，应当对民事程序规范作出层次划分，用以判明不同性质程序违法的效力状态。遵循程序正义与程序安定相平衡、行为规范与评价规范相分离、程序错误与救济手段相匹配的程序法理与解释方法，以程序规范的效力等级为依据，可以将民事程序规范划分为训示规范与效力规范，效力规范可进一步区分为任意规范与强行规范。以此层次论要求审视我国民事程序立法，其失范处主要有三。其一，二审发回重审的程序违法事由偏离发回重审的制度趣旨，且不符合例示规范的要求；其二，再审程序违法的诸事由分属不同层次，仅审判组织组成不合法、应当回避的审判人员未回避、诉讼代理权不合法三项违背强行规范且符合再审的补充性与谦抑性特质；其三，程序异议权的制度性缺漏肇致司法实践中大量违背任意规范的“一般性程序违法”缺乏及时有效的规制手段。应当依据科学的民事程序规范层次化理论对我国民事程序规范进行改进。
关键词：程序安定；诉讼行为；效力规范；任意规范；强行规范
4.“正当防卫”四十年：“于欢案”映射刑法第20条的修改
作者：李晓明（苏州大学王健法学院）
内容提要：自1979年刑法颁布以来至今已整整四十年，“正当防卫”几经博弈甚至1997年刑法中的重大修改，但运行中仍然暴露出许多问题。尤其是山东“于欢案”的出现与发酵，透射着刑法第20条的亟待修改。通过对该案多层面的分析提出我国刑法中“正当防卫”立法上的一些缺陷与不足，包括对“不法侵害”的解读及修改，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的“绑定”关系，刑法第20条第1、2款“正当防卫”概念的歧义等。指出，“明显超过必要限度”应具有行为上的独立性与条件上的主导性，“造成重大损害的”应修改为“造成不应有重大损害的”，建议在“正当防卫”与“防卫过当”之上增设“防卫行为”的上位概念，以厘定相关的刑法规制关系。
关键词：正当防卫；“于欢案”；防卫过当；明显超过必要限度；造成不应有重大损害
【青年法学家】
5.民法上“法益”概念的探源与本土化
作者：孙山（西北政法大学经济法学院）
内容提要：《民法总则》第126条中的“利益”，与我国民法学界持者甚众的狭义法益说中的“法益”含义大致相同，指的是权利之外应当受到法律保护的客体，是立法者为解决其预见性不足的弹性规范设计。上述界定与“法益”概念的原意不符，和刑法学界的惯常用法存在明显差别，属于概念移植过程中的本土化改造。“民事权利和利益”的二分法和狭义法益说在法理、逻辑上都不能成立，也不具备法益理论应当具备的分类、区分保护和评价功能，必然会造成立法表述与司法裁判说理中的冲突。“法益”概念的本土化界定，应当建立在共识的基础上，寻求统一的、适用于包括刑法、民法等在内的各个部门法的“法益”概念。“法益”是应当受到法保护的利益，此处的法既包括实然意义上的法律，也包括应然意义上的法。法益是权利的上位而非平行概念，《民法总则》第126条中的“利益”实质上是未被立法明文规定的未上升为权利的法益，未来修法时应将该条修改为“民事主体享有其他民事权利和未上升为权利的法益”。
关键词：共识；本土化；法益；利益
6.论中央与地方立法权限的划分标准——基于公共服务理论的研究
作者：沈广明（杭州师范大学沈钧儒法学院）
内容提要：实定法所确立的中央与地方立法权限的划分标准尚有缺陷，不能适应各地方因地制宜的治理需求。已有学理研究成果过于“重技术”而“轻理论”，缺乏深层次的价值指引，难以回应以上现实困境。公共服务理论为解决央地立法权限的划分问题提供了全新视角。在公共服务理论下，国家长久执政的正当性前提在于向人民提供良好的公共服务，国家行使立法权的目的在于组织公共服务，央地立法权限的划分同样应以公共服务为中心。中央立法的定位系制定为提供公共服务所设置国家机构、组织、制度等内容的框架性法律和部分直接规范公共服务的组织、运行的细则性法律，地方立法则系制定细则性法律。央地之间细则性立法事项的权限划分应当以“便利服务”为标准。
关键词：央地立法权限划分；公共服务；狄骥；中央立法；地方立法
7.论互联网社交在法治社会建设中的功能
作者：周恒（郑州大学法学院）
内容提要：作为一个同法治国家、法治政府相区别的概念，法治社会命题致力于实现社会生活的秩序化、法治化，并尤其强调社会力量对国家法治建设的推动作用，试图借助多元社会主体的参与来型构法治发展的动力基础。准确认识当下的社会状况，充分挖掘现有的社会力量，是开展法治社会建设的正确路径。在当代，互联网信息技术的纵深发展日益改变着现代社会的交往模式，并塑造出互联网社交这一新型的社会关系形态。互联网社交的出现与发展孕育了以网络为介质的社会力量，使社会逐渐获取了同国家对话并参与国家法治建设的能力。互联网社交在法治社会建设中的功能可以从四个向度获得理解：互联网社交缔造着网络公共空间的公民品格；互联网社交孕育了网络社会的自治能力；互联网社交构成了民主参与的“非正式”渠道；互联网社交提供了权力制约的社会手段。
关键词：法治一体建设；法治社会；互联网社交；社会力量；法治功能
8.新股优先购买权性质之辩及其损害赔偿
作者：蔡大顺（湖北大学政法与公共管理学院）
内容提要：我国现行私法体系中存有诸多类型的优先购买权制度，公司法中的新股优先购买权即为其中之一。目前学界对股权转让环节中的优先购买权有比较多的论述，而新股发行环节的优先购买权制度并未引起学界应有的关注。公司实务中，新股优先购买权时常遭到控股股东的侵害，然现行法对侵害行为缺乏明确、清晰的法律责任规范，极易引发司法审判的混乱。从完善新股优先购买权的损害赔偿机制而论，对新股先买权的性质界定应突破权能分类视角下的形成权说，须从权利内容视角出发，将其界定为股权下的自益权，就其本质而言应为债权而非物权，其权能体现为请求权。先买权人主张损害赔偿的类型可分为公司的违约责任与控股股东的侵权责任，其中控股股东的侵权责任应为主要形态，其责任基础来源于对受托义务的违反。就优先权人主张的损害赔偿范围，可分为因控制力减损引发的经济性损失以及因新股价格涨跌引起的财产损失。
关键词：新股优先购买权；债权说；违约责任；侵权责任；损害赔偿
9.大数据下智能公交调度系统软件版权保护论
作者：刘丽霞（燕京理工学院文法学院）
内容提要：智能公交调度系统软件版权保护是大数据时代信息技术和自动化技术与公交系统的需求相结合的必然要求，其对于从事软件开发的科技型中小企业对知识产权进行布局与运用具有促进从事相关业务的科技型中小企业软件开发、完善相关软件开发的科技型中小企业知识产权的布局与运用等价值。然而，当前存在保护对象范围需要扩展、开发和保护力度需要加强、专业机构和人才需要适度增设和有效培养，以及与从事软件开发的科技型中小企业合作不足等问题。因此，公交企业应从通过新功能开发、加大版权保护的总体投入、构建以版权保护部门为中心的版权保护制度体系，以及加强与从事软件开发的科技型中小企业合作等方面实施保护。
关键词：科技型中小企业；知识产权；大数据；公交系统；版权保护
10.新时代我国司法公信力的重塑
作者：吕中行；谢俊英（河北经贸大学法学院）
内容提要：司法公信力是司法生命力的保障，重塑司法公信力是现代法治建设的重要内容之一，除了具有法治意义之外，还具有重要的时代意义。所以新时代背景下，以习近平同志为核心的党中央高度重视司法公信力的提高。在剖析我国司法公信力欠缺的历史缘由以及西方一些国家在重视司法权威的经验的基础上，全方位、多角度对影响我国司法公信力的具体原因进行分析，由此提出司法公信力的提升应该解决“严格司法”和“权利需有效得到救济”两方面的困境，并从四个方面为重塑新时代司法公信力提出了路径选择：司法程序的尊重、司法公正的目标，司法腐败的解决以及司法行为的公开。
关键词：新时代；司法公信力；严格司法；重塑；路径
【热点问题透视】
11.污染风险型公共设施选址中利益冲突的权衡与化解
作者：梁甜甜（东北石油大学秦皇岛校区）
内容提要：利益的广泛存在导致利益冲突的不可避免，所以利益冲突体现在社会中的方方面面，污染风险型公共设施选址中就涉及到相关主体之间的利益冲突。这种利益冲突是基于某种范围内主体数量差别而引发的，主要表现为在市区范围内的公益与个益冲突，并呈现出一些特殊的表现形态。通过对污染风险型公共设施选址中利益冲突中的权衡因素进行分析，指出在法律中化解这种利益冲突的正确的主体权责配置模式，并创设主体之间进行良性互动的机制。
关键词：污染风险型公共设施；利益冲突；环境利益；公益；个益
【博士生园地】
12.个体工商户之主体性质与责任承担问题研究——以民事诉讼法司法解释第59条为中心展开
作者：王刚（复旦大学法学院）
内容提要：个体工商户已成为我国民营经济的重要组成部分。司法实务中个体工商户之主体性质及责任认定难以统一，既与实体法上对个体工商户主体性质界定的不甚明确有关，更有程序法上对个体工商户诉讼资格的观点转变影响。主要是民事诉讼法司法解释第59条与修订前的司法解释作了相反的规定，个体工商户应以登记的字号为当事人。司法解释对个体工商户诉讼资格的态度转变，引发司法实务上对个体工商户主体性质与责任承担的不同理解。在当前我国立法语境下，个体工商户分为登记起字号和无字号两种形态，应当根据《民法总则》及相关司法解释之规定内涵，对是否起有字号加以区分，尊重当事人意思自治和程序自治，准确列明当事人主体及进行责任认定。
关键词：个体工商；字号；诉讼资格；主体性质；责任承担
13.抵销抗辩既判力及其客观范围研究
作者：黄森林（西南政法大学法学院，内江师范学院经济与管理学院）
内容提要：民事诉讼中的抵销抗辩虽然衍生于判决理由，但具有特殊性，即被赋予了既判力。但其特殊性也就要求了抵销抗辩产生既判力的情形有所不同。同时，抵销抗辩产生既判力也存在范围区间的问题，即客观范围。通过类型化的梳理，抵销抗辩在经过法院按照确定的审理流程实体审理后在抵销额度内产生既判力，无论是否认还是认可抵销抗辩，均产生既判力。也应当赋予“诉求债权和反对债权同时存在”和“诉求债权和反对债权因抵销而消灭”这两种判断以既判力。
关键词：抵销抗辩；既判力；客观范围；诉求债权；反对债权
【司法实践】
14.性侵儿童案中被害人陈述可信度判断研究
作者：吴慧敏（最高人民检察院政治部）
内容提要：在性侵儿童案中，由于被害儿童身心特点，导致其作证能力和证言可信度常存在争议。但实际上年幼不是否认儿童作证能力的决定性因素。在性侵儿童案件中，要摒弃过度纠缠于对儿童作证能力的争议，将作证能力与证言可信度分开，肯定其作证能力，而着重判断证言可信度。通过对371份性侵儿童案件的裁判文书的分析可知，判断儿童被害人陈述可信度的因素与判断成年被害人陈述可信度的因素大致相同，同时实践中也结合儿童的特点提出了有针对性的考量因素。因此，对“童言”过于忌惮实无必要。在判断儿童被害人陈述可信度时，可以主要依靠判断被害人（证人）可信度的通常方法，同时更多地引入专家证人/辅助人帮助理解儿童行为和心理特点。这样将有助于解决儿童作证涉及的证明问题，更好地保护儿童权益。
关键词：儿童；性侵；作证能力；被害人陈述；可信度
【学术研究】
1.新时代中国特色知识产权法理思考
作者：冯晓青（中国政法大学，中国知识产权研究会学术顾问委员会）
内容提要：中国特色社会主义进入新时代，对我国法治建设提出了新的要求，其中包括知识产权法治建设的要求。作为部门法理学范畴的知识产权法理学，是推进我国知识产权法治建设的重要理论武器。新时代中国特色知识产权法理具有自身特点和丰富内容。其中，知识产权法理学的内涵与定位、知识产权政策与发展、知识产权法的体系化和法典化、知识产权法律制度理性与价值追求、知识产权法律制度之有效运行、知识产权制度变革与发展、知识产权文化等尤为重要。中国特色知识产权法理学是当代中国知识产权法理论研究重大课题，值得深入研究。
关键词：新时代；中国特色；知识产权法理；知识产权制度与政策；知识产权法
2.新时代专利导航的理论构建与实践路径
作者：陈燕；孙全亮；孙玮（中国知识产权研究会；中专隆天知识产权运营股份有限公司；中国知识产权研究会学术部）
内容提要：当前，专利导航已进入国家宏观政策及规划的决策视野，应用价值巨大，社会影响力和关注度持续提高。审视已开展的专利导航项目实践发现，过于注重操作规范，对理论机理的丰富和发展不足，导致现有专利导航项目实施中存在若干具有共性的盲区或误区，亟待对专利导航的基本概念和基础理论等进行理性审视和深度思考。在澄清专利导航基本概念、内涵和作用机理的基础上，详细阐述区域规划类、产业规划类和创新主体类等主要类型专利导航的工作基本流程和实务操作要点，为项目实施方有的放矢地开展专利导航实践提供行动指南和理论支撑。未来，应加快建立以大数据为支撑的系统化的专利导航工作架构，适时丰富和完善基础理论和导航理念，优化工作机制，加强专利导航机制与创新决策机制的有机融合，充分发挥专利导航对产业技术创新的引领支撑作用，为我国产业真正走出一条自主可控的创新发展之路提供保障。
关键词：专利导航；理论构建；作用机理；工作流程；实践路径
3.论我国技术转让法律制度的完善
——以美欧在WTO相关诉告为背景
作者：马忠法；吴青曜（复旦大学法学院；复旦大学知识产权研究中心）
内容提要：为遏制我国进一步发展，美国和欧盟相继在WTO起诉我国存在“强制技术转让”。在澄清国内法律与WTO规则相符性的同时，我国已意识到完善技术转让法律制度的内生需要与此次美欧起诉具有相关性：我国并未出台专门的技术转让法，有关措施散见于诸多法律条文而妨碍了制度的整体效用。此外，我国未全面利用WTO例外规定对发展中国家的保护，致使本国劣势企业负担过高义务。为创设公平的技术转让法治环境并避免发达国家滥用技术保护，我国需整合有关法律规范，修正过时规定，依据技术转让所涉的贸易和投资不同属性区别立法，并积极通过国际规则寻求优惠待遇。
关键词：技术贸易；国际技术转让；法律制度；WTO争端解决
【专题评述】
4.云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解
作者：蔡元臻；白睿成（上海财经大学法学院；上海财经大学知识产权法研究中心）
内容提要：相较于其他的网络服务提供者，云计算平台在技术特征上具有服务的糅合性。云平台需要遵循“回避用户内容”的伦理要求，同时具有“糅合服务层级”的实践样态，导致其在适用避风港规则时在主体适格性和对策可能性等方面存在局限。我国应当坚持避风港规则在平台知识产权治理中的原有地位，作为回应，建议将以云平台为代表的新型网络服务提供者在立法中加以明确，强化避风港规则的包容性。必要措施上，秉承比例原则的思路，对于一般侵权行为，云平台可以采取相对缓和的“三振出局”结合合同责任的“分段式措施”；只有对于重复侵权、恶意侵权等情节严重的行为，方能采取“釜底抽薪”式的制裁手段。
关键词：云计算服务平台；避风港规则；比例原则；平台治理
5.电商领域知识产权“通知—删除”规则的困境与出路
作者：兰昊（浙江大学光华法学院）
内容提要：《电子商务法》“通知—删除”规则呈现出滥用和错误通知概率高，损失风险大，实质作用可能得不到发挥等问题，源于其对电商知识产权侵权治理效果的积极追求，以及因此形成的对传统“通知—删除”思路的改动式借鉴——允许在认为侵权情况下发出通知但不提供恢复选择，结果是这一“通知—删除”规则不具备诉前禁令的条件却具有类似的效果。现有完善思路意图让这套规则更接近真正意义的诉前禁令，却因忽视了两者的本质区别而难有成效。电子商务治理应该注重发挥利用平台的管控力，基于此形成的平台自治能够通过平台的实质性介入引导纠纷解决和提高处理效率，从而控制滥用、降低风险，缓解规则存在的弊端。实现平台自治一方面需要在不违背法律价值和不降低法律要求的前提下通过“约定—同意”的方式探索自治空间；另一方面需要在规范层面赋予平台一定的自治权限，让平台有权根据实际情况在收到反通知后确定采取必要措施的期限。
关键词：电子商务法；知识产权；通知—删除；通知—必要措施；平台自治；诉前禁令
6.电商平台知识产权保护问题研究
作者：祝珺（中国人民大学法学院）
内容提要：民事责任、行政义务、私权力控制的杂糅以及对商业利益的追逐，共同决定了电商平台在知识产权保护中的决策与行动。现实中，存在“通知—删除”规则在专利和商标侵权中难以适用、电商平台的审查义务与能力不匹配、义务面纱下的平台权力行使缺乏监督与制约等问题。应该从明确界定电商平台的知识产权保护义务与权力，完善电商平台知识产权侵权通知、移除规则，建立电商领域知识产权保护衔接机制，以及将电商领域知识产权恶意投诉纳入严重失信行为等方面促进电商平台的知识产权保护工作。
关键词：电子商务；知识产权；“通知—删除”规则；第三方义务；私权力
【百家争鸣】
7.商标注册制度中的“使用意图”要求比较研究
作者：郑悦迪（中国社会科学院大学）
内容提要：商标及其权利保护制度的产生基础和价值来源是诚实经营者对于商标的使用。为了有效地遏制商标恶意申请，我国2019年《商标法》第4条将“使用意图”作为商标注册条件之一，然而在行政审查和司法实践中如何具体落实这一要求尚不十分明确。通过比较研究我国与美国、英国和日本商标注册制度中的“使用意图”要求，以兼顾注册效率与公平为出发点，建议在我国商标注册程序中引入宣誓性的真诚使用意图声明。在注册申请指定的商品或者服务类别超出申请人的经营范围等特定情形下，适用使用意图说明制度辅助查明申请人的主观目的。申请人是否具有符合商标法规定的使用意图，需要结合事实因素以客观标准作出理性判断。
关键词：商标注册制度；使用意图；声明；说明制度；客观标准
【国际前沿】
8.美国《专利客体适格性审查指南》的最新修订及评述
作者：张韬略（同济大学法学院）
内容提要：因应美国联邦法院的判例变动，美国专利和商标局在近十年里频繁修订《专利客体适格性指南》（PEG），前五年的内容变化较大，但随着2014年之后Alice/Mayo测试法的确立，近五年的修订集中在对该测试法的小修小补之上。2019年两次最新修改就是完善该测试法、提高法律适用稳定性和一致性的努力。此次改革成果主要表现在归纳、提炼了近年司法判例，对抽象概念等司法例外予以类型化，而且细化了判断“指向司法例外”的步骤，从整体考虑司法例外是否被“整合”成适格的实际应用。这为审查员和业界提供了较清晰的指引。但如何明晰关键概念的范围，判断成功“整合”成适格客体，尚需很多努力。而且，以往可能会被驳回的许多专利申请，可以藉着新指南的要求进行修改，从而通过客体适格性的审查。我国新修订的《专利审查指南》所构建的客体审查制度是我国现有专利实践的总结，与美国虽有不同，但落脚点实质相似。
内容提要：专利客体；适格性；司法例外；抽象概念；审查指南
【学术研究】
1.论商标权人的商标使用义务
作者：孙国瑞；董朝燕（北京航空航天大学法学院）
内容提要：在我国的商标注册制度下，实践中长期存在着“重注册、轻使用”的做法，商标恶意抢注、囤积现象严重。注册商标不使用不仅有违商标注册的目的，而且导致注册商标资源的浪费。而商标识别功能的实现，是以商标的使用为基础的。商标使用既是商标权人的权利，更是商标权人的义务。注册商标权的维持也往往以持续的商标使用为基础。为了保障商标使用义务的履行，需要通过规范义务不履行的法律后果，以督促商标权人真正地将注册商标投入使用。既让不使用的注册商标面临撤销风险，同时还应统一商标不使用的法律后果，对不使用的注册商标进行全方位的权利限制。以此，强化商标权人的使用义务，既是对我国商标注册制的纠偏，同时也是在制度体系上保障商标回归其真正功能。
关键词：注册商标；商标使用义务；商标权限制；商标法修改
2.“通知删除”规则的适用局限及出路——以两则新型网络服务提供者案例为切入点
作者：倪朱亮；徐丽娟（西南政法大学民商法学院；华东政法大学知识产权学院）
内容提要：“云服务器”、“小程序”等新型网络服务提供者的出现对版权法中“通知-删除”规则提出了挑战。就法律适用而言，《信息网络传播权保护条例》中的“通知-删除”规则对涉及网络服务提供者版权侵权案件提供了快速解决机制，在适用上具有优先性。从属性上分析，“小程序”属于《条例》所调整的自动接入、传输服务商范畴，而“云服务器”租赁服务不属于《条例》中的四类网络服务，应根据《侵权责任法》第三十六条有关网络服务提供者之规定予以界定。对这两类新型网络服务提供者均无法适用“通知-删除”规则，而应以《侵权责任法》第三十六条下的“通知-必要措施”规则予以调整。“通知-必要措施”规则之适用以注意义务的判定为核心内容。在必要措施的判定上，技术过滤措施是判定新型网络服务提供者是否履行注意义务的重要考量因素。
关键词：新型网络服务提供者；“通知-删除”规则；“通知-必要措施”规则；注意义务
3.数字音乐版权区块链技术保护的相关法律问题研究
作者：党玺；王万玉（浙江理工大学；华东政法大学国际法学院）
内容提要：在当今数字版权时代，区块链技术因具有去中心化、防篡改、数据可靠等特点，在很大程度上能够解决数字音乐版权的确权难、收益难、维权难的问题。但是，它面临诸如无法鉴别数字音乐作品独创性、版权证明效力有限、有关监管体制不健全等法律适用难题。本文通过深入分析探讨这些现存问题，对比借鉴国外的相关先进做法，从技术工具和法律政策两方面提出了数字音乐版权区块链保护的具体措施，以期望促进我国数字音乐版权保护的发展，加快建设法治中国的新征程。
关键词：区块链；数字音乐；版权保护
4.《中美经贸协议》中商业秘密的规定及我国应对路径
作者：周作斌；李宁（西安财经大学）
内容提要：商业秘密的保护已经成为了《中美经贸协议》规制的主要问题，《中美经贸协议》对我国商业秘密保护提出了更高的要求。通过从文本格式和文本内容两个角度分析《中美经贸协议》关于商业秘密的规定，指出我国商业秘密保护法律模式及现行法律关于商业秘密保护的规定存在的不足和缺陷。我国应当从宏观上转变商业秘密保护的法律模式建立商业秘密专门法保护制度，现阶段应当加强我国涉外经贸中商业秘密保护的法律规范、修改商业秘密的刑事保护规定、增大政府商业秘密保护中的义务。
关键词：商业秘密；保护模式；保密义务
5.人工智能技术对专利制度的挑战与应对
作者：孜里米拉·艾尼瓦尔；姚叶（中南财经政法大学知识产权研究中心；德国马克斯·普朗克创新与竞争研究所）
内容提要：人工智能在专利发明创造领域参与程度逐渐深化，对现行的专利法带来诸多挑战。一是人工智能算法的可专利主题。因人工智能算法看似与传统的数学算法一致而被视为“智力活动的规则和方法”，尽管存有争议，但从专利法促进新技术发展和“与时俱进”的时代使命出发给予其专利保护是较为务实的做法。二是人工智能时代的专利审查标准。针对传统专利性判断标准已在人工智能时代失灵，适当调整“专利三性”，确立适合于人工智能专利的“新三性”标准。三是人工智能生成发明权利主体的界定。在人为因素仍作用的弱人工智能时代，可以基于专利法中“二元主体结构”，承认人工智能作为发明人的资格，同时将专利权赋予人工智能开发者或管理者。四是人工智能专利侵权认定。在人工智能专利侵权责任承担主体上采取动态区分规则：区分人工智能不同的发展阶段；区分不同阶段人类介入因素的作用；区分不同阶段不同主体对侵权结果的作用等。
关键词：人工智能技术；专利客体；专利授权标准；专利主体资格；专利侵权认定
【专题研讨】
6.重大突发公共卫生危机下的药品专利强制许可——现实需要、伦理因应与法律安排
作者：刘鑫（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：新型冠状病毒肺炎于2019年底在我国爆发并迅速扩散，引发了全国性的重大突发公共卫生危机。为实现特效专利药品的充分供给，实施药品专利强制许可是最为高效的选择，不仅可以消解药品专利市场运营中所固有的“反公有地”悲剧，同时也可以有效规避药品专利国际合作中技术劫持与贸易倾轧。对于以人为本的主体性原则和与人为善的有益性原则两项伦理准则的遵循，保证了药品专利强制许可实施的伦理正义；而对于药品专利强制许可申请主体扩展和药品专利强制许可补偿标准细化两项法律完善举措的采取，则使我国药品专利强制许可机制克服了自身缺陷，能够在实践中有序运行，为重大突发公共卫生危机的化解提供制度支撑。
关键词：药品专利；强制许可；公共卫生危机
7.全球合作抗击新冠病毒蔓延的知识产权对策（上）
作者：郑友德（华中科技大学知识产权与竞争法中心）
内容提要：目前，全球正面临着新冠病毒肆虐引发的当代最大公共卫生危机的挑战。为了应对全球重大疫情，维护人类健康，保障人类福祉，各国政府、非政府机构、大学、科研院所、司法机构等近期就知识产权如何应对新冠病毒联手行动，纷纷出谋划策，制订并实施了一系列新举措，使知识产权成为抗击新冠病毒肺炎的一个有效法律工具。
关键词：开放共享；专利池；强制许可；新政
【法苑】
8.知识产权侵权损害赔偿中实际损失的司法认定
作者：商建刚（上海知识产权法院）
内容提要：传统的民商事法律领域的实际损失通常是指权利人现实利益的减损，即直接经济损失，通常不将间接经济损失称为实际损失。从现有知识产权法律规则与司法实践来看，知识产权法意义上的实际损失既包含直接经济损失，也包含间接经济损失。目前司法实践确认的间接损失包括销量的损失、维权费用的损失、重新投放广告恢复市场声誉的损失等。为充分弥补受害人的损失，价格侵蚀损失虽没有明文规定，在有可靠证据支持的范围内赔偿权利人价格侵蚀部分的损失，具有正当性。
关键词：知识产权；侵权；损害赔偿；实际损失
9.数字时代著作权刑法保护的机制向度——兼论从回应到预防的范式演变
作者：李国权（西南政法大学）
内容提要：通过对著作权犯罪立法规范与司法适用的实证考察发现，我国以往灭火式被动回应的刑法规制存在着过度扩张解释违反罪刑法定的基本原则、滞后的立法无法实现著作权的全面保护等弊端。数字时代著作权的刑法保护理念应进行从被动回应到主动预防的范式转换，保护范围应从关注核心到覆盖边缘。完善路径是在司法层面上，区分不同类型的网络服务提供商进行规制；在立法层面上，应对商业性提供规避手段的“预备行为”进行犯罪化，增设“向他人提供非法规避技术保护措施的设备、服务罪”。
关键词：著作权刑法；复制发行；非法规避技术保护措施
作者：孙宪忠（中国社会科学院学部，法学研究所，中国民法学研究会）
编者按：区分原则是民法基础理论体系中重要的技术原则。孙宪忠老师提出这项原则后，为我国《物权法》立法所采纳，现今《民法典》编纂继续采纳了这一原则，规定于第215条。本文对区分原则提出的背景、争议、形成过程与来龙去脉进行系统而全面的梳理，体现了孙宪忠老师区分原则思想的全貌，对我国民法基础理论体系的知识更新与正本清源具有重要意义。相信读者可以从中感受到孙宪忠老师区分原则思想背后所蕴含、所关怀和所重视的私法人文主义精神。
2.中国民法处分行为之多元模式
作者：陈永强（中国计量大学法学院，浙江省新型高校智库质量发展法治保障研究中心）
内容提要：处分行为是民法学的基础概念，中国民法实体法中所使用的“处分”“处分权”“无权处分”“有权处分”条文多数与处分行为相关。实证法表明，中国民法之处分概念是广义的，未精致区分负担行为和处分行为，《民法典》所称的处分，也包括出资、出卖、赠与、投资入股等形式。学理上，应将处分概念限缩于狭义的处分行为，即直接移转权利的意思表示。在土地承包经营权、地役权的设立与转让、动产抵押的设立等意思主义加登记对抗的物权变动模式中，负担行为与处分行为似乎是一体的，合同生效一方面发生债的效力，另一方面也产生了物权变动的效果。现行民法对处分行为并无特定的形式要求，不动产所有权移转之合意存在于登记申请中，动产所有权移转之合意在交付行为中被推定，除非存在相反的意思表示，如所有权保留。中国民法之处分行为是有因的，负担行为无效，处分行为一般也无效。形式上，处分行为可以和负担行为合一，也可以分离，但无论如何，两者的构成要件与法律效果在解释论上都应该加以区分考察，这仍是民法的基本原理。
关键词：处分行为；处分权；民法典；有因性；无权处分
3.住房买卖合同网签备案何以必要
作者：常鹏翱（北京大学法学院）
内容提要：住房买卖合同网签备案是我国特有的制度，随着不动产统一登记的推行，该制度有无存续的必要，成为业界的争议话题。从落实住房买卖的管制、不动产登记的功能以及专业人士介入不动产买卖过程的比较法经验来看，网签备案有存续的必要。它能为买卖双方的合同磋商、订立和履行提供助力，在提升交易安全的同时降低了交易成本，还为房产主管机关及其他公权力机关的有效监管提供了必要的支持，堪称“互联网+”时代潮流下融交易与监管于一体的典型平台。
关键词：住房买卖合同；网签备案；管制；不动产登记；比较法
4.《民法典》担保物权法立法的进步与不足
作者：董学立（苏州大学王健法学院，江苏省法学会担保物权法研究中心，中国社会科学院民法分则编纂工作组）
内容提要：相对于我国原有的《物权法》中的担保物权制度，《民法典》中的担保物权制度有了一些进步：包括“可有的进步、需有的进步和须有的进步”；相较于域外的担保物权法制，《民法典》中的担保物权制度尚有一些立法不足：包括?“须有而没有、需有而没有和可有而没有的不足”。在《民法典》颁布之后，谈及担保物权制度的进步与不足，其目的在于解释好、适用好担保物权法；在此基础上，继而自觉地为担保物权法制的再现代化续足理论准备。
关键词：《民法典》；担保物权制度；进步；不足
5.关于人格权法理的三点探析
作者：刘士国（复旦大学法学院）
内容提要：民法典只是规定了哪些权利是人格权，并没有规定什么是人格权。人格权是民事主体为维护其人格尊严而享有的具有支配性、排他性的绝对权和属于一身的专属权。人格权的核心是维护人格尊严。民法总则制定后之所以设定人格权编，是因为总则的三条规定仅仅是列举远不够详尽，加之我国没有判例法制度，不能像国外那样通过司法完善人格权的判例法体系，而作为社会主义国家更应在立法上作出人格权的充分规定。关于信息人格权，民法典只是规定个人信息受法律保护，内含了个人信息控制权法理，建议制定中的个人信息保护法明确规定个人信息控制权以明晰其人格权的属性。
关键词：人格权；性质；成编理由；个人信息控制权；法理探析
6.物质性人格权的尊严构成与效果
作者：曹相见（山东农业大学泰山法治研究院）
内容提要：民法上的尊严经历了从名誉权、一般人格权到人格权一般条款的变迁，其对《宪法》上人格尊严的发展，是具有实证权利价值基础的内涵。财产权与人格权均由尊严衍生，生物性人格权也都具有尊严属性。生命权有生命尊严，身体权有身体尊严，健康权有健康尊严，均不具有支配属性。在尊严的效果上，自杀具有违法性，献身体现了生命尊严，消极安乐死是生命尊严的内在要求；加之于身体但未侵害身体完整的暴行、不当身体检查具有不法性，人体组成部分的捐献则有正当性，与人体基因、人体胚胎有关的医学、科研活动的合法性，也以不侵害身体尊严为限。基于健康尊严的要求，人体试验必须严守知情同意等原则，不得收取试验费用，并在受试者健康受损时履行无过错治疗义务。
关键词：物质性人格权；人格尊严；安乐死；器官捐献；基因编辑；临床试验
7.准配偶重疾告知义务与无过错方撤销婚姻和赔偿请求权——以《民法典》第1053条和第1054条为中心
作者：蒋月（厦门大学法学院，中国法学会婚姻家庭法学研究会）
内容提要：《民法典》第1053条和第1054条规定确立的准配偶重大疾病告知义务，是基于健康是人的基本利益，是实现个人自治和人类繁衍的基本前提。重疾患者不如实告知，是不尊重另一方人格，将损害对方结婚自由权，使其健康面临风险。但是，立法未明确哪些疾病属于“重大疾病”。从结婚目的、婚姻功能并参考现行禁止患“医学上认为不应该结婚的疾病”者结婚制度实践经验，重大疾病应包括严重的精神类疾病、严重的传染性疾病、显著影响生育的疾病、严重影响本人健康的重大疾病，并应适时公布相关疾病种类指南。准配偶的知情权和无过错配偶的撤销婚姻请求权，是源于健康与人格紧密相连，关乎自然人享有的健康权、结婚自由权，故允许无过错配偶就可能错误的结婚决定重新做一次选择。损害赔偿包括物质损害和精神损害。然而，该请求权制度将配偶的健康权保障寄托于重疾患者的“道德自觉”，是否正当合理？请求权人范围偏小，内容过于简略；有必要增设消灭时效等予以完善。从法律适用看，重大疾病的范围确定、无行为能力或限制行为能力人经法定代理人同意能否结婚、重大疾病的举证难等问题值得关注。结婚诚信，诚信结婚，才是避免争议的最好选择。
关键词：准配偶；重大疾病；告知义务；撤销婚姻请求权；赔偿请求权
8.民法典对侵权损害赔偿责任规则的改进与适用方法
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国民法学研究会）
内容提要：民法典侵权责任编第二章规定侵权损害赔偿规则，在原《侵权责任法》第二章规定的基础上有了重要改进。改进的重点，一是增加规定侵害知识产权的惩罚性赔偿责任；二是扩大精神损害赔偿责任的适用范围；三是调整侵权损害赔偿方法；四是扩大侵权损害赔偿范围。通过这些改进，实现了我国侵权法从民事责任法向债法属性的回归，实现了侵权责任请求权与其他权利保护请求权的分离，使我国侵权法的损害赔偿规则体系进一步完善，有利于保护被侵权人的民事权利，救济权利损害。在法律适用中，应当准确理解法律规定，以侵权损害赔偿规则的理论基础为依据，采用适当的办法进行补救。
关键词：民法典；侵权损害赔偿责任规则；改进；重点；适用方法
9.《民法典》中网络侵权制度的新发展
作者：徐伟（宁波大学法学院）
内容提要：《民法典》中的网络侵权制度既继承了我国传统法上已行之多年的规则，又对传统制度作了更新。在法律适用上，《信息网络传播权保护条例》中的网络侵权规则不应再被适用。根据《民法典》，认定合格通知的各项因素应统一纳入构成侵权的初步证据和身份信息两项要件中予以体系化。影响必要措施判断的诸多因素也需纳入构成侵权的初步证据和服务类型两个方面予以体系化。新增的转通知规则和反通知规则都可适用于人身权益领域。《民法典》中反通知的法律后果一改传统，赋予了权利人合理期限的等待期，进一步强化了对权利人的保护。《民法典》首次为网络服务提供者向错误通知人主张侵权责任提供了明确的请求权基础。对善意的错误通知人是否应承担责任问题，则预留了解释空间。与《侵权责任法》制定时的犹豫不决不同，《民法典》明确将应当知道规定为认定网络服务提供者过错途径之一。
关键词：网络侵权；通知规则；通知删除；知道规则
10.论使用他人代为履行安全保障义务之违反——基于73件判决的分析
作者：洪国盛（北京大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第1198条基本沿用了《侵权责任法》第37条关于安保义务的规定。当安保义务人使用独立第三方代为履行安保义务时，安保义务人是否需为被使用人过失致害负责存在疑问。其核心在于如何判断安保义务人是否“尽到安全保障义务”。由于安保义务的认定在解释论上存在三种可能，不同的解释路径下判断义务人是否尽到相应义务的标准大相径庭，致使被侵权人所获救济迥然相异。学理对此缺乏讨论，实务做法分歧极大。本文结合73件判决分析对此展开详细论述。衡诸侵权法预防与填平损害的功能，解释论上应认定安保义务是一类不因使用他人而移转的特殊义务。且该条第2款的补充责任不适用于此种情形。
关键词：安全保障义务；独立合同方；使用第三人履行；补充责任
作者：王欣新（中国人民大学法学院破产法研究中心，北京市破产法学会）
内容提要：保证人的保证责任不因其破产而免除。保证人进入破产程序时主债务未到期的，未到期的保证债权视为到期。一般保证人的先诉抗辩权应予取消，以免出现规避保证责任的情况。保证人向债权人清偿后享有对债务人的求偿权。一般保证与连带保证的实质区别，在于一般保证仅承担债务人无力清偿的部分，为补充性责任，而非独立性责任，即使在破产程序中也是如此。先诉抗辩权是实现一般保证补充责任的程序保障，而当其因保证人或债务人进入破产程序而被取消时，对补充责任的程序保障就转变为在债务人清偿债权人之前，对债权人在保证人破产程序中所获分配额提存，并在债务人清偿债权人后对其清偿数额在一般保证责任中消减。保证人与债务人同时破产时，债权人有权向二人分别申报全部债权，债权人的受偿总额不得超出债权总额，这时保证人履行保证责任后不再享有求偿权。在破产程序中实现一般保证补充责任的关键，是分配额提存和债权额消减。《破产法司法解释（三）》第5条对债权额不予消减的规定不应适用于一般保证人。
关键词：连带保证；一般保证；补充责任；先诉抗辩权；分配额提存；债权额消减
12.区块链技术下数字版权保护的机遇、挑战与发展路径
作者：赖利娜；李永明（浙江大学光华法学院）
内容提要：新一代信息技术的发展使得数字版权侵权现象加剧，但由于举证困难，数字版权的侵权难以通过司法手段得到有效解决。区块链技术的出现，为当前数字版权保护带来了新的契机，利用区块链的分布式数据存储、共识机制、加密算法和“时间戳”技术所构建去信任的数据交换环境，可以准确、及时、完整地记录数字版权从产生、使用、交易、许可及转让等一系列过程，解决数字版权确权难问题，实现作品低成本、实时确权的同时，也为侵权行为的追踪提供可能。但同时，也面临着诸多挑战，如区块链技术应用于数字版权保护时的资源浪费、缺乏统一的认证标准、独创性判断缺失、智能合约漏洞频发等问题。通过采用比较分析、法理分析、案例分析的方法，并结合“区块链第一案”，从政策、法律、技术层面研究区块链背景下数字版权保护的发展路径，对区块链从技术和应用的角度分析优势和劣势，?最终得出的结论是，应鼓励区块链技术在版权领域的正向发展，加快形成数字版权保护生态链；加快数字版权领域相关法律法规的更新；加强对区块链技术的应用研究。
关键词：区块链；数字版权；安全性；司法效力；实名认证
作者：马荣春（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：刑法典分则体系的章节结构杂乱直接喻示着刑法典分则体系性的不足，故有必要对之予以类型化强化。刑法典分则体系性的类型化强化，只能选取“前置法益主导标准”即采用“前置法益主导性”思维。它能够直接发挥罪条和罪名的整合作用、罪条和罪名的“体系归属”作用和刑法典分则的“章节建制”作用。在对现行刑法典分则章节结构予以类型化检视之后，我国刑法典分则可待形成新的章节结构以增强其体系性。类型化强化将赋予刑法典分则体系以“外观之美”即“形式之美”和“内在之美”即“价值之美”，而“外观之美”和“内在之美”又将增强刑法分则的行为规范之效，从而增进刑法公众认同。刑法典分则的体系性问题是刑法立法科学化的题中之义，而“类型化方法”应视为一种极其重要的“刑法方法论”。刑法典分则体系性的类型化强化有着“刑法真善美”的科学高度、价值高度和审美高度。
关键词：刑法典分则体系性；前置法益类型化；前置法益主导标准；科学立法；刑法真善美
14.准确解读虚假诉讼罪的构成要件
作者：陈洪兵（东南大学法学院，东南大学反腐败法治研究中心）
内容提要：虚假诉讼罪是单行为犯，实行行为只有“提起”民事诉讼，而非“捏造+提起”；其保护的主要法益是司法秩序，他人的合法权益只是次要法益；“严重侵害他人合法权益”这种表述，旨在限制虚假诉讼罪的处罚范围，对于单纯为了车辆、房地产过户，通过法院查询遗产数额而提起的虚假诉讼，应排除在虚假诉讼罪处罚范围之外；隐瞒真相、篡改事实、利用他人捏造的事实均属于“以捏造的事实”提起民事诉讼；以捏造的事实“提起”民事诉讼，不同于以捏造的事实“进行”民事诉讼；司法实践中基本上虚置了虚假诉讼罪中“情节严重”条款，导致处刑偏轻；对于严重虚构事实，诉讼标的大，因申请财产保全而严重影响他人的生活、生产经营，多次提起虚假诉讼，严重侵害或者威胁他人合法权益，或者致使法院作出错误裁决等，均应认定为“情节严重”。
关键词：虚假诉讼罪；实行行为；法益；情节严重
《甘肃政法学院学报》2020年第4期要目
1.复仇的法理问题研究——以中华法系为对象
作者：周永坤（苏州大学王健法学院）
内容提要：法律中的复仇自简单社会的血族复仇承继、进化而来，随着古代法律的发展而逐步退隐。在中华法系的礼法体系中，复仇取得了"礼"与"律令"的双重存在。由于特殊的家产制社会所具有的血缘制性质、国家所有制的经济制度、家国一体的政体、以孝为核心的意识形态，特别是礼在中华法系中的"基础规范"性质，以礼为主要载体的复仇在中华法系中获得了顽强的生命力。由于礼的强势支撑，复仇在律令中虽然屡次被禁，但终清之世它一直存在。容纳复仇的礼法体系是一个自相矛盾的、高度不确定的工具体系，因此无法走到现代，更无缘法治。现代法律通常不规定本质上是自力救济的复仇，但是复仇的恢复性正义精神未灭，它实际上，也应该是裁判考量的重要情节。
关键词：复仇；中华法系；礼法体系；恢复性正义
法学论坛
2.大数据“选官”的法理思考
作者：何家弘；吕宏庆（中国人民大学法学院反腐败与法治研究中心；中国人民大学法学院）
内容提要：近年来，我党在纠正"四风"工作上取得很大成效，但在干部选任方面仍然存在诸多亟待解决的问题。我们要在总结经验的基础上推进干部选任制度的改良，既要加强法律制度的保障，也要加强科学技术的支撑。干部的民主选举要在坚持党的领导的前提下，逐步提高选举的直接性和竞争性。干部的考察任命应当利用技术手段，充分发挥大数据的资源优势，借助算法模型对候选干部进行全方位考察，努力推进选拔过程的科学化、精准化、民主化和公开化，做到任人唯贤和人尽其才。
关键词：干部选任；改良；大数据；法理思考
3.“软暴力”的事实判断与规范调适
作者：陈伟；张学文（西南政法大学法学院；西南政法大学青少年犯罪研究中心）
内容提要："软暴力"已通过刑事司法解释续造的方式进入规范表达之中，但是长期作为"非规范用语"的背景使其在规范要素和事实要素的对应中仍然存在含义混乱和界限模糊的问题。事实层面上，"软暴力"表现为借助"暴力暗示"或"组织暗示"来展示自身的犯罪能力以实现非法目的。但就规范层面而言，"暴力性"或"组织性"却并非软暴力的必要条件，而是软暴力刑事可罚性大小的参考依据。软暴力作为一种违法犯罪手段，本身并不是任何具体犯罪的构成要件，故其入罪仍应遵循构成要件的符合性判断，不能肆意泛化内涵或虚化外延，应通过司法适用的规范和自由裁量的平衡实现"软暴力"的正确认定。
关键词：软暴力；黑恶势力；规范要素；刑法解释
4.论离岸群岛适用直线基线的国际法理——评罗奇与沃默斯利的论战
作者：郭中元；邹立刚（海南省南海政策与法律研究中心；海南大学法学院）
内容提要：离岸群岛基线问题属于UNCLOS未尽事项且涉及海域划界争端，因而不适用有拘束力裁判的强制程序。将离岸群岛视为一个整体划定直线基线的国家实践满足国家惯例的一般性要求，而进行该实践的国家通过声明或立法等国家行为表达了法律确信，其他国家在应做出反应且有能力做出反应的情况下若对该实践保持沉默，根据国际法，这种"沉默"可用作已接受该实践为法律(法律确信)的证据。拥有离岸群岛的少数国家的相反做法及反对不足以阻碍这项国际习惯的形成。根据该国际习惯以及中国对南海诸岛中彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有的历史性所有权，中国有权将那些相互距离较近的群岛或列岛视为一个整体划定直线基线。
关键词：离岸群岛；直线基线；国际习惯；历史性所有权；南沙群岛
学术视点
5.走出个案：信用支付背景下偷换二维码案的教义学重塑
作者：王腾（南京师范大学法学院）
内容提要：偷换二维码案件的实质是银行或第三方支付机构接收错误信息，并基于错误认识，向被告人处分自己财产的行为，理应构成诈骗罪。既有的"被告人、商家、顾客"的分析模式存在误区。在信用支付背景下，电子支付的流程本质是，银行或第三方支付机构接受委托，处分自己的财产以代为清偿付款人债务的行为。虽然现代化支付系统不能被骗，但系统背后的职员可以被骗。职员的错误认识，或来自借助机器系统认识的错误推断，或来自借助人力认知的真实性误导。对于被害人的判断，刑法应从民事责任分担的泥沼中挣脱出来，以素材同一性与法益归属性为原则，确立刑法被害人判断的独立标准。自此，可以形成网络支付财产犯罪的统一分析框架。
关键词：偷换二维码；信用支付；交易信息；素材同一性
6.集体产权共有制的成员资格塑造及认定维度——以珠三角地区为对象
作者：王丽惠（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院）
内容提要：珠三角地区农村围绕股权分红等利益，构建了对外博弈及受行政规控、对内叠错联结的集体产权共有秩序。集体产权共有制塑造了成员资格认定的限定排他、多元化和弱治理的特点。在土地利益配置的内部强秩序与外部法律框定的张力下，珠三角农村成员资格认定采用"行政化解衔接行政诉讼"而非民事诉讼的模式。成员资格的司法认定严格适用法律，但在准入争议判定上坚持司法谦抑、尊重村民自治;行政认定则在法律与村规民约、多数人合意与少数人权利保护间构建平衡秩序。集体产权共有制下的成员资格认定中隐喻着持续的规则微调整，利益动态调整亦有利于优化地利配置结构。当下，珠三角部分地区推行的股权固化、行政强干预措施会导致产权共有秩序内的利益结构板结化、激化成员资格认定冲突。
关键词：集体产权共有制；珠三角地区；成员资格；“三步走”
7.公共地役权在不动产利益冲突调和中的适用
作者：孙悦（南京大学法学院）
内容提要：私人不动产利益与公共利益之间的紧张和冲突日益突出，土地"利用-负担"法律关系中一方主体的"不特定化"意味着利益形态从"个人属性"走向"公共属性"，进而导致不动产"利用-负担"结构在法律关系缔结、价格确定等方面产生重大结构性变化。传统以特定私人主体关系为调整框架的地役权制度不敷适用，亟须一种新型权利关系予以有效回应。为适应这一变迁，两大法系通过立法、司法判例等形式逐渐突破传统地役权的私人框架，将公共利益作为地役权的一方，从而建立或者确认"公共地役权"制度，对特定不动产权利人与不特定的公共利益进行调整。适宜我国本土的有益的模式应该允许公权力适度介入，具体事项(如补偿标准、补偿方式等)通过公共地役权合同约定。公共地役权制度的本土化建构主要从设立方式、权利登记、补偿方式、转让等方面展开。
关键词：公共地役权；新型权利；用益物权；公共利益；补偿标准
探索争鸣
8.论欺诈索财行为的定性
作者：刘润泽（清华大学法学院）
内容提要：对于虚构事实索取财物行为的定性，司法实务中存在较大分歧，理论上也观点不一。以往的学说中，想象竞合说不仅在罪数与逻辑问题上具有明显的缺陷，在实务中更是难以操作。法条竞合说片面追求诈骗罪与敲诈勒索罪的共同点，而忽视了二者本质的区别，难以准确认定案件事实。单单从被害人角度思考这一问题，必然陷入司法恣意的泥潭。从行为人角度出发，以分立说的基本立场认定为一罪则更为合适。具体的判断方法，可以采取两阶层的模式，先判断虚构的事实是否具有促使行为人履行交付义务的正当依据，其次判断是否使用了敲诈手段索取财物。在虚构事实属于正当依据，且并未使用敲诈手段索取财物的场合，成立诈骗罪。反之，如果虚构的事实具有敲诈的性质，或是之后的索财行为使用了敲诈手段，应当成立敲诈勒索罪。依此两阶层的判断方法，对各种类型的欺诈索财案件，均可得出较为清晰的结论。
关键词：诈骗罪；敲诈勒索罪；欺诈索财；交付义务的正当依据
9.互联网异步审理方式的法理思辨及规则建构
作者：林洋（西华大学）
内容提要：互联网异步审理方式作为新生事物，未经深入论证便直接应用于司法实践。该种审理方式既有优势也有劣势，其优势体现为间断性一日或两日的审理安排，既不会侵害集中审理原则，又提高了庭审效率，其劣势体现为"交互式对话框"的交流方式侵害了言辞原则，其采自由发问和辩论的方式，违背了庭审中的法定顺序要求。以"异步"为核心构建的互联网审理方式仅能适用于案情简单的涉网民事案件，并应以规范出发型诉讼构造为基础。因案件简单，该审理方式中的法庭辩论采用书面审理，因法庭调查属于必要口头辩论，该审理方式中法庭调查只能采用"视频留言"方式。此外，庭审各阶段的第一轮陈述必须遵照诉讼责任承担主体先行陈述、对方当事人后置陈述的规则，在特定时限内设置适时提出攻击防御的诉讼义务，以保证互联网异步审理方式高效落实。
关键词：互联网异步审理方式；言辞原则；“视频留言”；法定顺序
法律与实践
10.刑事缺席审判证明标准适用问题研究——基于诉讼构造与错误分配理论的分析
作者：熊晓彪（吉林大学，教育部证据科学重点实验室）
内容提要：完全的控、辩、审三方诉讼构造为证明标准的适用提供了严格的证明程序、有效对抗和亲历对比判断等必要前提。基于诉讼构造的不同，可将刑事缺席审判划分为实质三方诉讼构造与形式三方诉讼构造两种类型。只具有控、审两方诉讼主体的情形不属于刑事缺席审判，也不具有适用证明标准的空间。刑事证明标准承担着准确性与错误风险分配的政策目标，其内在功能是作为一种分配判决错误的机制，其尺度取决于一个社会所能接受的两种错误判决成本之比率。而对抗性强度、证明的严格程度以及证明标准的具体评价方式，也都会影响证明标准的具体尺度设置。据此得出以下结论：实质三方诉讼构造缺席审判中一般适用"排除合理怀疑"证明标准，特殊情形适用"清晰且令人信服的证据"标准;形式三方诉讼构造缺席审判典型情形适用"清晰且令人信服的证据"标准但评价方式有所不同，例外情形适用"排除合理怀疑"证明标准。
关键词：刑事缺席审判；类型划分；证明标准；诉讼构造；错误分配
11.行政公益诉讼领域检察调查核实权之理论证成与体系化建构
作者：胡婧（重庆工商大学法学与社会学学院，重庆廉政研究中心）
内容提要：由于我国现行法律对行政公益诉讼领域检察调查核实权尚未作出明确规定，因此，理论和实务界对于行政公益诉讼领域检察机关是否享有调查核实权具有较大分歧。调查核实权是检察机关实现行政法律监督功能，平衡检察机关与行政机关、审判机关之间"功能秩序"，发挥维护行政公法秩序和救济公共利益最大制度绩效的重要手段，理应得到法律确认。为弥补行政公益诉讼领域检察调查核实权法律依据之缺失，部分规范性文件尝试作出规定，但在适用中因违背功能适当原则而存在诸多弊端，不利于检察调查核实权在实践中展开。为解决这一难题，应在推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，围绕功能适当原则和行政公益诉讼制度逻辑，从顶层设计出发，通过立法在行政公益诉讼领域确立检察调查核实权，并根据权力确立-运行-保障的程序机制，从权力结构、核实标准和强制性三个方面系统建构检察调查核实权体系。
关键词：行政公益诉讼；调查核实权；功能适当原则
《国际经济法学刊》2020年第3期要目（季刊）
【特稿】
1.十字路口的国际法：国际法治的理想与现实
作者：赵宏（世界贸易组织上诉机构）
内容提要：温斯顿·丘吉尔：你能看到多远的过去，就可能看到多远的未来。在起源于40-50亿年前的行星地球上，人类的历史可能超过200万年。有书面记载的人类文明可能仅有若干千年。从穴居山洞到计算机和手机的世界，在人类历史长河里的一个相对短暂的时间内，人类文明所取得的成就不可不谓辉煌璀璨。对有些人而言，改变大都市景观和天际线的摩天大楼、载人空间站、人工智能和云计算可能是其中卓越的成就；而另一些人则认为支撑人类社会运转并取得这些物质成就的无形社会结构和制度框架对人类更为根本。没人能够否认，人类终究是社会动物。显然，当前所有文明都是通过社会化、组织化的协调和协作实现的。因此，那些能够体现社会结构和制度框架背后的人类的共同价值和信念以及促进协调与合作的“规则”，对我们所有人都至关重要且弥足珍贵。这些规则在国家层面被称为国内法，在国际体制中被称为国际法。简而言之，“法治”(rule of law)是蕴藏在国家和国际层面所有规则和实践中的深层次概念，它已成为支撑人类现代社会运作最重要的理念和共同价值。
【国际贸易法】
2.“国际”与谁之“标准”——欧美国际标准界定之争及对中国的启示
作者：李冬冬（烟台大学法学院）
内容提要：作为全球贸易的“通用语言”，国际标准的含义与范围尚存争议。欧盟和美国基于各自标准化体制和主导标准化领域，分别在多边和区域层面提出不同的国际标准概念，以便推动各自标准上升为国际标准，进而争夺国际标准的制定权。欧盟主张ISO、IEC和ITU等政府间或政府主导型国际组织制定的标准为排他性国际标准，美国则主张凡是符合WTO《TBT委员会国际标准决议》之要求的标准均可成为国际标准。中国应借鉴欧美之实践，革新其奉行30年之久的传统国际标准观念，根据《TBT委员会国际标准决议》完善团体标准制定制度，并通过对外缔结自由贸易协定等推动作为国际标准的中国标准“走出去”。
关键词：国际标准；《TBT委员会国际标准决议》；中国团体标准
3.多边贸易体制约束力——国家主义和国际主义视角
作者：孙嘉珣（中国人民大学法学院）
内容提要：世贸组织规则，尤其是其争端解决机制有无拘束力自始是各界争执不下的问题，著名的国际法学者杰克逊和贝洛甚至为此引发了一场引人注目的论战，二者的分歧实际上是价值层面上的分歧，文中称为国家主义和国际主义之争。贝洛阵营比杰克逊阵营的观点更符合现实走向。虽然学者可能持国际主义观点，但对于政客而言，国家主义是最深层次的激励因素，表面上的国际主义/国家主义只是手段。中国应坚守国际主义立场以更好地维护国家利益。
关键词：世贸组织；争端解决；约束力；逆全球化
4.“一带一路”背景下中国出口信用保险的WTO补贴风险研究
作者：董哲（武汉大学经济与管理学院，前海金融控股有限公司）
内容提要：“一带一路”建设项目在资金与风险等方面的特殊要求，决定了支持“一带一路”建设项目的出口信用保险以中信保独家承保的政策性保险为主。在WTO规则体系下，中国相关出口信用保险受到《SCM协定》《中国入世议定书》等规则约束。中国出口信用保险公司经营策略存在的问题，以及“一带一路”建设项目在主体与地域等方面的特殊性，使中国出口信用保险及其所支持的“一带一路”建设项目可能面临WTO补贴风险。未来，中国可以从中国出口信用保险公司、国内法以及国际法这三个层面分别采取措施，推动经营策略的实施，促进法律制度的完善，同时积极通过FTA谈判以及多边机制维护自身合法权益，应对WTO补贴风险。
关键词：中国出口信用保险；WTO反补贴规则；超WTO义务；中信保经营策略
【国际投资法】
5.论投资者与东道国争端调解机制的透明度规则问题
作者：漆彤；范晓宇（武汉大学国际法研究所）
内容提要：投资仲裁以商事仲裁为范本，晚近经历透明度改革浪潮的洗礼后，逐渐摆脱商事仲裁的保密性，走向透明和公开。另一从国际商事争端解决模型中借鉴而来的制度——投资调解也面临着同样的透明度压力。但仲裁与调解的透明程度存在区别，在审理公开、文件披露、第三方参与等透明度规则设计上二者存在诸多制度差异。投资调解的成功应用离不开恰当的透明度定位。调解需在坚持保密原则的基础上适当回应投资争端解决的透明度需求，其透明度应总体介于商事调解的保密与投资仲裁的透明度之间。在构建投资调解透明度规则时，仍需考量其他诸多因素，不存在普遍适用的最佳透明度。
关键词：投资者与东道国争端解决；调解；投资仲裁；透明度；透明度例外
6.论大数据分析方法在国际投资法领域的运用
作者：温志媛（厦门大学法学院）
内容提要：国际法领域自20世纪70年代开始引入社会学研究方法并于20世纪80年代兴起实证研究方法。至今，国际法量化研究方法已形成丰富的成果并逐步向大数据分析阶段演进。本文总结了现有研究成果，并发现国际投资法量化研究的成果主要集中于国际投资条约文本和少量的国际投资仲裁中。受数据体量、分析工具、研究问题选取等因素影响，量化研究的结论存在局限。随着大数据分析方法的引入，国际投资法尤其是国际投资仲裁的研究将得到进一步的发展。
关键词：国际法；量化分析；大数据分析；国际投资法；国际投资仲裁
7.数字国际投资法律的平衡之治
作者：林健（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：在数字经济发展的背景下，世界范围内的数字不平衡和数字投资监管法律滞后问题备受关注。外国投资是推动数字经济发展的重要融资方式，外国投资监管法律是东道国权力和投资者利益平衡的保障。因此，各国需要从国内和国际两个层面促进数字投资政策和法律的制定与发展，抓住数字化发展的机遇，缩小数字不平衡;促进投资监管法律对数字经济负外部性的规制，减小数字投资监管的不确定性，保障国家公共利益与投资者利益的平衡。
关键词：数字经济；数字投资；数字投资治理；国际合作
【国际经济法专题】
8.“一带一路”格局内的税收仲裁机制构建
作者：何志鹏；辛丹丹（吉林大学理论法学研究中心，法学院；吉林大学法学院）
内容提要：随着“一带一路”倡议的深入推进，“一带一路”沿线国家的经济交往愈发密切、频繁，随之而来的跨境涉税争议问题日益突出。“一带一路”沿线各国历史、文化、宗教和法律制度等诸多方面的明显差异，构成有效调和税收争端的重大障碍。与此同时，作为国际税收争议解决传统方式的相互协商程序，长期以来存在的各种缺陷正愈发凸显，饱受诟病。基于税收仲裁机制在国际税收领域蓬勃发展的趋势，结合中国在内的“一带一路”沿线国家的客观需求，中国应引领构建适合“一带一路”区域经济发展要求的税收仲裁机制，转变思维定式，化被动为主动，坚持共商、共建、共享原则，协调好相互协商程序与仲裁之间的关系，利用中国自身的组织优势，注重平衡税收可仲裁性与国家主权的利益冲突，建立税收仲裁案例库，提高仲裁透明度，实现对“一带一路”税收仲裁机制的构建。
关键词：一带一路；相互协商程序；税收仲裁机制
9.国内法域外适用的反制急先锋——法国阻断法研究及启示
作者：李凤宁（海南师范大学法学院）
内容提要：在反制美国法域外适用的各国立法中，法国阻断法是制定最早、使用最频繁的立法之一。该法规定了对外通信禁止措施，在一定条件下禁止向外国传递有关经济、商业、工业、金融或技术事宜的信息或文件。不过，该法在法国国内的实施情况并不理想，在国外也未获足够尊重和认可。美国法院通过国际礼让分析并以法国阻断法无现实起诉风险等为由拒绝认可法国阻断法的效力。中国亦处于类似境地，故应吸取法国阻断法的教训，对违法向境外提供信息、执行冻结扣划命令的应予依法处罚，以在美国法院的国际礼让分析中获取有利地位，并可利用律师-客户法律特权和工作成果等制度来对抗美国法院的取证请求。
关键词：法国阻断法；国内法域外适用；域外取证；《海牙公约》；国际礼让分析
10.金融稳定视角下宏观审慎监管与货币政策协调制度研究
作者：李婧（东北财经大学法学院）
内容提要：随着我国金融市场改革和对外开放步伐的不断加快，金融风险防控局势日益严峻。作为国际社会最新的研究成果——宏观审慎监管在防控系统性风险方面承担着重要角色，其与传统的货币政策共同防控风险成为诸多国家的不二选择。但不可忽视的是，宏观审慎监管与货币政策在其目标、措施等方面存在着很大的不同，直接导致在风险防控方面可能会出现效果冲突或者叠加，面临防控无效或用力过猛的结果，因此，厘清两者之间的关系并进行相应的协调制度构建对于金融风险的有效防控具有重大意义。在全面考察两者关系的基础之上，本文提出从四个方面构建协调制度：一是对两者目标进行协调，货币政策的实施需要加入金融稳定的立法考量；二是对两者职能进行协调，明确货币政策部门与宏观审慎监管部门的职责权限；三是对两者有关措施进行协调，相关部门自行协商先行，国务院金融稳定发展委员会为最终裁决机构；四是对两者产生的争议进行协调，授权国务院金融稳定发展委员会解决争议的权力。通过对以上协调制度的构建，以期达到对风险能够进行全面科学的防控，有力地维护我国金融稳定。
关键词：宏观审慎监管；货币政策；协调制度
11.UCP 600信用证失权规则研究
作者：王金根（泉州师范学院陈守仁商学院，中国政法大学比较法学研究院，中国政法大学国际银行法律与实务研究中心）
内容提要：信用证失权规则是信用证严格相符原则的对应物，是平衡严格相符原则偏重开证人利益的结果。正是因为失权规则与严格相符原则、独立性原则等的相互配合，使得信用证付款确定性、迅捷性目标得以实现，并使之成为一种与一般担保合同相区别的高效、可靠、低廉的独特付款机制与融资机制，最终确保信用证交易当事人对信用证付款融资机制的信心。不仅开证人(或保兑人)拒付通知本身不符合UCP 600第16条规定会导致失权规则之适用，而且，开证人未能根据其拒付通知表述或未能根据受益人要求及时、完整、无条件将拒付单据退回受益人或交单人的，也将会导致失权规则的适用。实际退单不当构成失权不仅是国际银行界所长久确立之立场，更是实现拒付通知失权规则目的的必然要求。我国最高人民法院在仁和国际有限公司诉光大银行杭州分行信用证纠纷案中对UCP 600第16条失权规则的解释与结论并不妥当。
关键词：UCP 600；拒付通知；实际退单；失权规则；仁和案
12.美国反垄断法下类雇员团结权的保护及其对我国的启示
作者：刘诚；汤晓莹（上海师范大学；上海师范大学哲学与法政学院，纽约城市大学劳动关系学院）
内容提要：雇员团结权一直面临反垄断法与劳动法的冲突与碰撞。在美国，立法者区分受《国家劳动关系法》保护的“雇员”和不受保护的“自雇者”，仅使得前者行使团结权的行为免受反垄断法规制。但仅通过对《国家劳动关系法》或者反垄断法规则作出解释无法有效保护类雇员团结权。基于现实需求以及“自由劳动”的宪法精神，联邦立法应借鉴一些州的立法经验和法院判例，直接干预反垄断法与劳动法的中间领域。我国也应该借鉴这些立法经验，从集体权利层面探讨保护不具有明确用人单位的劳动者。
关键词：反垄断法；劳动法；类雇员；团结权
《中国政法大学学报》2020年第4期要目
（CSSCI扩展版）【法治文化】
1.现代性视域下的韩非法思想研究
作者：解启扬（中国政法大学）
内容提要：作为法家的集大成者，韩非子汲取《老子》的“道”思想与荀子的人性论思想作为其法思想的精神根基，兼收并蓄先秦法家诸子的法思想，从而形成先秦法思想的高峰，也是中国法思想极为重要的内容。韩非对法的性质、法的形式、法的功能都做出了具体的规定，并从发展的观点指出法应与时俱进。韩非的法思想，成为中央集权思想的法律支持，富国强兵的工具，在中国历史上影响甚大，其积极意义与消极价值都非常明显。从现代性视域审视韩非法思想，发掘其中的现代性基因，运用哈贝马斯的现代性思想，昌明传统，融化新知，对韩非法思想做现代性诠释，注入符合时代精神与现代文明的内涵，使韩非法思想现代化，既是中国传统思想的现代绵延，又是中国传统的创造性转生。
关键词：韩非；法；现代性；价值；诠释
2.论美国反性骚扰的法治化进程
作者：单纯（中国政法大学人权研究院）
内容提要：性骚扰是美国社会中普遍存在的一种人权侵害现象，也是民权法案涉及的核心议题。在“平等权利”的宪法原则指导之下美国的人权法治化进程经历了民族独立、废除黑人奴隶制度、争取种族平等权利和反对性别歧视四个阶段，完成了几部具有里程碑意义的法律文件——《独立宣言》、《权利法案》、《解放黑人奴隶宣言》、罗斯福“四大自由”的国情咨文或“第二权利法案”以及《1964年民权法案》。在法律文件谱系中，从“生命、自由和追求幸福”到“言论自由、宗教信仰自由、免于匮乏的自由和免于恐惧的自由”是一种普遍人权观念的表述，而禁止“因种族、肤色、宗教、性别或民族而形成的歧视性待遇”则是更加具体化的民权，它以第七章专门条款的形式写入《1964年民权法案》，而在涉嫌民权侵害的判例中，第七章的司法解释和法律适用最集中的就是违反“平等权利”原则的“性骚扰案”。在“亚历山大诉耶鲁大学”案和“美驰银行诉文森”案这两个经典判例中，“性骚扰”以一种特殊的民事侵权类型在美国司法体制中得以确立，形成“交易型性骚扰”和“敌意环境型性骚扰”两个基本形态，其特色是作为加害方的性强势者为权力持有者，而被侵害方则为性弱势的自然权利持有者，故诉讼的客体是雇主——性强势方的权力赋予者，侵权发生的缘由则与就业密切相关且案发地多为工作场所。性骚扰侵权与传统刑法的强奸罪不同，因当事人不平等的身份，“同意”不作为侵权排除要件，举证责任倒置，以明示雇主作为性强势赋权者的积极义务；工作环境恶化亦可以成为被侵害人的申诉理由，司法救济亦可以在补偿之外追加赔偿。反性骚扰的法治化进程不仅推进了美国社会的“性正义”议程，而且对基于联合国宪章精神的国际人权事业亦有积极的启发意义。
关键词：民权法案；性正义；性骚扰；身体自治权；性强势
【学术论衡】
3.年龄与认知：“降低刑事责任年龄”引发的思考
作者：邓君韬（西南交通大学公共管理与政法学院）
内容提要：基于应对恶性案件低龄化而主张降低刑事责任年龄的观点值得审视。特定年龄主体所对应的社会认知，以及对特定年龄主体的刑法态度，其实质在于如何看待主客观相统一的刑法责任主义，这既关乎犯罪圈划定以及“犯罪论与刑罚论”的相互关系，又关涉国家公共政策和少年司法制度的社会效果。在推动预防未成年人违法犯罪治理体系和治理能力现代化的目标之下，收容教养的存废争议与工读学校的发展势微应予重视。
关键词：刑事责任年龄；主客观相统一原则；未成年人保护
4.市场准入负面清单制度与产业法协同性考量
作者：杜永波（中国政法大学民商经济法学院，大理大学法学院）
内容提要：市场准入负面清单制度是国家经济治理的一项重大制度创新，其具有“统一市场准入体系”与“产业结构调整”双重制度价值。在产业结构调整范畴，产业法与市场准入负面清单制度处于同一个“结构体系”且具有较高的协同性。两者的协同性体现在：制度价值的同一性和实现机制的互补性。“中观市场”是两者共同作用于产业结构的重要介入平台。市场准入负面清单制度与产业法协同性探讨同时揭示了，完善产业法律制度的必要性以及统一“市场运营”和“市场退出”监管标准的客观需求性。
关键词：负面清单；市场准入；产业法；协同性；产业结构
5.论ICSID仲裁临时措施的约束力理据与中国启示
作者：张春良；周大山（西南政法大学国际法学院）
内容提要：《关于解决国家与他国国民间投资争端公约》第47条规定了“建议性”临时措施，该表述触发了临时措施是否具有约束力的争议。实践中国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁庭通过命令说和职能说两种观点赋予临时措施约束力，但命令说有违文义解释的基本原则；职能说又立足于似是而非的类比论证。临时措施所保护的权利才是其具有约束力的正当理据。权利与义务的对应揭示了临时措施虽然是仲裁庭之“建议”，但基于当事人承担的义务因素而获得约束力。ICSID仲裁临时措施约束力的困境堪为镜鉴，中国应更新现有投资协议中有关投资仲裁临时措施规定过于“谨慎”的模式，并在为“一带一路”倡议供给投资仲裁临时措施规则时增加担保措施和公共政策损害补偿措施的内容，以在保护投资者权利与避免东道国权益受损之间实现中道平衡。此种新的“义利观”是塑造支撑“一带一路”倡议的区域性投资仲裁机制的向心力量。
关键词：ICSID仲裁；临时措施；约束力；“一带一路”倡议
6.多边贸易体制中单边措施适法性问题研究
作者：翟语嘉（中国政法大学国际法学院）
内容提要：多边贸易体制在实现全球贸易自由化的同时，允许成员方基于核心利益或公共政策目标采取单边措施。以GATT第20条和第21条为依据，单边措施被赋予了合法性基础又受国际规则所限制，在争端解决机构的司法裁决中，也以审慎的方式为单边措施的适法性留下空间。但由于单边措施规范的简陋以及司法判例审查标准的摇摆，导致单边措施滥用、误用问题严重。在维护WTO既有规则和多边贸易体制的前提下，可以通过完善司法造法的方式推动单边措施法律制度构建，并且应当保证单边措施的平等适用。
关键词：单边措施；多边贸易体制；一般例外；安全例外
7.虚拟破产罪的补辑路径——以“虚假破产行为”认定为中心
作者：付中华（中国政法大学民商经济法学院，最高人民法院）
内容提要：当前我国司法实践中虚假破产罪的入罪率处于低迷状态，主要源于虚假破产行为的认定存在缺陷。应当将破产失序作为认定虚假破产行为的基线：只要行为严重破坏破产制度，扰乱债务清偿关系等破产法律关系，就可认定为虚假破产行为。这里的“破产”不仅可解释为通过破产程序而实施的行为，亦应包括在破产程序中实施的行为。破产行为始于行为人不能清偿到期债务，并且资不抵债或明显缺乏清偿能力的状态。只有当逃避债务与债务人财产不当减少存在直接因果关系时，才能归入虚假破产罪的“逃避债务”的范畴。对罪名中的“虚假破产行为”应当作扩张解释，无论是破产无效行为、可撤销行为还是其他处分、转移财产等行为，都应当纳入虚假破产罪的行为方式。
关键词：虚假破产罪；欺诈破产；财产处置；虚假破产行为
8.有故事的诗——从《七星曜我》看莫言的诗歌写作
作者：黄华（首都师范大学文学院）
内容提要：莫言自称“讲故事的人”，他近年发表的诗歌可以被称为“有故事的诗”，这不仅因为莫言改用诗歌讲述故事，而且因为它代表莫言创作上的新变化，组诗《七星曜我》作为莫言诗歌的代表作，其丰富多变的空间书写、张弛有度的叙事策略，让这场中外作家之间的交往互动成为当代中国文学“走出去”的一个象征。从在《红高粱》、《天堂蒜苔之歌》等小说里穿插仿民谣、仿唱词，发展为现代诗歌写作，甚至诗体小说创作，莫言在诗歌创作的道路上越走越远，他的跨文体写作实践也日趋成熟。
关键词：莫言；诗歌；《七星曜我》；空间书写；跨文体写作
【“后真相”问题笔谈】
9.“后真相”问题笔谈
作者：李德顺；孙美堂；陈阳；李世伟；韩功华；阴昭晖（中国政法大学；中国政法大学马克思主义学院；北京化工大学马克思主义学院；中国政法大学人文学院；中国政法大学；清华大学，中国政法大学）
【新冠疫情防控法治专题】
10.基于风险预防的疫情预警机制反思
作者：郭红欣（中南财经政法大学法学院）
内容提要：风险规制迫使国家任务从危险防止转向风险预防。风险识别、风险预警和风险防范措施实施是风险预防的三个关键环节。目前我国疫情防控法律制度体系已经形成，但其中预警机制未能突出风险识别的制度功效，预警依赖于对危险的确定性判断，加之预警程序拖冗，无法实现及早发现风险并予以警示的作用。风险预防下的预警机制功能定位应当是风险沟通；其触发原则是疑有从有；疫情风险的识别极其依赖专业人士，疫情预警机制应当由专业人士启动；预警机制应当独立于预案的启动，在预警期内政府的职责包括公示决策信息，以及按照应急预案筹备应急物资。
关键词：风险预防；风险识别；预警机制；应急预案
11.“天人合一”思想在生态文明法治建设中意义
作者：葛枫（中国政法大学）
内容提要：“天人合一”是我国古代最具代表性的思想，它将天和人作为一个统一体来看待。“天人合一”思想中蕴含着丰富的生态智慧：将人和自然视为有机整体，敬畏自然，顺应自然，感恩自然，尊重自然规律，认为“诚”既是天德也是人德，主张节欲、去私。“天人合一”思想中的生态理念对于完善我国现行生态文明法律体系和法律制度具有启发与指引价值，对《野生动物保护法》的修改也有一定的指导意义。
关键词：天人合一；生态伦理；生态文明；野生动物保护法
12.突发公共卫生事件刑法介入的特别模式——从妨害传染病防治罪切入
作者：朱笑延（吉林大学法学院）
内容提要：突发公共卫生事件中的刑法介入是一个纵贯立法、司法、执法三个环节的整体性问题。基于刑事治理的必要性和疫情防控的复杂性，立法介入应该在事前提供全面化、原则化的制裁依据。随着疫情防控期间流行病学认知的强化、防控措施的成型，司法介入需以“有罪/无罪”“轻罪/重罪”的二值代码对原则化立法精确解释。在立法、司法的既定介入框架下，执法介入需以谦抑性和人性化为底线，提升刑法微观适用的法治水平。以特殊时期的特殊介入模式框架为基准，妨害传染病防治罪宜适度扩充立法上的附条件启动模式，借助司法解释将复杂化的疫情防控精准转译，制度化固定非常规的执法理念与执法方式。
关键词：新型冠状病毒；疫情防控；刑法介入；妨害传染病防治罪
13.重大疫情下刑事案件远程庭审的运行与省思
作者：顾亚慧（中国人民公安大学）
内容提要：远程庭审依托网络视频技术，具有突破时空限制的优势，与重大疫情防控期间刑事案件审理与秩序维护需要相契合。从实践来看，远程庭审运行潜藏多重风险，技术性要素欠缺与庭审规范化要求相背离，程序规范阙如使其与权利保障要求存在张力，线上审理形式对庭审实质化有所冲击，从而对社会审判需求呈弱回应性。为弥补社会需求旺盛而远程庭审制度供给不足之间的矛盾，应提升远程庭审对信息化技术的适应力，以权利保障与庭审实质化为着力点，聚焦解决远程庭审的短板和弱项，促使远程庭审由“即视审判”迈向“即视正义”。
关键词：远程庭审；重大疫情；即视正义；实质理性
14.论疫情背景下个人信息保护——以比例原则为视角
作者：江海洋（北京大学法学院）
内容提要：疫情背景下，包括患者、疑似患者及密切接触者在内的个人信息的收集与利用对疫情防控与社会情绪的稳定具有重要作用。在个人信息的处理过程中，难免侵害公民的信息隐私权，同意原则难以作为收集、利用公民个人信息的合法事由。疫情防控符合公共利益，为维护公共利益而损害公民信息隐私权具体的行为是否具有合法性的判定，需要引入比例原则予以检视。比例原则要求以防疫为目的而收集、利益个人信息的行为，应满足目的限定原则及数据最小化原则。在衡量信息隐私与公共利益时，需要明确信息隐私权的公共利益属性及其社会价值，避免信息隐私权在与公共利益衡量时毫无招架之力的现象。
关键词：疫情；信息隐私；公共利益；比例原则
15.疫情防控中个人信息保护的边界——一种利益相关者理论的视角
作者：唐彬彬（中国人民公安大学法学院）
内容提要：疫情防控中的个人信息具有多重价值和利益，涉及到个人、国家、社会公众等多方利益相关者，个人利益并非立法唯一保护的客体。基于疫情防控需求，对个人信息的收集与处理在个人信息保护上存在一定不足：扩大信息收集主体可能加大个人信息泄露风险；知情同意的例外减少了信息主体对信息使用的参与度。从相关者的利益衡量来看，在具体的社会背景下，基于法益位阶以及疫情防控措施全面、效率的考量，对部分个人信息保护利益的限制具有正当性。但是，应当在事后通过强化个人信息保护机制，对上述个人信息利益的限缩予以矫正。从个人信息利益多元化的本质出发，疫情防控中合理、正当的个人信息保护应当从两个维度入手：一是构建“宽进严出”的个人信息保护机制；二是强化个人健康医疗信息的特殊保护。
关键词：疫情防控；个人信息；利益相关者；利益衡量
-END-
责任编辑 | 华铭章
审核人员 | 张文硕
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