法学核心期刊2020年第3期要目汇编（二）
【论文】
1.公司组织意思表示之特殊构造
——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力
作者：蒋大兴（北京大学法学院）
内容提要：私法以自然人为原型构造了法律行为理论，进而对法律行为理论中的核心部分——意思表示——予以成文化，形成了民法中“法律行为－意思表示”之核心规范群。自然人意思表示规范构造中最大的问题是人类思维的“非可视性”，因此，如何发现自然人内心意思与表示行为之不一致就成为极困难的问题，全部私法中的“法律行为－意思表示”规范的重心均系围绕这一目标而展开——致力于类型化表示行为与内心意思不一致之情形，要么视为法律行为不成立，要么视为法律行为无效或可撤销。公司组织乃自然人与资本之结合团体，属法律上拟制之主体人格，其意思表示构造源于自然人又超越自然人。公司组织体的意思表示具有复数性/多元性、可视性、程序性及意思形成与意思表示分离性的特点。尤其是，公司组织的内心意思是表示出来的，本身是一种意思表示过程。因此，法人的意思表示是复杂的构成（内部意思表示＋外部意思表示），公司意思表示构造中存在两类法律行为：一类是公司内部意思形成之法律行为；另一类是公司意思外部表示之法律行为。长期以来，人们对公司意思表示构造中的上述两类行为，在法律效力上都是采取“划界处理”的，法律将公司组织内部意思形成——公司决议——的效力局限于公司内部，使其与公司意思表示——外部交易行为——的效力区分开来。此类观点忽略了特殊情形下公司决议之效力可能具有外部扩张性，此种外部扩张要么是通过法律规定进行，要么是通过合同约定进行。在合同约定之情形，公司内部股东会/董事会决议可能被理解为交易合同之生效条件抑或缔约时公司合意之构成部分，本来在公司内部生效的股东会/董事会决议，其效力均可因此扩张至合同相对人。由此，组织性代表/代理多为“不完全性代表/代理”。认可公司内部决议的外部效力，可能是尊重法律及合同的结果。因此，我们需进一步反思，对公司意思表示之“划界处理”的传统，是否在任何场景下都更有助于交易安全。
关键词：公司；内心意思；表示行为；决议；效力
2.股权代持的权利架构
——股权归属与处分效力的追问
作者：王毓莹（最高人民法院）
内容提要：股权代持中的股权归属与处分问题既涉及到合同法，也涉及到公司法；既涉及到名义股东与隐名股东之间的关系，亦涉及到隐名股东与其他股东、公司以及债权人之间的关系。股权代持的法律性质、股权归属和处分问题一直以来都是理论和实务上迫切需要解决却又悬而未决的问题。明确股权代持的法律性质与股权归属是理顺代持股权处分效力的必要前提。委托代理说能够妥当地解释股权代持法律关系。在委托代理说下，当且仅当其他股东对隐名股东之存在不知情且半数以上不同意隐名股东显名时，代持股权归属于名义股东，反之则归属于隐名股东。在明确代持股权归属后，可进一步明晰代持股权处分的效力，在无权处分的场合下，可以构成股权的善意取得；仅有善意交易相对人得强制执行代持股权。
关键词：股权代持；委托代理说；股权归属；股权处分
3.论德国民法上的所有人占有人关系
——兼评我国《民法典》第459-461条之规定
作者：席志国（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《德国民法典》第987条以下用17个条文规定了一种极其特殊的法律关系：所有人占有人关系（Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses）。该法律关系是指在构成了第985条所规定的所有人得请求无权占有人返还标的物之要件时，所有人与占有人之间所发生的损害赔偿请求权、孳息及用益利益返还请求权以及占有人的费用偿还请求权所构成的附从性请求权（Nebenansprüche）关系。《德国民法典》的起草者构建该特殊法律关系的基本法思想是其一以贯之的“在保护权利人与交易安全之间进行最佳之平衡”。基于该法思想，所有人占有人关系原则上应当作为封闭性法律关系，排除与侵权行为请求权、不当得利请求权、无因管理请求权等其他请求权的竞合。然而，由于利益状态复杂，故学说又不得不发展出各种例外，从而形成相当复杂的法律关系。德国法上所有人占有人关系对于理解我国《民法典》第459、460、461条极具启发性，对于我国法上所有人占有人关系之构建颇具借鉴意义。
关键词：所有人；占有人；损害赔偿；孳息返还；费用偿还；
4.法益概念与刑事立法正当性检验
作者：陈璇（中国人民大学法学院）
内容提要：在整个刑事立法正当性检验机制中，法益概念仅涉及目的正当性，它是一个全体法秩序共有的概念。从1834年至二战结束前的法益概念，并不具有限制立法的功能。直至二战结束后，法益理论才找到了可能发展出立法批判力的实体根据，即宪法。法益论所奉行的专注保护对象的片面思维，决定了它对于划定刑事立法正当边界所能发挥的作用是极为有限的。由宪法高度开放和包容性所决定，我们难以在完全脱离刑罚手段视角的情况下，对抽象的刑法保护目的进行有效的限制。未来，刑事立法的正当性理论一方面应借助宪法教义学，从真实目的的识别和目的合宪性的检验两方面拓展和深化目的正当性的内容；另一方面应实现思维重心从保护对象正当性向保护手段之合比例性的转移。
关键词：法益；宪法；目的正当性；刑事立法；比例原则
5.因果力比较在结果归责中的功能
作者：蒋太珂（华东政法大学科学研究院）
内容提要：以行为主体对介入因素是否具有预见可能性为核心标准的归责方案，不能妥当地评价现实发生的因果流程，这是催生因果力比较标准的实践动因。预见可能性标准和因果力比较标准不是互斥关系。其中，前者发挥确定行为主体能够利用或者支配的因果流程的范围之功能，后者发挥确定行为主体应当预见到的因果流程的范围之功能。实行行为的危险对结果的因果力较大，意味着介入因素只是导致了因果流程的修正，并未使法益状态发生实质恶化。根据比较对象的不同，因果力的比较有不同的类型规则。通过因果力比较标准划定的因果关系范围，只是确定了归责评价的事实基础，而非归责评价的合理范围，其不能取代客观归责理论。
关键词：预见可能性；因果力比较；自我负责；因果流程修正；类型化
6.论正犯标准的规范性重构
——从“实际作用”转向“规范能力”
作者：秦雪娜（北京理工大学法学院）
内容提要：相较于直接进入量刑层面的单一制，区分制于定罪阶段先期实现了对参与行为的差异性规范评价，真正实现了对共同犯罪的精巧解释。然而，现有的正犯标准，无法彰显区分制的优势。正犯标准实质化的路径以“重要作用”、“犯罪事实支配”这类具有偶然性的事后作用为准据，非但无法识别参与行为的规范性差异，反而导致正犯类型和主犯概念不分、区分制与单一制趋同的被动局面。回归形式标准的解决路径，更是忽视了正犯类型的规范属性，实为理论的倒退。为真正彰显区分制的体系优势，应将正犯标准从行为后的“实际作用”，转向行为时的“规范实现能力”。这一指向构成要件的具体的行为能力，能够真正体现正犯区别于主犯的独立个性，而且是认定正犯的唯一的规范性标尺，其既不承认存在不同的正犯类型，亦不认同正犯的直接-间接模式。
关键词：单一制；区分制；正犯；共犯
7.风险治理现代化中的公民知情权保障
作者：周佑勇；朱峥（中共中央党校（国家行政学院）政治与法律教研部；东南大学法学院宪法学与行政法学院）
内容提要：面对现代风险社会，公民知情权保障已成为风险治理现代化的逻辑起点，迫切需要纳入法治化的轨道。在从秩序中心主义转向权利本位主义的风险治理现代化中，公民知情权作为一种新型的综合性权利，并非仅限于实现民主参与，亦日益凸显其特有的社会参与功能。然而，风险治理现代化中的公民知情权保障却面临着风险信息发布权限的高度集中性、前置程序的封闭性以及发布空间的单向性等法治困境。因此，必须构建完善公民知情权的法治保障机制，进一步健全类型区分的风险信息发布机制、判断机制与多元互动交流机制，并借助现代科技不断提升政府和社会公众的风险信息能力。此外，还应从根本上把知情权作为公民的一项基本权利写入宪法，加强其在根本法上的基础性的整体保障。
关键词：风险信息；治理现代化；公民知情权；法治保障
8.证券行政和解制度分析
作者：席涛（中国政法大学法与经济学研究院）
内容提要：证券行政和解的实质是行政相对人缴纳行政和解金，补偿投资者损失，以此替代行政处罚决定。证监会实施证券行政和解制度，是证券监管理念的转变与执法方式的创新。2015年证监会制定《行政和解试点实施办法》，试点证券行政和解，但2015年至2019年共实施2件行政和解案例，实践表明，严格的适用范围与适用条件限制或阻碍了证券行政和解制度的实施。我国2019年新《证券法》从法律上建立了行政和解的投资者保护制度。为实施新《证券法》的行政和解制度，坚持证券市场投资者保护的理念，证监会需要修改《行政和解试点实施办法》中相关适用范围与适用条件的规定，促进证券行政和解制度的执行与实施，并体现证券行政和解制度所应具有的及时性、低成本与高效率特征。
关键词：证券行政和解；适用条件；投资者保护；成本与收益
9.规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能
作者：卢超（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：2014年我国《行政诉讼法》修订后，行政规范性文件附带审查正式成为法定装置。通过对近年来我国相关司法判例的梳理与调研访谈，却不难发现，地方法院往往借助诸多隐形策略，来规避附带审查的司法适用。对于这些消极现象，除了“嵌入式法院”的传统解释之外，法院对规范性文件公开评价以及差异化判断所附带的制度风险，也是司法消极态度的重要缘由，除此之外，附带审查所设定的审查标准存在偏差，没有考虑到现代行政国家下法院的“机构能力”局限。但是，从积极角度来看，规范性文件附带审查装置也愈发显现出一定的枢纽功能，附带审查装置通过司法建议工具向各类有权处理机关传递合法性讯号，未来有望与其他审查机制相配合，以实现对行政规范性文件的立体化治理。
关键词：规范性文件附带审查；行政诉讼；嵌入式法院；审查标准；机构能力；行政自制
10.行政处罚责任主义立场证立
作者：熊樟林（东南大学法学院）
内容提要：责任主义作为尊重意志自由的民主立场，已经在我国侵权法和刑法中获致制度化。但其在行政法上却顺延行政两造而呈现出差异化文本，《行政处罚法》拒绝了有责性原则，奉行客观归责。这从根本上否定了行政处罚的民主取向，是历史上公平、公正价值让位行政效率的陈旧观念。实际上，违法并不能代替有责，责任主义具有独立的评价功能，行政相对人只有在主观上存有过错的情况下才能归责。这既是新近公法理论的一致主张，同时也是比较法上的常见规范。并且，以“经验法则”为中心的双元规范责任论，能够最大程度缓解行政机关证明有责性的技术压力。因此，应凭借此次《行政处罚法》修改契机，吸纳责任主义精神，丰富《行政处罚法》中的责任条款，建构主客观相统一的行政处罚归责体系。
关 键 词：应受行政处罚行为；有责性；主观过错；意志自由
11.监察委员会职务犯罪调查的性质及其法治化
作者：刘计划（中国人民大学法学院）
内容提要：推进国家监察体制改革组建监察委员会，延续了增设侦查机关进而不断缩小检察机关直接受理案件范围的改革趋势，实现了职务犯罪侦查机关的专门化，既有必要性，又有正当性。监察委员会依据《监察法》行使职务犯罪调查权，致调查程序不受《刑事诉讼法》规范。而《监察法》和《刑事诉讼法》区分职务犯罪调查与侦查的做法，也给“两法”衔接带来诸多法律冲突的现实风险。从刑事诉讼职权配置来说，职务犯罪调查即是侦查，故监察委员会行使职务犯罪调查权时，理应遵循相关法律关于侦查机关职权的规定。从人权保障的角度来说，职务犯罪监察调查程序中对被调查人权利保障的水平不应低于监察体制改革前的水平。我国未来应当不断推进职务犯罪调查程序的法治化，实现惩治职务犯罪与保障基本人权的有机统一。
关键词：监察体制改革；职务犯罪调查；侦查；留置；监察调查法治化
12.民事电子诉讼规则构建论
作者：高翔（西南政法大学人民法庭研究中心，重庆市高级人民法院）
内容提要：电子诉讼规则缺失是电子诉讼热背后的隐忧。电子诉讼的内在机理是互联网技术对诉讼活动各组成部分的重组。电子方式作为一种诉讼载体，对当事人、诉讼权利、诉讼程序、诉讼阶段等其他诉讼活动组成部分产生影响，应在影响力分析基础上构建电子诉讼适用的共性规则。由诉讼原则修正、诉讼规则构建、具有共性规律的程序机制所构成的规则体系，在电子诉讼适用中具有诉讼法哲学的方法论意义。在适用主体方面应区分普通用户与特定用户；在适用阶段方面应建立审前程序与庭审程序二元化规则；在适用位阶方面应建立全程与阶段电子化分类适用规则。通过建立电子诉讼失权、当事人程序异议、线上线下转换、电子庭审场所分类设置、破坏电子诉讼秩序惩戒等程序机制，保障电子诉讼顺利推进。
关键词：民事电子诉讼；诉讼原则；诉讼规则；程序机制
【法政时评】
13.日本野生动物保护立法及启示
作者：刘兰秋（首都医科大学医学人文学院）
内容提要：日本基于环境与生态保护、维护生物多样性、生物安全、生态平衡以及公共卫生等多元理念建立了健全的野生动物保护与管理法律体系，对野生鸟兽实施“全面保护”下的分类保护与管理制度，并在“有限利用”原则下对野生鸟兽利用进行全过程精细化严格规制。我国野生动物立法理念与制度设计均有失偏颇，《野生动物保护法》基于“资源保护与利用”理念对野生动物进行“有限保护”与“广泛利用”，对野生动物利用亦缺乏全链条的严格规制。我国宜适度借鉴日本经验，基于科学、多元的立法理念构建系统的野生动物保护法律体系，建立除鱼类之外的脊椎动物全面保护与有限利用制度，对野生动物利用进行全面、全程的精细化严格规制。
关键词：日本；野生动物；全面保护；有限利用
【环球评论】
1.美国算法治理政策与实施进路
作者：陆凯（美国耶鲁大学法学院）
内容提要：随着大数据相关技术的发展，越来越多的政府和私人主体开始利用算法进行日常事务和决策的处理。美国法学界对如何规制算法对于法律的影响，诸如正当程序、透明度、隐私、责任和问责等问题已有许多的讨论，既有对现有法律的再解读，也涉及新制度的提出。同时，美国政府在这一方面也有积极的响应，已出台多个文件以确立人工智能的治理战略和指导原则，并持续更新。在具体领域，联邦和州政府通过立法和司法判例已经取得了一些算法治理的成果。行业自律监管和社会组织也在算法治理的问题上提供了有益支持，通过合作建立新制度或直接致力于影响法律修改等方式来推动算法治理的发展。
关键词：算法治理 人工智能 算法歧视 算法透明度 算法问责
2.美国启动刑事缺席审判的规范限定与司法裁量
作者：初殿清（北京航空航天大学法学院)
内容提要：美国启动刑事缺席审判相关制度围绕着被告人审判在场权展开，在规范限定与司法裁量共同作用下形成制度全貌。《联邦刑事诉讼规则》第43条是该领域的重要规范，但却并非其全部，而相关司法裁量更是呈现为三类裁量交错的立体结构。美国启动刑事缺席审判制度的特点，一是对席向心力下的规范限定与实践中司法裁量的强势主导；二是“被告人与审判在场权分离”的正当性是规范限定的核心内容，在理据上包括弃权说与失权说两种理论基础；三是利益分析法在个案裁量中发挥着重要作用。我国的境外型刑事缺席审判制度也可以考虑采用立法划定基本规则、司法裁量具体判断的动态方法，以此应对多样化的案例实践，保障缺席审判启动正当性同时兼顾制度实效。
关键词：美国缺席审判 规范限定 司法裁量 审判在场权
3.数字时代刑事侦查与隐私权保护的界限
——以美国卡平特案大讨论为切入口
作者：朱嘉珺（苏州大学法学院）
内容提要：手机基站定位信息作为一种能够揭示犯罪嫌疑人具体行为轨迹的电子数据，正在为警方新的取证热点。尽管该类数据涉及手机用户的个人信息，却为通信服务运营商所事实存储并处置。因此，围绕着手机基站定位信息的隐私性、权属纷争，以及警方进行手机搜查、证据采集的程序要求等，美国司法界以卡平特案为契机，在全国展开了激烈的争论。本案仅涉及隐私信息标准的制定，还探讨了数字信息时代司法、执法有效性与公民隐私权益间的权衡问题，更进一步将问题延伸至了包括云计算、物联网在内的刑侦技术发展新领域。因此，对本案的研究不仅有助于了解美国在技术升级背景下对刑事侦查与隐私权保护界限的思考脉络，通过梳理其裁判沿革与理论发展，更可为我国隐私权保护标准的制定提供有益借鉴。
关键词：电子证据 隐私权 刑事侦查 大数据侦查 手机基站定位信息
【理论前沿】
4.我国公司人格的基本制度再造
——以公司资本制度与董事会地位为核心
作者：徐强胜（中南财经政法大学法学院）
内容提要：公司具有独立的法人格，其核心要素在于确定并独立于股东的财产制度，最大表征与实现者则为权力界定清晰的管理人制度。现行认缴资本制度使财产区分原则遭到破坏，作为管理人的董事会的执行机关地位并不明晰，股东会、董事长、经理的地位和权力被有意无意地加重或扩大。公司法修改应当废除认缴的注册资本制，建立仅公司实际发行且股东实缴出资部分为公司法定资本的制度。我国公司法采股东优位主义，但董事会仍应是公司的中枢，相关制度的设计应体现出其应有的权力、义务与责任，并以此清晰界定董事会与股东会、法定代表人及经理之间的关系。股东仅因股东身份而围绕着公司产生股东的价值与意义而予以定位，从而更好地体现并实现公司人格。
关键词：公司人格 公司资本 股东会 董事会
5.双层股权结构的“日落条款”
作者：沈朝晖（清华大学法学院）
内容提要：特质愿景理论支持双层股权结构，双层股权结构会增加代理成本，而日落条款则是降低相应代理成本的重要制度。从功能分析的视角来看，日落条款可划分为三类：第一类是缩小现金流权与投票权分离程度的日落条款；第二类是由企业家特质愿景所支持的日落条款；第三类是基于企业生命周期理论与双层股权结构公司的治理弱点与隐患，为了定期审查与转换无效率的双层股权结构而产生的固定期限日落条款。为实现不同类型日落条款的功能，应采取不同的立法方式。对于前两类日落条款，可采取法律强制性规定的方式；对于固定期限日落条款，可采取自由市场派与法定强制派二者中间的“遵守或解释”方式，并可通过此种方式化解相关批评。
关键词：双层股权结构 日落条款 特质愿景理论 “遵守或解释”治理准则
6.互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系
作者：王天玉（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：现行法对劳动的分类是“从属性劳动—独立性劳动”，分别适用劳动法和民法，形成了“劳动二分法”的制度框架和知识体系。随着互联网平台用工的兴起，此种新型劳务给付形态无法根据“二分法”予以周延解释和适当调整。在世界范围内，各国都在试图通过解释现有劳动法规则或创设新规则，以应对平台用工这一问题。德国“类雇员”理论在相当程度上可以作为平台用工的重要解释路径，从“类雇员”的构成要件来看，劳务提供者所为之劳务活动属于“经营性劳动”，具有显著的个人属性，同时其并不是真正的市场参与者，但是其通过平台所获取的报酬具有生存权属性，构成其对平台的“经济从属性”，这些特征都符合类雇员的构成要件。构建平台用工的规范体系应立足于类雇员的定位，通过“民法做加法”的进路，在平台用工合同基础上引入强制性保障机制，包括定价与报酬保障制度、连续在线时长控制制度、职业风险保障制度、纠纷申诉及救济制度等。这些制度能够填补“劳动二分法”下的制度空白，丰富法律对劳动本身的认知、回应与表达，推动制度框架实现“从属性劳动—经营性劳动—独立性劳动”的“三分法转型”，以发展多层次的劳动群体保障体系。
关键词：平台用工 从属性 类雇员 经营性劳动
7.司法解释中的出罪事由及其改进逻辑
作者：石聚航（南昌大学法学院）
内容提要：我国司法解释中存在一定数量的出罪事由。从类型上可分为但书模式、罪后情节模式和预防必要性降低模式。然而，司法解释中出罪事由的逻辑存在一系列瑕疵，主要表现为：过度夸大但书的功能，导致构成要件的虚化；刑事政策不当渗透刑法规范引发出罪评价基准混乱；坚持整体危害评价的立场，导致现有的出罪事由无法有效解决共犯等问题。应当基于区分“不法与责任”“责任刑与预防刑”的立场，对司法解释中的出罪事由予以重构。具体路径为：取消但书规定并通过强化构成要件的实质解释排除不值得刑罚处罚的事项；剔除罪后情节作为出罪事由并按照定罪免刑处理；将预防必要性降低因素从出罪事由调整为刑罚裁量事由；肯定违法性认识必要说立场从而拓展法定犯的出罪事由。通过上述重构，可分层次明晰裁判认定出罪的具体理由，充分展示出罪的逻辑表达，避免出罪标准的混乱。
关键词：司法解释 出罪事由 改进逻辑 犯罪论体系
8.不可靠证据排除规则的理论逻辑、适用困境及其出路
作者：纵博（安徽财经大学法学院）
内容提要：我国司法解释中确立了不可靠证据排除规则，认为当证据的取证操作程序或本身存在某种可能影响其真实性的缺陷时，其证明力存疑，对这类证据要求“绝对的排除”，其理论逻辑是希望通过排除不可靠的证据而防止冤假错案，但这部分排除规则在实践中并未被严格适用，法官适用规则时往往在证据能力与证明力之间“往返流盼”，甚至以证据的证明力较大为由而拒绝排除证据。出现这种情况的原因有两方面，在诉讼制度方面，我国的诉讼结构与不可靠证据排除规则难以兼容，无法实现认定事实责任的分散，并且欠缺有效的证据隔离机制；在证据制度方面，证据能力与证明力并未清晰区分，不可靠证据排除规则缺乏必要的例外。对于我国的不可靠证据排除规则，有几种改革的思路，包括构建一元制审判结构下的证据相对隔离、完善规则的例外性规定、将规则改造为授权式排除规则、将规则改造为证明力判断指导规则，但这几种路径均各有利弊，所以在选择时需要权衡其利弊而谨慎确定改革方向。
关键词：不可靠证据 排除规则 证据能力 证明力
9.魏玛宪法社会权的中国转化
作者：李富鹏（清华大学法学院）
内容提要：以法律的文化转译为视角，通过讨论立宪者的角色设定，可以呈现法律知识之跨文化流通与法律制度生成的复杂机制。20世纪20年代初，张君劢与李剑农不仅最早发表了魏玛宪法的中文译文，还直接参与了联省制宪运动，分别草拟了湖南省宪与《国是宪草》。李剑农的《国是宪草》更影响了林长民1923年中华民国宪法草案的“生计”方案。从文本翻译到制宪实践，中国立宪者透过对魏玛宪法及其制定者柏吕斯的理解，体现了他们对自我的角色设定，并深刻影响了魏玛宪法之社会权的中国转化。这不仅透露出法律之文化转译的中国机理，更奠基了社会权之政策化倾向，从而奠定了不同于魏玛宪法之权利模式的中国社会之宪法整合机制。这预示了频繁变动的可能与社会再造的持续发生，从而成为近代宪法至关重要的中国表达。
关键词：文化转译 魏玛宪法 社会权 基本国策
【国际法研究】
10.《海牙判决公约》与国家相关判决的承认与执行
作者：何其生（北京大学法学院）
内容提要：在国家作为一方当事人的民事诉讼中，《海牙判决公约》作出了如下发展：一是在不影响国家及其财产所享有的特权与豁免的同时，增加了国家相关判决承认与执行的几率，提供了国家相关判决承认与执行的公约路径和国内法路径；二是为国家设置了多层自我保护机制，如特别例外和声明机制，且这些机制具有相当鲜明的特色；三是在国家相关判决承认与执行的规定方面，体现了绝对豁免与限制豁免、促进判决流通与国家利益自我保护的平衡。未来在批准《海牙判决公约》时，我国需要基于届时在管辖豁免和执行豁免问题上所持立场，决定是否依据《公约》第19条作出限制适用声明。
关键词：《海牙判决公约》 国家相关判决 管辖豁免 执行豁免 绝对豁免
11.香港法院对内地破产程序的承认与协助
——以华信破产案裁决为视角
作者：石静霞（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：鉴于内地与香港长期密切的经贸联系，两地法院面临跨境破产案件合作的现实需求。继2001年香港高等法院承认广信破产程序及于债务人位于香港财产的首例判决后，2019年12月香港高等法院作出承认与协助上海华信破产程序裁决，对于促进两地跨境破产合作具有里程碑式的价值和意义。华信破产案裁决表明，香港高等法院承认和协助内地破产程序的法律条件有两方面：一是破产程序符合集体性特征；二是破产程序由债务人成立地法院开启，但并不要求以互惠为前提。与广信破产案相比，香港法院首次在华信破产案中正式承认内地法院任命的破产管理人地位，对其管理债务人位于香港的财产提供适当的协助措施，同时中止债权人对债务人财产的个别执行。跨境破产案件的处理对于我国建设良好的营商环境具有重要促进意义。内地法院宜以华信破产案为契机，改变对跨境破产案件的消极与回避态度，尽快实现破产案件双向合作的历史性突破，从而逐步扩大我国破产司法实践的国际影响力。
关键词：跨境破产案件 华信破产案 广信破产案 破产域外效力 破产程序的承认与协助
【马克思主义法学专栏】
12.依法治国与依规治党有机统一的逻辑及其进路
作者：林华（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：党的十九大报告提出“依法治国与依规治党有机统一”的重要命题，这对于传统法学理论是一个重大挑战。两者有机统一的理论基础、建构两者有机统一的逻辑框架和探寻两者有机统一的实施进路，都需要解释。从“法”和“规”、“国”和“党”、“治国”和“治党”、“依法治国”和“依规治党”这四对语词入手，依法治国与依规治党有机统一的基础在于制度意志统一性、党政权力统一性、法治原则统一性和治理体系统一性。但依法治国与依规治党有机统一的逻辑证成还需要借助依法执政的理念引入与逻辑补强，从而建构“依规治党—依法执政—依法治国”三位一体的理论框架。依法治国与依规治党有机统一的具体进路包括在制度依据层面上党规和国法的衔接，在制度逻辑层面上依法执政的价值嵌入与规范构造，以及在制度实施层面上依法治国与依规治党有机统一的协同实践。
关键词：依法治国 依法执政 依规治党 党内法规 党的领导
【民法典专题】
专题絮语
近些年，我们探索社会改革，总结经验，提出了一系列政策，如农地 “三权分置”， 法律平等保护国家土地所有权和农民集体土地所有权，允许集体经营性建设用地使用权 和国有建设用地使用权一同进入土地市场，奉行同权同价的平等对待等。这些政策来源于实践，又指导改革的实践。对于这些成果，应由法律予以固定。
作者：崔建远（清华大学法学院）
1.民法典编纂争议问题的类型区分
作者：王轶（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：根据讨论的结论是否需要落脚于民法典的规则设计，可以将民法典编纂过程中的争议问题区分为民法问题和纯粹民法学问题。其中讨论结论需要落脚在民法典规则设计上的民法问题，又可以依据关注对象、讨论内容的差异，进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题。民法典编纂过程中，围绕各类民法问题都存在争议，其中争议最大的当属立法技术问题。讨论的结论无须落脚在民法典规则设计上的纯粹民法学问题，也可以依据关注对象、讨论内容的差异，进一步区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、表达技术问题。民法典编纂过程中，纯粹民法学问题的争议主要围绕解释选择问题展开。而民法典编纂过程中的争议问题是否需要落脚在民法典的规则设计上，争议的问题究竟是属于民法问题，还是属于纯粹民法学问题，此类问题属于民法问题中的立法技术问题。换言之，不同类型的争议问题，需要采用不尽相同的讨论方法展开论证，社会实证分析方法在其中发挥着尤为重要的作用。
关键词：民法问题；纯粹民法学问题；社会实证分析方法
2.《民法典》与法官自由裁量的规范
作者：王成（北京大学法学院）
内容提要：一部法典生效后，立法论的工作就要转向解释论。应当从解释论上尽可能使法典妥当地加以适用。与全国人大的立法活动相对，广义的法官自由裁量，既包括最高人民法院制定的司法解释，也包括法官在个案中的自由裁量。《民法典》一方面试图限制法官自由裁量权，另一方面又留下大量法官自由裁量的空间。有自由裁量的空间，就有规则被滥用的可能。《民法典》生效后，最高人民法院会进行大量的司法解释，法官也会进行不计其数的自由裁量。如何规范法官自由裁量，防止规则被滥用，是后法典时代的重要工作。制定司法解释时应当严守法律的授权范围及程序；法官在自由裁量时应当谨慎保守，依照法律解释的基本规则进行个案处理。
关键词：自由裁量；《民法典》；司法解释；九民会纪要
3.意思与信赖之间的代理授权行为
作者：许德风（北京大学法学院）
内容提要：法律世界中不同法律关系以“无因”即不相互影响为原则，而以“有因”为例外。若两个法律关系原本就是相互独立的，自然应当采无因的选择；但基础行为与代理授权行为关系密切的情形并不少见，一律以无因描述，很可能过分拟制地将密切相关乃至浑然一体的基础行为与授权行为区分为两个行为。同样，代理授权与代理行为作为代理安排的有机组成部分，也并不截然可分：虽然代理人可以独立为意思表示，但代理人并不是基于自身的判断完全独立地作出意思表示，而仍受制于本人的意思，这一点在所谓的职务代理（尽管职务与代理并无必然关联）中也同样适用。总之，本人的意思，包括自我决定意思和自我负责意思，仍是本人、代理人与相对人之间关系的重要支撑。虽然学理上在处理代理行为、基础行为与授权行为之间关系时，提出的“外观”的要素有助于更好地理解代理授权行为，但代理行为之于本人的拘束力，仍很大程度上根植于本人的意思之中。
关键词：无因性；代理授权行为；职务代理；意思理论；信赖理论
4.当理想照进现实：从立法论迈向解释论
作者：姚辉（中国人民大学法学院，教育部人文社科重点研究基地民商事法律科学研究中心）
内容提要：除去民法学界既往力主人格权独立成编的观点所阐发的各种理由和意义，民法典人格权编在体系化和科学化方面的价值也同样不容忽略。在将来的民法施行当中，既要处理好民法人格权规范与宪法（基本权利）、行政法等公法之间，以及与商法和知识产权法等临近部门法之间的外部关系，也要认真对待其与民法典各个分编之间的内部关系。作为一部权利法，人格权编体现了权利法定主义与开放的权利体系的有机统一，其创立的人格权请求权类型不仅奠定了独立成编的教义学基础，更以其新型的绝对权保护方式独树一帜。人格权本身是一个不断发展和变动的权利，未来应当更加注重并积极构建更为科学完备的法解释体系，以此更好地辅助立法运行。
关键词：人格权编；民法体系化；人格权请求权；解释论
5.法学实证主义：民法典物权编丛议
作者：汤文平（暨南大学法学院/知识产权学院）
内容提要：物权制度蕴藏着层次复杂的法技术资源和法政策资源，是法学实证主义道路实践的绝佳场域。遵循这一道路将使立法论研究所得视界融合于未来法典解释运行之中，各制度难题中交织的体系技术性因素、一般法政策因素和政治性法政策因素将以此而各得其所。应将具体条文放入移植母本和本土资源中梳理其异同，对大传统和小传统的纷繁方案了然于胸；在法政策和法体系上打开视界，预估其衍生效应，评价其优劣得失；在法律构造和意思自治的角力之间审慎权衡，凸显原本在惯性中被忽略的视角和问题。最终，某些始料未及的创新会自然地涌现，某些非合目的性的“创新”将被刈除，而复归于守成。
关键词：法学实证主义；民法典物权编；法政策学；法体系论
6.论我国民法典上用益物权的内涵与外延
作者：李永军（中国政法大学）
内容提要：罗马法以降，各国民法典中关于用益物权的内涵与外延有很大的不同，均有很强的本土化特征。我国学理及民法典规定的“用益物权”与德国民法典和法国民法典差异巨大，大大缩小了“用益性物权”的范围，主要是受日本和我国台湾地区“民法”影响所致。我国民法典中关于用益物权的规定出现了一个很奇怪的现象：用益物权部分的“总则”规定的用益物权的概念（第323条）与后面的种类规定是矛盾的，“物权内容与种类法定”在我国民法典中出现了“二元分离”的现象——尽管“总则部分”规定了“用益物权可以在动产和不动产上设立”，但在后面的“种类”部分却没有规定动产用益物权。由此出现了用益物权的内涵与外延严重的分裂现象。既然民法典规定“用益物权可以在动产和不动产上设立”，那么，我国用益物权的客体范围是十分广泛的，实际上实现了“物权法定主义缓和”。甚至在消耗物上设定“用益物权”，也不违反我国民法典。另外，在地役权方面必须强调《民法典》第323条规定的为“需役地服务”的基本使命，必须强调地役权是为具体的土地设立而非为人设立，后者不能登记为地役权。因此，采用“登记对抗”无法区分债权效力与物权效力。
关键词：用益物权；地役权；役权；物权法定；动产用益物权
7.民法典动产担保权优先顺位规则的解释论
作者：高圣平（教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：在优化营商环境的政策目标之下，民法典完善了动产担保交易的相关规则。其中，最具革命性的变化之一是形成了由一般规则和特别规则共同构成的优先顺位规则体系。民法典确立了依取得对抗第三人效力的时间先后判断竞存权利之间优先顺位的一般规则，这一规则的适用不以相关权利人的善意为前提。采取登记对抗主义的非典型担保权，如所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权、融资租赁交易中出租人对租赁物的所有权等均可准用该一般规则。动产抵押权和动产质权之间依登记、交付的时间先后定其顺位，亦不考虑权利人的善意或恶意。购买价金担保权超优先顺位规则是优先顺位体系中的特别规则，体现了法律上的特定政策考量，自可一体适用于所有动产担保交易，并应优先于一般规则而适用。
关键词：动产担保权；登记对抗主义；所有权保留；融资租赁；购买价金担保权
8.价款债权抵押权的运行机理与规则构造
作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所，中国社会科学院法学研究所私法研究中心）
内容提要：价款债权抵押权（PMSI）的超级优先效力的正当性基础在于鼓励融资，突破前序浮动担保人的担保垄断位势。在前序担保为固定抵押时，其正当性不无疑问。《民法典》未区分不同种类的动产，PMSI的设定以融资实际用于支付价款为核心要件，不宜苛求买卖以借贷为前提。未登记或超过宽限期登记的PMSI适用动产抵押的一般规则。债的变更原则上不影响其存续。PMSI并存时，其序位适用抵押权优序的一般规则，出卖人和贷款人的PMSI法律地位平等。债权人可选择PMSI和所有权保留，两者的担保功能并不等同。同一担保物上PMSI和其他担保物权竞存时，清偿抵充的缺省规则以比例分摊为宜。正常经营活动中的买受人可对抗所有前手的PMSI，但在后的承租人不能对抗在先的PMSI权利人。
关键词：价款债权抵押权（PMSI）；优先权；交叉抵押；所有权保留；正常经营活动中的买受人（BIOCOB）
9.论债权人撤销权的构成
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：设计、解释和适用债权人撤销权制度，需要综合考量合同的相对性、交易秩序、交易安全、复杂的交易安排、交易的整体性以及相关制度的衔接和配合。我国民法典把债务人放弃债权担保、恶意延长其到期债权的履行期限、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保增加为可由债权人撤销的诈害行为，新设兜底条款，符合规范意旨和客观实际，值得赞同。把另一构成要件由“对债权人造成损害”改为“影响债权人的债权实现”，更加贴切。在主观要件方面，由原来的“受让人知道”调整为“债务人的相对人知道或者应当知道”，更能发挥债权人撤销权制度的实际功效，兼顾了各方的权益，是合理的。至于转得行为的效力及转得人能否保有其基于转得行为取得的财产，可适用有关制度加以解决，不作为法律漏洞看待。
关键词：债权人撤销权；侵略性；诈害行为；无资力说；恶意
10.民法典合同解除制度评析与完善建议
作者：刘凯湘（北京大学法学院）
内容提要：我国现有的合同解除制度满足了大多数情况下处理合同解除纠纷的规则供给需求，但仍然存在较多漏洞与弊端。《民法典》尽管在此方面作了一些修改，但仍不够完善。不可抗力是基于其导致合同履行不能而非合同目的不能实现而成为解除合同的法定事由。不可归责于当事人的意外事故、政府行为可以作为解除合同的法定原因。尚未生效的合同、涉他合同、单务合同、可撤销合同均可成为解除权的对象，但当撤销权与解除权同时存在时需确立不同的权利行使顺序。当事人一方违反从给付义务或者附随义务，致使对方不能实现合同目的，可以成为解除合同的理由。解除权既可以私力即解除通知的方式为之，也可以公力即诉讼或仲裁的方式进行。应当规定解除权行使的除斥期间，以两年为妥当，同时规定其最长除斥期间为５年。应当规定解除异议权的行使期间，以３个月为妥当。非解除权方没有在约定或者法定的异议期间内以裁判方式提出异议的，即丧失异议权。合同解除的效果以直接效果说为上，其与间接效果说及折衷说之间的差异并不像想象的大。规定严格的违约方解除权制度有现实需要。
关键词：解除权；法定解除；异议权；解除效果；违约方解除权
11.保理合同：混合合同的首个立法样本
作者：黄和新（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院，江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：保理合同是《民法典合同编》最显著的立法进展和制度增设。它是对我国保理业发展状况的真实记载，有助于促进金融供给侧结构性改革，破解中小企业融资困局，保障保理业的健康发展；它具有实质性推进我国民商事法治现代化进程的多重法律意义。《合同编》第十六章的九个条文显示了保理合同的基本规定性，揭示了保理合同的混合合同属性，倡导了保理合同的内容和形式，肯认了保理人为债权让与通知时的义务，明确了有追索权保理和无追索权保理的求偿依据及顺序，规定了应收账款虚构及重复转让、变更或者终止基础交易合同时当事人的权利得失。我国保理合同立法有行业发展和司法内需驱动的特征，现有规定难谓尽皆允当，尚需凭籍司法解释和司法判决对有关规则进行补正或者具体化，确保债权让与的一般规范、本章规定与保理部门规章、行业监管规范的衔接，实现对保理所涉的各个交易者利益的平等保护。
关键词：保理合同；意义解构；混合合同；有追索权保理；司法补正
12.民法典婚姻家庭编完善我国亲属制度的成果与司法操作
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国民法学研究会）
内容提要：民法典婚姻家庭编对我国亲属法律制度进行了重要修改，具有十大亮点：一是规定了亲属的基本制度，二是强调家庭优良家风、家庭美德和家庭文明建设，三是确认亲属法律行为，四是确认身份权及身份权体系，五是规定共同亲权原则，六是规定家事代理权，七是规范夫妻共同债务规则，八是规定亲子关系确认和否认规则，九是规定离婚冷静期，十是确立身份权请求权为身份权保护方法。民法典婚姻家庭编的这些立法进展，使我国的亲属法律制度进一步完善。这些都对我国的婚姻家庭关系的法律调整具有重要价值。婚姻家庭编完善我国亲属法律规则取得进展的原因是，立法关注民生，婚姻法回归民法，完善亲属法律制度，追求亲属关系稳定。在司法操作层面，应当统一法律适用的指导思想，对具体的规则采取不同的方法进行补充，保障婚姻家庭编规定的亲属法律制度和规则的正确实施，保护好亲属关系当事人的身份权。
关键词：民法典婚姻家庭编；身份权；完善；检视；司法操作
【主题研讨——人工智能的著作权和医疗侵权责任研究】
编者按：以2016年“阿尔法狗”与李世石的围棋“人机大战”为标志，人工智能一跃成为政府、产业、科研、市场、民众等各方关注的焦点。人工智能与各行各业融合创新已成为经济和社会发展新的生长点与动力源，由此产生了一系列新型的社会关系，同时，人工智能发展过程中所出现的不确定性、不可逆性等会给人类和社会带来不同程度的影响和威胁，给守护社会稳定、健康运行和发展的法律和伦理道德带来了挑战，必须积极研究、慎重应对。本刊此次主题研讨栏目选择三篇论文，对业已发生在我们生活中的人工智能作品的著作权问题和人工智能医疗影像诊断侵权问题，从著作权法的宗旨、作品的可版权性要件、人工智能本体的能动性、人工智能医疗影像诊断侵权类型化及其构成要件等方面进行分析和论证，提出解决方案，以期为创建新的法律规范、完善现行法上的相关规范、有效适用现行法上的相关规范提供智力支持。
1.论人工智能作品的著作权法地位
作者：刘银良（北京大学法学院）
内容提要：著作权法的基本目标是促进社会文化发展，赋予作者著作权是一种制度工具，其条件是被激励创作的作品需有助于实现著作权法的基本目标。作品是著作权法的基石，其前提是由自然人作者创作，其特征包括多样性、价值性和稀缺性；它们与作品的可版权性密切相关，决定了著作权制度的必要性与合理性。无论是从著作权法基本目标出发，还是藉由作品的前提与特征考察，人工智能作品都不能满足著作权法对于作品的要求，从而难以成为著作权客体。对人工智能作品可通过网络登记加开放许可等措施予以管理，其对于著作权制度的挑战可以得到化解。
关键词：人工智能；作品；著作权；邻接权；可版权性
2.人工智能生成内容“可版权性”的法哲学基础——以人工智能哲学理论为视角
作者：刘文献（湖南文理学院文史与法学学院）
内容提要：论证人工智能生成内容可版权性领域有结果主义模式与历史主义模式两种典型模式，它们分别与人工智能哲学中的图灵测试和中文屋试验相勾连。这两种模式论证有失偏颇，正确的路径应该是将结果主义、历史主义与创作主体三者融合统一，将图灵测试、中文屋试验与具身人工智能这三种人工智能哲学理论整合起来，作为其合法性基础。当前人工智能生成内容高度依赖于人类的参与，其缺乏可版权性的合法性基础；“道成肉身”的具身人工智能具有“类人”的智能，其生成内容具有可版权性的合法性基础。
关键词：可版权性；图灵测试；中文屋试验；具身人工智能
3.人工智能医疗影像诊断侵权损害赔偿法律问题
作者：何炼红；王志雄（中南大学法学院；中南大学法学院，顺德职业技术学院）
内容提要：人工智能医疗影像诊断侵权损害是指临床医生根据人工智能医疗影像辅助诊断结论所实施的医疗行为对患者造成的损害。人工智能与医疗影像技术的融合应用，大大提高了疾病诊断的效率与质量，其诊断错误所引发的侵权损害赔偿问题也不容忽视。人工智能医疗影像诊断模式多样、责任主体多元、损害原因各异、责任份额不同，其引起的侵权责任错综复杂。人工智能医疗影像诊断侵权应定性为多数人侵权中的分别侵权行为。现阶段人工智能医疗影像诊断侵权损害赔偿的判定，应以人工智能医疗影像诊断设备的民事法律关系客体定位为逻辑起点，根据人工智能医疗影像诊断模式、侵权场景、错误发生原因等因素来判定责任主体，综合原因力大小、过错程度等因素来确定赔偿份额，并从“利益平衡”视角对侵权损害赔偿的责任范围进行适当限制，以促进人工智能技术在医疗影像行业的广泛应用和大健康产业的长足发展。
关键词：人工智能医疗影像；诊断模式；责任主体；原因力规则；限额赔偿
【经济刑法】
4.中国经济刑法法益：认知、反思与建构
作者：马春晓（清华大学法学院）
内容提要：当前基于秩序、利益、自由等表述的经济刑法法益学说在认知进路上存在问题，无法形成本体和功能自洽的法益观。应当承认集体法益的独立性，立足法益二元论对经济刑法法益进行本体重塑与功能展开。它勾连宪法，是保障在经济领域中实现个人自由的外部条件的统一体，也是经济秩序市场经济规范保护的客体。法益不是刑法独有的保护目标，仅根据法益标准难以有效区分刑事不法与行政不法。经济刑法的犯罪化应坚持保护适格的集体法益，同时更加注重合比例原则和明确性原则的补充与限制。经本体重塑的经济刑法法益兼具体系超越与体系内在功能，有助于在反思当下中国经济刑法立法与司法的基础上，重构经济刑法的立法理念与犯罪化标准，厘清经济犯罪的类型与解释原理。
关键词：经济刑法；集体法益；法益二元论；法益功能
5.盗窃罪中财产性利益占有的规范化解释进路
作者：马永强（北京大学法学院）
内容提要：偷换二维码案的认定涉及诸多理论争议。通过对此类案件的构成要件定型分析可以发现，在涉事主体方面，行为人、商户、顾客三方关系是此类案件涉事主体的合理确定。无论是对于诈骗罪还是盗窃罪的行为定型方面，均存在难以解释的问题。特别是认为此类案件构成诈骗罪和新型三角诈骗的主张，在逻辑链条上无法有力地阐明其扩张解释的理由。对此，合理的解释路径是个别、例外地承认在此类涉及侵权行为以及民事请求权消灭的场合下，财产性利益的规范性占有的可能。这种规范化的理解虽然扩张了事实性的占有概念，但具有整体法秩序上的理由，并且符合刑法作为规范学的学科定位。与此同时，通过义务分配的功能性分析，也可以有效地区分不同情况，对于相关案件中的行为作出妥当的、符合罪刑法定原则要求以及司法实践需求的评价。
关键词：盗窃罪；诈骗罪；财产性利益；占有；自然主义
【专论】
6.行政程序地方先行立法的主体、模式与规范
作者：杨登峰（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院，江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：行政程序地方先行立法具有试验性。作为试验立法，需探讨立法主体、模式和运作规范三个问题。行政程序应该属于中央立法事项，按照“试验立法权逐级下放”原则，应由地方性法规先行立法，地方政府规章先行立法有越权之嫌。试验立法的对象是实体与程序法律规范，不是法的表达形式，选择立法模式应综合考虑可操作性、立法效率与评估可能性等因素。据此，“法典模式”虽备受关注，但未必是最妥帖的方式，行政程序地方先行立法的恰当模式应当是“类行为法模式”。行政程序地方先行立法的自主、自发性在一定程度上导致了无序性，将来可在鼓励地方自主自发立法的基础上，围绕立法计划，由全国人大及其常委会和国务院有计划地安排和推进，并建立相应的运作规范。
关键词：行政程序；地方先行试验立法；立法主体；立法模式；运作规范
7.行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国《行政处罚法》第8条的修改方案
作者：熊樟林（东南大学法学院）
内容提要：在风险社会和信息社会的复杂需求下，行政机关需要多元化处罚种类，但这一直受制于我国《行政处罚法》第8条的保守立场。应当明确，试图以该法第8条限制处罚种类既不现实，也没有必要，只会创造更多的“法外行为”并限制地方政府的执法创新。立法机关应秉承更为开放的观念，通过修法实现行政处罚种类的多元化。首先，应考虑在该条添加行政处罚的概念条款，以“行政制裁”、“违法行为”、“基于威慑目的”三项要素澄清行政处罚的本质，明确行政处罚的概念族群，剔除长期以来的争议行为；其次，在概念条款的指引下，着手修订现行列举性条款，设计更为开放的分类条款和兜底条款，授权规章在处罚种类上的创设权，提供可供法律解释的文本依据，扩大我国《行政处罚法》的规范容量，丰富处罚种类；最后，基于控权需要，应运用层级保留技术对我国《行政处罚法》第12条第2款、第13条第2款做配套修订，将分类条款和兜底条款限定在可控范围之内，从而防止处罚种类的多元化异变为失序化。
关键词：行政处罚法；处罚种类；概念条款；分类条款
8.德国近五十年刑事立法述评
作者：王钢（清华大学法学院）
内容提要：自1969年德国刑法大改革至今的五十年间，德国的刑事立法活动非常频繁。在此期间，德国立法机关不但对《刑法典》总则犯罪论部分的规定进行了彻底的修订，而且针对犯罪的法律后果以及刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行了持续的改革，在恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪以及保安监禁等领域尤其如此。整体而言，德国立法者在过往半个世纪中日趋侧重功能主义的积极刑事立法观，导致德国刑法逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法，造成了诸多难以与现有法律体系和学说理论相协调的象征性立法。我国应当从德国近五十年的刑事立法中吸收其先进经验，对其中的弊端也要引以为戒。
关键词：恐怖主义犯罪；妨害公务；毒品犯罪；保安监禁；象征性立法；德国法
【争鸣园地】
9.网络帮助行为刑法不法归责模式——以功能主义为视角
作者：刘涛（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院）
内容提要：网络空间中的帮助行为实质不法具有行为对象上的不特定性、行为方式上的非外在可辨别性和侵害结果上的非实体性，网络帮助行为的不法归责模式因此具有独立化的必要。在功能主义的视角下，针对实质不法的特点，网络帮助行为不法归责模式凸显主观不法要素对不法归责范围的厘定效果和客观归责上的功能维护与管道治理的目标。网络帮助行为的不法归责不同于传统的犯罪参与归责模式，刑法对此类行为的规制较共犯归责原则宽松，但也应当对其进行合宪性解释，归责边界应当遵循社会宪治的理念，以社会功能分化的视角构建网络时代公民基本权利保护的刑法解释框架。
关键词：网络空间；帮助行为；客观不法；主观不法；合宪性解释
10.知识产权体系同一性理论的反思与构建
作者：何松威（吉林大学法学院）
内容提要：随着现代社会科技的发展，知识产权和知识产权以外的无形财产权的范围都在日益扩大，探究不同类型的知识产权统归于知识产权体系的逻辑关联便显得十分重要和紧迫。无论采用客体来源视角，还是采用客体形态视角，传统知识产权理论都没有对此进行充分阐述。知识产权体系同一性理论的构建回归客体非物质的逻辑起点，采用超越客体来源和客体形态的人的理性思维、意识活动视角，在知识产权类型化的基础上，构建由类型动态谱系和程度动态谱系组成的动态体系理论。
关键词：知识产权体系；同一性；智力成果；创造性
【实务研究】
11.论规范垄断协议行为的立法完善
作者：丁茂中（上海政法学院经济法学院）
内容提要：我国《反垄断法》对垄断协议的规制已不适应现实需求，其在垄断协议定义上存在涵盖过宽问题，应当将其严格限定在实质性排除、限制竞争的范围内；其在垄断协议的分类上存在划分过于简单化问题，应当在目前所作的分类基础上引入一个兜底条款；其在垄断协议的规制原则上存在意思表达不明问题，应当对自身所持的态度作出精确阐述；其在维持转售价格的规制上存在因噎废食问题，应当将重点放在其被滥用情形的防治上；其在垄断协议的豁免制度上存在应对机制不全问题，应当通过科学的安排对相应情形加以补充并作出指引。
关键词：垄断协议；反垄断法；维持转售价格；法律完善
12.合伙企业所得税制度的困境和出路——从创业投资企业个人合伙人所得税争议切入
作者：张牧君（中国人民大学法学院）
内容提要：个人合伙人来源于创业投资企业的所得是否能够适用20%的所得税税率的争议，其实质是我国合伙企业所得税制度在理论上是遵循“集合论”还是“实体论”的争议。根据这两种不同理论构建的合伙企业所得税制度之间存在巨大的差别。我国对合伙企业所得税只在合伙人层面征收仅仅是一种形式上符合“集合论”的政策选择。如果以我国《个人所得税法》为前提考察有关税收规范中的具体规则可以发现，支撑我国合伙企业所得税制度的核心是“实体论”。这种形式上采用“集合论”而实质上为“实体论”的混合模式使得合伙企业所得税制度形成了独有的内在逻辑，即合伙企业虽然不作为纳税主体但其是阻隔所得穿透的实体，这需要一个理论清晰、具有普遍适用性的单行立法来体现。在不改变当前以“实体论”为主的路径下，合伙企业所得税制度的立法还应当区分有限合伙人和普通合伙人的税收待遇，从而更好地促进税负公平。
关键词：合伙企业所得税；个人合伙人所得税；股权投资所得；有限合伙人所得税；创业投资企业
《当代法学》2020年第3期要目
1.无因管理规则的丰富及其解释
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：无因管理的成立离不开管理意思。管理意思的成立，重在“质”的具备，而不计较“量”的多寡，就是说只要管理人有使管理行为事实上所产生的利益归属于本人的意思，而非据为己有的意思，就是具有管理意思。至于实际管理事务时产生的利益是多还是少，产生的利益少是否因可归责于管理人的原因所致，均不影响具有管理意思的认定，而是管理人是否承担债务不履行责任或侵权责任的问题。在其他要件具备的前提下，管理人对事务的管理符合受益人的真实意思的，成立适当的无因管理，否则，为不适当的无因管理。务请注意，该意思不得违反法律、行政法规的强制性规定，也不得违背公序良俗，在许多情况下还不得背离客观规律、社会常识。不真正无因管理依其具体情形分别适用侵权法或不当得利制度，仅在如此对待特别不利于受益人的情况下才可参考无因管理的规定。本无义务的第三人主动代债务人向债权人为清偿，只有在具有管理意思的前提下才有权向债务人追偿。
关键词：无因管理；管理意思；受益人的意思；不真正无因管理；适当管理
2.《民法典（草案）》对高空抛掷物损害责任规则的完善
作者：杨立新（天津大学，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：《侵权责任法》第87条规定的高空抛掷物坠落物损害责任规则是存在问题的，社会指责其具有“连坐”责任的性质并非不当，法律适用的效果不佳。民法典编纂几经修改，完善了这一规则，将禁止高空抛物规定为每一个人的法定义务，违反该义务造成他人损害应当自己承担责任；公安机关应当在案件发生时及时进行侦查，查清真正的违法行为人，依法追究其刑事责任和民事责任。建筑物管理人也负有安全保障义务，违反者应当承担侵权责任。在确实无法查清真正的侵权人时，由可能造成损害的建筑物使用人给予补偿，并有权向真正的侵权人行使追偿权。应当继续进行的工作是，探索设立社会安全事故救助基金，以替代由可能造成损害的建筑物使用人垫付补偿责任，改为由救助基金垫付，根除高空抛掷物损害责任存在的问题。
关键词：高空抛掷物损害责任；侵权责任编；完善
3.《民法典（草案）》婚姻家庭编夫妻共同债务制度的举证责任配置
作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《民法典（草案）》婚姻家庭编应该本着夫妻身份共同体特点，坚持兼顾主观意思（共同意思论）和客观用途（用途论）的多元化夫妻共同债务认定标准，充分涵盖因民事法律行为和非因民事法律行为所形成的夫妻共同债务，以实现夫妻一方财产权利、夫妻另一方财产权利与债权人债权之间的利益平衡。作为民法价值判断问题，在夫妻共同债务制度立法条文安排上，应该注意区分基于日常家事代理形成的夫妻共同债务与非基于日常家事代理形成的夫妻共同债务，在非基于日常家事代理产生的夫妻共同债务问题上注意区分“共债共签”的原则与“共同用途论”“单方用途论”的例外。法律适用过程中，结合要件事实论的民事司法技术，当事人围绕夫妻共同债务存在请求、抗辩、再抗辩的动态展开过程，对应的举证责任也各不相同。
关键词：夫妻共同债务；举证责任；要件事实论；《民法典（草案）》婚姻家庭编；夫妻身份共同体
4.民法典编纂背景下国际私法的立法方向
作者：马志强（郑州大学法学院）
内容提要：随着民事立法进入法典化的崭新征程，我国必将对现有的民事法律体系进行一次规模庞大、全面系统的整合。表面上看，国际私法与民法有一定的关联性，但国际私法本身极具个性，其调整社会关系的涉外性、广泛性、冲突性、复杂性、特殊性等都致使二者差异明显。国际私法不宜并入民法典，国际私法学界当积极推进国际私法法典化进程。《涉外民事关系法律适用法》是国际私法立法的基础和核心，国际私法法典化的近期任务当是对其进行修改和完善。远期目标是待民法典编纂完成后，在借鉴民法典编纂的立法经验、反思现行国际私法立法、总结涉外审判实践的基础上，编纂一部在立法精神、立法原则、立法体例上既符合中国国情又与国际接轨的大一统的《中华人民共和国国际私法典》。
关键词：民法典编纂；国际私法立法；法典化
5.保理项下应收账款转让纠纷的裁判分歧与应然路径
作者：包晓丽（中国人民大学法学院）
内容提要：保理法律关系是以基础交易项下应收账款转让为核心的系列法律关系的组合，而保理交易是以保理融资、应收账款管理与催收、应收账款债务人付款担保等任意组合为架构的多层联立的交易模式。因交易方在核心架构之上植入不同的交易安排，导致不同交易结构下的保理法律关系的属性亦有不同，这给司法裁判带来了一定程度的困扰。保理纠纷裁判规则的研究，需要正确处理当事人对权益保护的“叠加”预期与法律规则确定性、逻辑性之间的冲突。对于未来应收账款，当且仅当其具有可预见性和可确定性时，方可作为保理合同标的。在虚构基础交易关系场合，保理商能否向债务人主张权利，应当区分保理商的主观状态和虚构的原因加以认定。关于请求权的行使，除非当事人明确约定应收账款债权人和债务人对保理商负连带责任，否则保理商有权请求应收账款债务人向其履行第一顺位的付款义务，并在债权未获完全清偿时向融资申请人行使追索权。
关键词：保理合同；应收账款；债权转让；请求权行使
【突发公共卫生事件预警法治化专题】
6.论突发公共卫生事件预警中的央地权限配置
作者：王建学（天津大学法学院）
内容提要：我国在2003年SARS事件后逐步建立突发公共卫生事件预警制度。该制度在2019年新冠肺炎疫情中受到考验，特别是其央地权限配置机制亟需审视和反思。当前的央地预警权限配置以层级制为特征，疫情信息漏斗状逐层流动，预警过程出口过窄，并且隐藏着一系列内在矛盾，导致其无法适应现代风险社会的需要。通过增强专业机构的独立性、扩大预警主体的范围和提高预警过程的公开性，层级式的央地权限配置模式可以转变为扁平模式，从而构建包括社会、地方和中央在内的多元高效的预警平台。预防风险是国家不可推卸的宪法义务，在突发公共卫生事件预警中充分发挥中央和地方两个积极性，有助于塑造更好实现该义务的法治化的具体制度形态。
关键词：新冠肺炎；突发公共卫生事件；中央和地方关系；风险预防原则
7.风险视角下的突发公共卫生事件预警制度
作者：金自宁（北京大学深圳研究生院）
内容提要：2019年新冠疫情中，出现了关于预警及时性与有效性的广泛讨论，为此，有必要全面检视和反思我国公共卫生法上的预警制度。准确把握其制度定位需要区分损害预防和风险预防。在制度架构上应当妥善安排基础信息收集、早期警示、对早期警示的验证评估和发出预警等关键节点。未来应当开放多元信息渠道以防范信息迟报、漏报、瞒报问题，将“安全好过后悔”的风险预防思路具体化到操作层面，同时进一步发挥专业机构和专家在风险预警中的关键作用。
关键词：突发公共卫生事件；预警；风险预防；新冠疫情
【刑事证据理论专题】
8.人工智能在刑事证明中的应用
作者：熊秋红（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：以审判为中心的刑事诉讼制度改革促进了“刑事案件智能辅助办案系统”的研发，人工智能在刑事司法领域尤其是刑事证明中得到深度应用。人工智能在刑事证明中的引入，以统一证据标准为核心，重点围绕证据标准指引、证据规则指引、单一证据校验、证据链和全案证据审查判断、要素式讯问指引和非法言词证据排除展开。该系统具有辅助性、开放性、有限性等特点。统一证据标准使得“证据标准”这一概念具有了理论创新意义，它既区别于证明标准、又与证明标准紧密关联，属于证明标准的下位概念。证据标准化不可避免地加剧了法定证据主义倾向，实质性地侵蚀了自由心证主义。尽管智能辅助办案系统具有规范办案行为、保证办案质量、提高诉讼效率等作用，但应注意防范它在道德性、有效性和程序性方面所存在的风险。
关键词：人工智能；刑事证明；司法标准化；证据标准
9.论不可靠刑事证据的排除
作者：闫召华（西南政法大学刑事检察研究中心）
内容提要：证据不可靠是我国刑事诉讼中证据排除的独立根据之一。作为一种基于证据内在属性的排除，不可靠证据排除与基于外部政策的非法证据排除有截然不同的规范目的、启动条件和运用逻辑。不可靠证据排除的规则化不仅可增强证据“两力”“三性”理论的弹性和张力，理顺刑事证据真实性审查判断的逻辑顺序，还能满足司法者的多重现实需要，保障事实认定的准确、公正和高效。不可靠证据排除规则在实践中也得到了司法机关的普遍认可和自觉适用，基本实现了其预期功效。但是，由于立法上的付之阙如，司法解释中的定位不清，导致其在规则构建和实施方面存在很多问题。当务之急，应进一步明确不可靠证据排除规则与其他排除规则的关系定位，构建不可靠证据排除的程序保障性规则，并调整和完善不可靠证据排除的范围和标准。
关键词：不可靠证据；真实性；不能作为定案根据；证据排除规则；瑕疵证据
10.自然人刑事责任、公司刑事责任与机器人刑事责任
作者：李本灿（山东大学法学院）
内容提要：机器人刑法的建构，面临的首要问题是，如何解决机器人的刑事责任问题。现有的研究以公司刑事责任作为媒介，以此论证，同样作为非自然生命体的机器人亦可以承担罪责。然而，以现行法中已经出现的责任主体（自然人与单位）为线索，对刑事责任概念的学术史梳理后不难发现，这是一条走不通的路径：传统刑事责任强调伦理非难性；公司刑事责任并非其它，只是作为集合体的领导集体的责任（Gesamtverantwortung），人在伦理上的可非难性仍是公司刑事责任概念的核心；机器人不具备自由意志，不是适格的刑事责任主体。奇点理论缺乏科学依据，技术伦理的限制决定，机器人反控人类纯属杞人忧天，机器人刑法的建构实无必要。机器人刑事责任概念之下，应当重点关注人的责任问题，即如何在相关自然人（设计者、制造者、使用者）与社会之间合理分配风险。
关键词：刑事责任论；自然人刑事责任；公司刑事责任；机器人刑事责任
11.我国刑法分则各罪立法模式检论
作者：吴亚可（西北政法大学，西北政法大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：我国刑法分则各罪立法模式究竟是“犯罪既遂模式”，还是“犯罪成立模式”，在刑法学界持续争议了三十多年而未有定论。未有定论的根本原因在于：无论“犯罪既遂模式”，还是“犯罪成立模式”，均非对我国刑法分则各罪立法模式的真实形态描述。学者们主张其中任何一者，均是误读立法的表现，从而造成其理论争锋沦为隔空喊话，难以达成共识。一般而言，学者们误读立法所产生的理论争议不能当然表明立法存在不科学、不合理的问题。但是，我国刑法分则各罪立法模式难以契合当下中国刑法最具现实意义的规范引导目的，因此需要在规范引导刑法目的的指导下，运用可罚预备行为正犯化、刑法分则基本犯的法定刑既遂化和中止犯、未遂犯的处罚范围分则明确化立法技术，对刑法分则各罪立法模式进行改造。
关键词：犯罪既遂模式；犯罪成立模式；规范引导；立法技术
12.论我国类别股股东分类表决制度的法律适用
作者：王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：我国《公司法》第131条对类别股制度作了授权性规定。据此，国务院确立了优先股制度。分类表决乃类别股制度的重要内容。分类表决源于对财产权和控制权具有不同偏好的股东的特别保护需要。需要进行分类表决的事项一般与类别股股东权益直接相关。基于公司自治和类别股股东权益保护的需要，我国《公司法》应当允许公司章程增加分类表决事项，特别是将与类别股股东权益无关的事项纳入分类表决。非公众公司基于公司章程、股东协议或其他安排导致事实上出现两类以上股份（股权）的，公司章程亦可约定特定事项须经分类表决，并对分类表决机制作出自由安排。
关键词：类别股；分类表决；法律效力；公众公司；非公众公司
13.经济法的法治理论构建：维度与类型
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：对于经济法的法治理论，学界尚缺少系统研究，为此，可以从“法”与“治”（或具体的良法与善治）两个维度，结合经济法领域法治建设的突出问题，揭示经济法的法治理论的特殊性，并相应提炼其主要理论类型。其中，“立法理论”以及具体的“法律优化理论”，关系到经济法立法的合理性、合法性和包容性，是构建法治理论的基础；而“法律遵从理论”和“法律秩序理论”，则关系到经济法的普遍遵从与良好秩序的形成，是构建法治理论的关键。通过吸纳传统法治理论的合理因素并做出相应的理论拓展?在“继承与发展”的理论扬弃中构建经济法的法治理论，既有助于从法治维度丰富和完善经济法的运行论，深化经济法的本体论、价值论和规范论的研究，也有助于推动经济法治的发展，实现国家治理的现代化。
关键词：经济法；法治理论；良法善治；理论类型
14.市场支配地位与实质性市场势力之辨析——兼及《反垄断法》第17条第2款的修改
作者：郝俊淇（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：市场支配地位是特定于反垄断法的规范概念，但它通常被等同于实质性市场势力的经济学概念。我国《反垄断法》第17条第2款对市场支配地位的定义，实际是在传递实质性市场势力的经济学含义。市场支配地位与实质性市场势力被等同看待有其缘由。然而，基于市场支配地位的价值意蕴、规范目的、所反映经济现象的根本特征，实质性市场势力的定义缺陷、作用的异质性，以及市场支配地位与实质性市场势力所涉制度在外延上的差异等理由，有必要对两个概念加以区分。市场支配地位应当是指：单个经营者或者两个以上经营者组成的整体，具备强大的经济实力，不受充分有效的竞争约束，并且能够妨碍相关市场的公平、有效竞争的市场地位。该定义涵盖了评估市场支配地位的三方面操作指引，符合我国《反垄断法》第17条第2款的修改需要。
关键词：市场支配地位；实质性市场势力；反垄断法与经济学；公平与有效竞争
15.弘扬中华法文化，构建新时代的中华法系
作者：张晋藩（中国政法大学）
内容提要：五千年从未中断的中华法文化，凝聚了中华民族的政治智慧和法律智慧，是中华民族的骄傲，也是中国特色社会主义法治建设极其丰富的资源和宝藏。中华法文化纵向传承、代有兴革、绵延不绝，中华法系长期覆盖周边国家，中国法律起源符合法制历史发展实际和马克思主义唯物史观，礼乐政刑综合治国，《周礼》为中国古代治国理政提供先导，等等，都充分显示了中华法文化的先进性。随着中华民族的伟大复兴，弘扬中华法文化，构建新时代的中华法系已成为可能。
关键词：法文化；中华法系；法律起源；综合治国；法制文明
《法学论坛》2020年第3期要目
1.民主、自治与法治：“周期率”问题再思考
——关于国家与社会治理的一场学术对话
作者：刘作翔；王勇（上海师范大学哲学与法政学院；西北师范大学法学院）
内容提要：“周期率”问题是1945年黄炎培与毛泽东延安窑洞对话中（即著名的“延安窑洞对”）提出的一个重要话题。自谈话以来，成为迄今为止不断引起理论家和政治家们讨论的一个重要政治、法律、历史和实践问题。从国家治理视角看，黄炎培提出的周期率问题实质上是一个“国家治理效能的时空延展递减率”问题；从“地地得人，人人得事”这一句话中，可以发现黄炎培对“地方自治观”情有独钟；从毛泽东的“动商”以及反科层官僚主义的政治性格中，可以理解毛泽东为什么是一位坚定的“运动民主论”的开拓者和践行者；从邓小平的个人经历，以及他对“文革”的深刻反思中，可以理解邓小平“民主法治观”的政治关切所在；“地方自治观”“运动民主观”与“民主法治观”实质上都是解决中国历史周期率问题的不同方案，如果能够实现三者间的通融即“通三统”，我们将更有希望真正跳出历史周期率。
关键词：周期率；国家治理效能；中国基层民主自治；法治；通三统
2.国家治理体系现代化的主体之维
作者：陈金钊；俞海涛（华东政法大学科学研究院）
内容提要：国家治理主体是国家治理体系的组成部分，具有多元性、拟制性、平等性等特征。与集中统一的管理不一样，国家治理强调多元主体的共治格局。政党、国家、政府、社会组织、经济组织、公民等都是参与国家治理的主体。从法学的角度看，这些主体都是法律拟制的产物，按照社会契约论都应以平等身份参与治理。以权力、权利主体作为依据，可把国家和社会的治理主体分为官、民两类。以此作为国家治理的主体来构建法律关系，可以发现权力冲突、权力与权利的冲突、权利冲突构成了法治国家、法治政府、法治社会所要解决的主要问题，也是国家治理的主体之维所要重点探讨的理论问题。
关键词：国家治理；治理体系；治理能力；法治主体；法学思维
3.智慧法治：国家治理能力现代化的时代宣言
作者：彭中礼（中南大学法学院）
内容提要：国家治理能力现代化，必须要求法治现代化。算法能力的不断提高，大数据的深度应用，人工智能科技的飞速发展，成为国家智慧法治的重要科技手段。科技方法的综合运用，可以不断提升国家的治理能力，拓展法治的重要实践路径，有利于实现国家的长治久安。通过智慧法治进一步稳固执政党的执政能力，提升政府的治理能力，形塑公民的主体思维，以及整合国家与社会的关系，是新时代国家治理必然面临的重大社会变革，也是国家治理能力现代化的时代宣言。国家治理是现代科技应用的重要场所，不断深入整合现代高端科技，塑造国家治理的科技路径，使之成为有效提升国家治理能力的科技引擎，演绎现代法治发展的重大历史篇章。
关键词：法治；国家治理能力现代化；智慧法治；人工智能
【特别策划 专题二：新《行政诉讼法》实施中的疑难问题】
4.行政诉权分层保障机制优化研究
作者：章志远（华东政法大学法律学院）
内容提要：基于当事人行政诉权行使理性化程度的不同，可将其区分为理性行使、精明行使、不当行使和恶意行使等四种状态，行政诉讼法实施应当进一步健全行政诉权分层保障机制。对理性行使行政诉权者应当给予有效保障，从科学把握立案登记和审查关系、法官履行释明诉讼类型选择义务、灵活运用行政案件协调化解机制等三个方面进行优化。对精明行使行政诉权者应当给予适度容忍，健全诉讼风险交流机制和诉讼繁简分流机制。对不当行使行政诉权者应当给予必要矫治，完善诚信诉讼的程序规则支撑和诉讼失权制度的精准适用。对恶意行使行政诉权者应当给予严厉制裁，探索差异化立案审查和诉讼失信人信用惩戒机制。行政诉权分层保障机制的优化，对于立基于全民守法的法治社会建设具有重要的促进作用。
关键词：行政诉权；分层保障；机制优化；法治社会
5.行政诉讼中必要参加诉讼第三人权利救济制度之完善
作者：黄学贤（苏州大学王健法学院）
内容提要：行政诉讼中对必要参加诉讼第三人的权利救济，虽然在修改前后的《行政诉讼法》及其相应司法解释中都有涉及，但是无论在实体还是在程序方面，均存在较多的问题。这不仅给必要参加诉讼第三人的权利救济带来一定的困难，也成为许多行政案件案结事未了，甚至行政案件申诉、上访、信访率高的重要原因之一。要建立起一套完整的行政诉讼必要参加诉讼第三人权利救济制度体系，以下几个问题值得关注：必要参加诉讼第三人申请参加诉讼未获准，应当赋予其上诉权；没有申请参加诉讼，法院应当通知其参加；遗漏必要参加诉讼第三人的案件，二审法院并非一律发回重审；应赋予被遗漏的必要参加诉讼第三人提起再审之诉的权利；应当赋予必要参加诉讼第三人管辖异议权；必要参加诉讼第三人在终审前都可以参与诉讼程序；参照原被告举证责任完善必要参加诉讼第三人的举证责任制度；强化行政诉讼生效裁判执行中必要参加诉讼第三人的权利保障。
关键词：行政诉讼；必要参加诉讼第三人；权利救济
6.行政案件跨区划集中管辖改革试点中的选择管辖
作者：杨登峰（南京师范大学法学院）
内容提要：行政案件跨行政区划集中管辖改革试点中的选择管辖是部分地方人民法院探索创新的一种新型管辖制度，现行《行政诉讼法》尚未规定。这种管辖制度赋予当事人在原管辖法院以及诸集中管辖法院之间选择起诉的权利。因其灵活性，选择管辖可以在一定程度上克服“被告所在地”管辖所带来的地方干预问题，同时又在一定程度上解决了跨行政区划集中管辖带来的诉讼成本增加、集中管辖法院案多人少、形成新的利益关系链条、“案结事了”目的难以实现、“行民”衔接不畅等问题，符合《行政诉讼法》第18条第2款关于改革试验的授权规定，应当成为将来行政案件跨行政区划集中管辖改革的优选方案。
关键词：行政案件；跨区划集中管辖改革试点；选择管辖
7.审判中心视角下的行政诉讼制度构造
作者：于立深（东南大学法学院）
内容提要：“以审判为中心”的政法政策同样适用于行政诉讼制度改革，它要求法院发挥自身司法能力和司法制度能力，有效地介入涉法行政争议之中，并藉此保护法益。在行政诉讼中，司法权与行政权之间是法律监督上的国家权力结构关系。法院优位于行政机关，法院作为独立裁判者指挥诉讼管理关系和裁判过程。以审判为中心的行政诉讼制度构造，应最大限度地发挥法院司法能力在解决行政争议上的优位角色，应完整地发挥行政诉讼法的制度能力，即发挥立法、司法解释、司法组织及指导性案例的制度功能。行政诉讼司法准入、行政机关负责人出庭应诉、诉讼管辖、庭审制度等，是否体现了“以审判为中心”的制度改革方向，主要看其是否有利于行政争议的实质解决和法益有效保护。“多元化纠纷解决机制”政策和行政行为合法性审查为中心的行政诉讼制度，影响了法院的诉讼角色和功能。回归司法权和诉讼制度本质，宜在行政争议、行政行为和法益之间构造出一致性的诉讼结构关系；宜从组织和体制改革转向程序改革，发挥行政程序和司法程序在塑造司法公正和司法效率上的作用。
关键词：审判中心；庭审中心；行政诉讼；司法能力；制度能力；构造
【学术视点】
8.侵权纠纷中夫妻共同债务认定的困境与立法回应
——以机动车交通事故责任纠纷为研究对象
作者：蔡立东；杨柳（吉林大学法学院）
内容提要：侵权纠纷中夫妻共同债务的认定在裁判结果、法律适用、举证责任分配以及债务清偿方式等方面均存在诸多龃龉。对此，“数人侵权的侵权法进路”与“责任承担的婚姻法逻辑”均无法提供系统合理的解决方案。司法实践中的诸多困境渊源于既有立法规范混淆责任成立、责任承担与责任实行，缺失相应的立法原则、认定规则以及清偿规则。着眼于“民法典婚姻家庭编”的编纂，在区分责任成立与责任承担的维度上，夫妻共同债务认定应锁定于责任承担的范围内，遵循弱者保护原则，将夫妻一方的侵权之债认定为夫妻共同债务；在区分责任承担与责任实行的维度上，夫妻共同债务清偿应厘清共同债务与连带债务的区别，以夫妻共同财产承担清偿责任，不足部分以侵权人个人财产承担。在立法技术上，侵权纠纷中夫妻共同债务的认定规则应采兜底性条款形式，同时配套以夫妻共同债务的清偿规则。
关键词：侵权纠纷；夫妻共同债务；责任承担；弱者保护；民法典婚姻家庭编
9.民法典编纂视域下的大规模侵权定位
作者：董文（山东财经大学法学院）
内容提要：风险社会中泛滥的大规模侵权事件严重侵害了不特定多数人的生命权、健康权、财产权等民事权益，而沿用传统侵权类型的救济模式却抑或由于过错要件、因果关系要件的难以证明，抑或囿于致害者的责任财产不足，难以给予被侵权者妥帖而有效的保护。为了缓解大规模侵权类型在侵权责任体系中的规制缺位导致的救济困境，并于民法典中充分彰显人格权保护的理念，有必要在民法典编纂的进程中将大规模侵权纳入侵权责任体系，进行有别于传统侵权类型的规则设计。
关键词：大规模侵权；侵权责任；民法典；人格权
10.刑事诉讼中积极赔偿对量刑的影响及其合理控制研究
作者：王芳（山东大学数据科学研究院）
内容提要：刑事诉讼中的民事赔偿是一个制度集合概念，并与量刑密切相关。以5072份故意伤害罪判决为样本进行量化分析发现，通过和解、刑事附带民事诉讼判决结案等不同途径实现的民事赔偿对量刑的影响力存在明显差别。其原因在于被害人满意程度是量刑阶梯设计的重要标准，而恢复正义为被害人满意作为量刑标准提供了正义基础。司法实践中应对刑事诉讼中积极赔偿对量刑的影响进行合理控制，降低不同类型民事赔偿对量刑影响的差异，推动“同案同判”的量刑公正。
关键词：民事赔偿；量刑；认罚从宽；量化分析
11.组织框架下表决权拘束协议的体系规制
作者：李潇洋（北京大学法学院）
内容提要：凡是以股东表决权行使为标的的债权协议均为表决权拘束协议，其在实践应用中具有不同的形态与功能。对表决权拘束协议进行规制，不仅需要将其从不同合同类型中识别出来，更要厘清不同形态背后差异化的规制目的与法律对策。合同法、公司法、证券法共同构建了规制体系，三者各有侧重：合同法提供了概念与规则基础；公司法进行了组织价值与规则的填充；证券法通过其合并规则应对义务的规避，解决形式与实质的不一致问题。三者不可偏废：合同层面的纠纷解决不能脱离组织的特殊性而抽象地适用合同法规范；证券特别规制的妥当适用，也无法脱离其合同法与公司法的规范与概念基础。
关键词：股东表决权；协议形态；组织规则；实质审查；一致行动
12.法治、治理与国家能力
作者：黄兰松（山东大学（威海）法学院）
内容提要：当前流行的法治观念与国家治理在价值立场和制度层面存在一定程度的张力，这根本来源于理念型法治与国家治理所面临的实践难题之间的裂痕。国家能力是指国家将自身的意志转化为现实的能力，不同于政治权力的集中与使用，它更多表示的是国家对于社会需求的回应性。实现优良治理，国家能力建设可谓至关重要。就与国家能力的兼容性而言，那种嵌入国家治理逻辑之中的治理型法治观念更为可取，其不仅可通过规范官僚机构的行为、塑造官僚精英的自我认同、增加制度供给来提升国家的制度化能力，而且能够从铸就公共政治文化和法律判断的正当化角度增强国家的合法化能力。
关键词：法治；国家治理；国家能力；治理型法治；民主
【热点聚焦】
13.重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性
——以侦查讯问期间为研究节点
作者：陈卫东；孟婕（中国人民大学法学院）
内容提要：经过《刑事诉讼法》三次修改，中国的刑事辩护制度在立法上取得重大进展，基本上已与国际规则和标准接轨，律师的各项权利不断丰富发展，日益完善。但时至今日，唯独律师在场权没有落实。西方法治国家均建立了讯问时律师在场权，并呈现出积极和消极两种模式。随着“以审判为中心”的诉讼制度改革开展、认罪认罚从宽制度入法，律师在场权的问题再一次被提出，其在我国已具备现实可行的条件和契机。鉴于制度本土化的诉求，应当考虑借鉴消极面向的基本范式，即以监督和事后反馈的方式保障犯罪嫌疑人的诉讼权利不受侵犯。同时，制度改革需要详细构建侦讯期间律师在场权的适用范围、供给来源、权利类型和流程设计等规则。
关键词：侦查讯问；律师在场权；人权保障；值班律师制度
14.监察法从宽处罚的规定与刑法衔接研究
作者：孙国祥（南京大学法学院）
内容提要：监察机关依据监察法调查职务违法和职务犯罪行为，不可避免地导出了监察法如何与刑法实体衔接的课题。其中，监察法中认罪认罚规定如何与刑法从宽量刑情节衔接尤为重要。与监察法粗疏和原则性的认罪认罚从宽规定相比，刑事实体法和司法解释对职务犯罪量刑情节的规范越来越精细。作为政治机关的监察机关，在调查职务犯罪案件过程中，政策的灵活性考量与刑法的稳定性预期以及执行政策与依法办案的关系不能失衡。监察机关办理职务犯罪，涉及到被调查人认罪认罚、自首、坦白和立功等从宽量刑情节的实体认定，需要依据刑法和司法解释的规定予以精准的专业把握。
关键词：监察法；职务犯罪；认罪认罚；自首；立功
15.论微信群主的民事责任承担
作者：张海燕（山东大学法学院）
内容提要：微信群主与群成员之间是一种法律调整之外的情谊关系，两者行使微信平台赋予的比如建群、退群或移除群聊等功能权限的行为属于情谊行为。但这并不意味着微信群不受法律调整，法规范层面已对群主和群成员权利义务作出规定。对于群主而言，因其对微信群负有法定管理职责，若群成员之侵权行为损害他人合法权益，则群主应当承担共同侵权责任。群主对于微信群内可能产生的风险具有较强的控制力，其管理职责本质上属于一般注意义务的范畴，这与以一般注意义务为理论基础的安全保障义务具有内在关联性。微信群内的群聊行为与《侵权责任法》第37条规定的群众性活动性质上均属于不特定多数人参加的活动。因此，当群成员侵害他人合法权益时，群主应当承担补充侵权责任。但如果群主已经在功能权限范围内采取了必要措施，则认为其尽到了管理义务，应予免责。
关键词：微信群主；群成员；法律地位；一般注意义务；民事责任
16.环境公益损害救济诉求下排除危害责任的解释论分析
作者：董岩（中国石油大学（华东）文法学院）
内容提要：在回应环境公益损害救济诉求的过程中，排除危害责任的体系构造与既有的环境行政规制体系功能互补。纯粹私法视角提供的解释框架，存在法律适用、实践后果、理论逻辑等方面的诸多缺陷，无法实现排除危害责任目的、功能与技术逻辑的自洽。以对环境公益产生的危险程度和可能性作为排除危害责任的要件，缺乏明确的判断标准，容易导致风险预防原则的滥用。为此，需要运用比例原则作为分析框架，根据案件性质差异对审查强度进行类型化，确定个案审查强度的裁量要素，厘定面向治理的环境司法与环境行政规制的权力边界。
关键词：比例原则；排除危害；环境公益
《法学杂志》2020年第3期要目
【特稿】
1.体现马克思主义唯物史观的中华法文化
作者：张晋藩（中国政法大学）
内容提要：马克思主义理论的科学性源于辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论，为我们认识世界、改造世界提供了强大思想武器，中华法文化的历史发展也证实了马克思唯物史观的科学性。一是中国法律的起源摆脱了宗教神学的束缚，反映了法是表现统治阶级共同利益的国家意志；二是中国法制历史的发展体现出一般规律与特殊规律的统一，需要从实际出发，具体问题具体分析；三是法律作为社会意识形式能动地作用于社会存在；四是红色政权与法制的发展充分显示了马克思主义的实践性。
关键词：马克思主义；唯物史观；中华法文化；法律起源；法的作用
【国家金融安全审查制度专题】
2.开放与安全：金融安全审查机制创新路径选择
作者：李晓安（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：我国金融业正在实行史无前例的全市场开放，金融安全成为关系国家经济安全以至国家主权安全的重要关注点。在国家安全审查机制与金融开放现实不匹配、金融安全审查机制缺位的现实中，我们必须创新性地将金融开放的政策逻辑转化为系统性立法模式，通过金融安全法律制度体系建设，增强制度竞争能力；通过紧实“防护网”与筑实“防护墙”的“靶向”定位与“点域”安全防范措施，抵御金融外部风险和系统性风险的侵蚀；通过双机制的职权定位与监管衔接，保障金融安全审查机制的有效运行，以确保金融开放背景下的国家金融安全。
关键词：金融开放；金融安全；金融安全审查机制
3.我国国家金融安全的审查机构和范围
作者：武长海（中国政法大学资本金融研究院）
内容提要：金融开放是提高我国金融业水平的前提，但金融业开放也会给我国带来潜在的金融安全风险和危机。国家金融安全审查制度是应对金融开放风险和危机的“安全阀”。维护金融安全的首要任务是防范和化解金融风险尤其是系统性金融风险，然而目前我国外商投资的金融安全审查制度却迟迟未有效落实。我国应当借鉴主要发达经济体经验设立金融安全审查机构，并确定金融安全审查的范围，将金融关键基础设施、金融关键技术和金融数据安全作为审查重点。
关键词：金融安全审查；审查机构；基础设施；关键技术；数据安全
【民营企业产权保护专题】
4.涉民营企业犯罪案件的刑法适用
作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学研究院）
内容提要：综观近年来发生的涉民营企业冤假错案，法律适用错误无疑是重要原因。司法机关应当审慎对待每一个涉民营企业刑事案件，充分保护民营企业产权，在恪守刑法谦抑性理念、合理把握宽严相济刑事政策的基础上，准确理解、适用刑法条文，避免过早、过度的刑事介入以及适用不合时宜的罪名给民营企业发展增加不必要的刑事负担。为此，司法机关应准确区分民营企业行为合法、违法和犯罪的界限，准确区分涉民营企业案件自然人、分支机构和企业犯罪界限，慎用非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪等不合时宜的罪名。
关键词：民营企业；产权保护；刑法适用；刑法谦抑性；宽严相济
5.涉案财产处置程序的完善
——以审前程序为视角的分析
作者：陈卫东（中国人民大学法学院）
内容提要：近年来，中国司法同时步入扫黑除恶和企业产权保护的元年，针对审前程序中涉案财物处置乱象问题，有必要厘清与规范涉案财物处置相关的制度与程序，强化民营企业产权司法保护。应当正确界定涉案财产的概念与范围，合理把握涉案财物的处置方式和处置标准，在区分程序性处置和实体性处置的基础上，从职能、权力和程序三个方面强化审前涉案财产处置的控制体系。为了应对实践中存在的处置任意化、程序偏行政化、移送和保管混乱等问题，应以取证规范化为基础强化涉案财物的审查认定，丰富涉案财物的保全措施体系，对审前处置程序进行正当化改造，建立和完善涉案财产集中管理制度。
关键词：涉案财产；审前处置程序；扫黑除恶；企业产权保护；财产保全
【人工智能之民事诉讼实践专题】
6.民事诉讼生成权利规制探析
——以“人脸识别第一案”为切入点
作者：毕玉谦；洪霄（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：2019年11月1日，媒体称之为"中国人脸识别第一案”的浙江杭州理工大学副教授郭兵起诉杭州野生动物世界案，正式在杭州市富阳区人民法院立案。近两年来新兴案件如“代孕子女监护权案”“冷冻胚胎案”频发，社会对司法的期待很高，民事诉讼对于新兴权利的权利诉求要做出回应，而如何回应及回应的限度就涉及到对法官裁判的规制上面。从程序法角度理解的规制，是由程序启动时的起诉受理、经由程序续行的审理过程、至判决达成三维角度对通过诉讼生成权利进行的规制。
关键词：民事诉讼生成权利；程序启动；程序续行；达成判决；法教义学
7.基因编辑法律规制实践研究：以民事诉讼目的为视角
作者：陈姿含（北京理工大学）
内容提要：基因编辑因反映生物数据的特殊性被广泛应用在多个领域，由此产生的多元利益需求与安全风险呼吁制度保障。但基因决定论影响下的技术风险并未得到克服；基因编辑技术对传统的平等权和隐私规制造成冲击；并可能导致民事诉讼中职权调查范围扩大，法官自由心证受到技术为中心的鉴定结论影响，诉求的实现更加依赖公权力的参与。因此，基因编辑的法律规制在实践中并非单一面向，应当从生命的阶段性走向全方位调整；从个体信息需求走向信息安全整体性保护；从损害结果问责转向主体在全过程的行为规范；并在民事纠纷解决机制中体现多元价值导向，促进民事诉讼目的实现。
关键词：基因编辑；平等权；法律规制；民事诉讼
8.个人生物识别信息民事权利诉讼救济问题研究
作者：付微明（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：我国《民法典(草案)》将“生物识别信息”列入“隐私权和个人信息保护”的范围。目前，在外国以保护隐私权思路保护个人生物识别信息的民事诉讼实践中所遇到的困难主要包括：“类主体”与“类事由”化问题；侵权行为的“程序性违法”问题；传统“案件—诉讼—损害”的民事法理逻辑对损害赔偿的限定等问题。充分完善“类诉讼”制度；解决新兴权利的法律赋权问题；确定“程序性违法”的“损害”认定标准以及完善举证责任制度，是保证个人生物识别信息民事权利诉讼救济充分实现的制度优化措施。
关键词：生物识别信息；类诉讼；程序性违法；损害；诉讼救济
【各科专论】
9.论跨境电子证据司法协助简易程序的构建
作者：王立梅（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：跨国网络犯罪的增加使得跨境电子取证的实际需求日益旺盛，我国在2018年颁布了《国际刑事司法协助法》，目的之一是加强国际合作打击跨国犯罪，为我国履行国际条约义务提供法律依据。但在司法实践中，我国的跨境电子取证面临着理论困境和实践困境。网络主权、司法管辖权理论使得单边取证存在着非法性可能。传统跨境电子取证因数据本地化存储和“倒U型”取证结构而效率不高。现有的国际司法协助程序繁杂、时间冗长，无法满足打击跨境犯罪和电子证据取证的现实需求。因此跨境电子取证的简易程序构建具有必要性和紧迫性，对现有司法协助程序进行适当简化，遵循合法性原则和效率性原则，构建境内外双方执法者直接合作方式合法化、派员调查取证方式、建立个案电子取证协助机制三种途径。
关键词：网络空间主权；跨境电子取证；简易程序构建
10.生态文明视域下的环境税收法治省思
——从平移路径到并行路径
作者：何锦前（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：近年来，环境税收法治的结晶集中体现为环境费改税与环境税立法。要评估环境税收法治在生态文明建设中的表现，庇古税原理是重要标尺之一。由此观之，由于未能严格秉持庇古税原理进行设计，立法者在生态文明建设和政治文明建设任务“竞合”且时间紧迫的情况下，选择了一条成本最小的“平移路径”，导致环境税成了迷你版环境税，环境税立法也未能与整个税制的“生态化”统筹起来。对此，应全面、正确理解庇古税理论，统筹环境税法与整个税法制度“生态化”两路并进，不仅从征税范围、税率结构、税收优惠、税权配置等方面完善《环境保护税法》，而且同步优化相关税制，以环境税收法治并行路径来积极推进生态文明建设。
关键词：环境税；庇古税；生态文明；碳税；税权
【司法实践与改革】
11.移动设备电子搜查的制度挑战与程序规制
——以英美法为比较对象
作者：郭旨龙（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：评估执法的正当需求和手机用户的合法权益成为移动互联网时代的程序规制命题。移动设备搜查对警察权力的重要性和公民权利保护的重要性日益凸显，应当将移动设备视为人们具有合理信赖的一个信息隐私空间。英国、美国的手机搜查规范上的域内不统一导致搜查实践的多样态、公民权利的保护缺陷。但其应对证据的移动电子化的基本思路——根据信息种类或其他变量进行立法，区别对待搜查条件——对中国相关搜查问题的解释和解决具有镜鉴意义。我国需要考虑确立获得搜查批准的原则，通过类型化规则给执法提供明确指导，并且明确搜查后的系列权利保障，进行电子搜查规则的适时调整与动态平衡。
关键词：电子设备；手机搜查；数据隐私；打击犯罪；正当程序
12.司法改革视野下检察业务考评机制改革新思考
作者：宋鹏举（吉林大学司法文明协同创新中心）
内容提要：检察业务考评对驱动检察机关职能发挥、实现检察机关价值有重要作用。在本轮司法改革前，我国检察业务考评机制呈现层级化运作方式，由上级院考评下级院，检察官个人不作为考评主体；此后，各地在层级化考评运作下，探索构建对员额检察官个人的考评机制。我国检察业务考评的发展回应了检察改革实践，但尚未充分适应中国特色检察制度的要求，尚未做到完全按照检察规律办事，急需创新制定适应司法改革的考评措施。应从层级化考评的完善、创新设置个人考评、考评的组织与程序三方面进一步改革。
关键词：检察业务考评；层级化；个人考评；审视；完善
【青年法苑】
13.通过现有规范解决自动驾驶汽车肇事之刑事责任归属问题
作者：牛天宝（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：以自动驾驶汽车为代表的人工智能产品在给我们带来便利的同时也带来了新的法律问题。为了解决自动驾驶汽车肇事的刑事责任问题，学者或是承认自动驾驶汽车的犯罪主体地位，或是建议修改刑法增设罪名。实际上，既有的刑事法律规范足以解决自动驾驶汽车肇事的刑事责任归属问题。自动驾驶汽车的驾驶人未尽到合理注意义务的，承担过失责任；制造单位生产的自动驾驶汽车存在缺陷或者明知有缺陷而未召回的，承担产品质量相关的刑事责任；使用人发现自动驾驶汽车存在缺陷继续使用的，承担监管过失责任；入侵智能驾驶系统或者利用自动驾驶汽车实施犯罪的，承担故意犯罪的刑事责任。现阶段应克服刑事立法冲动，在既有的刑事法律规范体系内寻求解决方案，更具有现实意义。
关键词：人工智能；自动驾驶；刑事责任；现有规范；立法冲动
14.人工智能法律人格论批判及理性应对
作者：朱艺浩（北京大学法学院）
内容提要：人工智能技术的进步使得法学界兴起“人工智能法律人格论”。然而，意志只能来源于自然人而非机器，人工智能也无法独立主张权利和承担义务，因此人工智能无法享有法律人格。赋予人工智能法律人格可能会严重冲击现有法律制度，使得其沦为自然人逃避法律制裁的工具，甚至加剧奴役和压迫。面对人工智能技术，需要坚持人类唯一主体地位，在现有法律框架内处理责任承担问题，不得随意拟制法律人格，根据其技术含量采取前期引导、中期约束、后期干预的立法逻辑，理性应对人工智能技术带来的挑战。
关键词：人工智能；人格论批判；理性应对
【本期关注】
1.妨害传染病防治罪客观要件的教义学分析
作者：欧阳本祺（东南大学法学院）
内容提要：在前置法对甲类传染病作了明确界定的情况下，把按照甲类管理的传染病解释为甲类传染病，是实质入罪和反教义学化的表现。以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在实行行为上具有质和量的区别，妨害传染病防治的行为不可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。妨害传染病防治罪的实行行为包括三类：违反医疗措施的行为，隐瞒流行病学史的行为，其他违反传染病防治法的行为。妨害传染病防治罪本质上属于具体危险犯。公共卫生不属于公共安全，但可以借用公共安全的教义学理论来解释公共卫生的公共性。具体危险的判断不能采用客观危险说，而应采用偶然性说。具体危险不是客观的超过要素，而是故意的认识对象。
关键词：妨害传染病防治罪；甲类传染病；实行行为；具体危险；公共安全；教义学分析
【理论前沿】
2.中国（上海）自贸试验区新片区立法保障论
作者：郑少华（上海财经大学法学院）
内容提要：授权暂时调整（停止）法律适用在新片区的立法中授权主体、被授权主体、授权方式、特定事项、授权期限、调整空间、调整幅度等内容需要进一步明确。新片区“参照”经济特区授权立法，也即“参照”经济特区管理，获得经济特区授权立法。新片区的立法路径有：授权暂时调整（停止）法律适用；参照经济特区授权立法。应分别利用上述立法路径。首先，利用授权暂时调整方法，将新片区总体方案规定的所有改革措施涉及法律调整的规定，由全国人大及其常委会授权国务院、最高法院等进行调整，并适时争取上海市人大及其常委会获得被授权主体。其次，请求全国人大根据新片区主体方案赋予新片区经济特区授权立法。最后，上海市人大及其常委会充分利用相关立法路径修订《中国（上海）自由贸易试验区条例》与颁布《中国（上海）自由贸易试验区新片区条例》，作为新片区运行的“基本法”。
关键词：上海自贸试验区新片区；立法路径；授权暂时调整（停止）法律适用；经济特区授权立法；职权立法；立法保障
3.监察委员会独立性地位的三个认识维度
作者：董茂云（宁波大学法学院）
内容提要：监察委员会的独立性地位，是由宪法法律来赋予的。要准确把握监察委员会的独立性地位，应该从国家监察体制改革初心和监察权的属性、人民代表大会制度的权力结构形态、“一府一委两院”之间的权力关系三个维度来认识。国家监察体制改革决定了监察委员会的职责和使命，监察权是一种制约权力的监督权，监察委员会应该获得足够的独立性以保持其监督权的权威和力量。监察委员会的独立性又是相对的。监察委员会是人民代表大会制下的专司监察的国家机关，必须对人大负责，接受人大的监督，但人大对监察委员会的监督既要考量人大行使监督权的共性，更要考量人大监督监察委员会的特殊性。监察委员会监察权的行使，受“一府两院”的配合和制约。“一府”对监察委员会应该是配合在先、监督在后，“两院”对监察委员会应该是监督在先、配合在后。
关键词：监察委员会；监察权；监察体制改革；人民代表大会制；权力制约；监督权
4.权利内容路径下的集体权利概念及其类型
作者：刘叶深（北方工业大学文法学院）
内容提要：既有权利主体路径的集体权利概念将集体权利等同于“集体的权利”，无法说明集体权利的诸多重要特征及其作为一类权利的重要意义。权利内容路径的集体权利概念理论认为，累积善和参与善的提供、维系作为权利内容只能为集体所拥有，不宜为个人所拥有。这既说明了集体权利主体的复数特征，又深层地揭示出该权利的诸多重要特征。由此概念出发，至少存在两种类型的集体权利。以此集体权利概念为基础，三代权利学说中的新兴权利最好不要将其理解为权利的代际迭兴，而是理解为权利新理念的提出。
关键词：集体权利；新兴权利；权利内容；集体主义；集体财产权；权利证成
5.公司高管非职务行为中言行谨慎义务的认定
作者：吴金水（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：公司高管除在职务行为中未恰当履行忠实、勤勉义务损害公司利益外，其在非职务行为中的不当言行亦可能对公司的利益造成影响，公司面对利益受损要实现权利救济？应将其置于类似高度严格注意义务的原则框架下，参照善良家父之勤谨注意义务标准，为公司高管言行谨慎义务的履行设立一种人群标准。高管在非职务行为中的两类行为：一为非职务行为中指向公司业务的不当言行；二为纯粹私人行为中的不当言行。高管均对其非职务行为负有一定程度的言行谨慎义务。高管在非职务行为中违反上述言行谨慎义务，若涉及第一类行为则由侵权责任法予以保护，由高管对公司承担名誉侵权责任；涉及第二类行为时，可以尝试将高管非职务行为中的言行谨慎义务纳入《公司法》调整，必要时，由公司在特定情况下对其享有劳动合同的单方解除权。
关键词：言行谨慎义务；注意义务；信赖原则；合理人原则；不当言行；高管非职务行为
6.正当程序：解释不确定法律概念的判断标准
作者：许春晖（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：对于不确定法律概念，按大陆法系国家的学说，应当根据当前的需要通过解释加以明确。在我国司法实践中，行政机关可以对不确定法律概念作出解释，并进行行政裁量。在行政诉讼中，法院审查行政机关对不确定法律概念的解释，是通过审查基于不确定法律概念的行政裁量来实现的，因而就可以适用正当程序标准。正当程序不仅是审查不确定法律概念解释的程序性标准，而且是实体性标准。作为实体性标准，英国主要采用正常人判断，美国采用“剥夺甲方而授予乙方”范式，我国采用当事人同意规则。正当程序不仅是法院审查的标准，而且是行政机关解释和裁量时应该坚持的标准。
关键词：不确定法律概念；法律解释；行政裁量权；正当程序；自然正义；行政诉讼
【智慧法治】
7.涉人工智能犯罪中的归因与归责标准探析
作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：涉人工智能犯罪中归因问题的解决，依赖于对涉人工智能犯罪行为与造成的严重危害社会结果之间纯客观因果关系的认定，而涉人工智能犯罪中归责问题的解决，则应根据对行为人主观罪过等要件的认定。在遵循刑法中因果关系认定的一般规律的基础上，应结合涉人工智能犯罪的特点，将双重筛选的条件说作为涉人工智能犯罪的归因标准。双重筛选的条件说是在条件说的基础上，吸取客观归责理论的合理成分而建立的因果关系认定标准。在涉人工智能犯罪中，不应采用没有主观罪过仍追究刑事责任的绝对严格责任原则，而应采用只要有主观罪过但不用加以证明就应追究刑事责任的相对严格责任原则。
关键词：人工智能；客观归因；综合归责；主观罪过；严格责任；因果关系
8.自动化决策、刑事司法与算法规制
——由卢米斯案引发的思考
作者：江溯（北京大学法学院）
内容提要：卢米斯案引发了算法规制问题的广泛讨论。多数学者认为，该案判决低估了算法的准确性、歧视性和透明度风险，高估了法官识别算法风险的能力。为了应对普遍的算法风险，GDPR引入了算法可解释性规则，但在解释论构造、正当性、可行性和有效性等方面均存在争议。尽管学界对算法规制的具体进路看法不一，但在算法透明原则方面达成了共识。我国应当采取立法、司法与行业自律并行的算法规制策略。立法者应当制定场景化的算法透明和责任规则。在司法领域，要明确算法决策仅具有辅助性地位，不能替代人类法官进行判案，并设计出更为精细的算法透明制度。此外，还应当鼓励行业内部协商制定伦理标准和技术标准。
关键词：自动化决策；算法规制；正当程序；刑事司法；算法透明；算法正义
9.电子数据网络在线提取规则反思与重构
作者：谢登科（吉林大学法学院）
内容提要：网络在线提取成为远程目标系统中电子数据取证的重要方式。电子数据则是犯罪分子在实施犯罪中使用计算机、手机等电子设备在虚拟网络空间留下的痕迹，对于电子数据的收集自然也需要借助于相应电子数据提取技术。应将电子数据网络在线提取定性为侦查技术而不是侦查措施。这种定性主要基于电子数据自身性质和取证规则融贯性之考量。按照电子数据是否承载相应权益及其承载权益的重要程度而将其区分为强制性侦查或任意性侦查，当然，强制性侦查和任意性侦查在特定情况下存在转化关系。应协调境内电子数据网络在线提取与境外电子数据网络在线提取的规则体系，实现电子数据网络在线提取境内与境外的平等保护。
关键词：电子数据；网络在线提取；强制性侦查；任意性侦查；网络空间主权；取证模式
【司法改革】
10.如何寻找“裁判理由”：一种系统化的操作
作者：吕玉赞（华东政法大学法律方法研究院）
内容提要：为了充分协调“依法裁判”与“个案正义”之间的张力，裁判理由的获取需要遵循一种从问题性思维向体系性思维逐渐过渡的开题程序。其中，“问题性开题”负责“裁判论据”的开放性寻找，“体系性开题”负责“裁判依据”的体系化检索以及“裁判论据”的教义学处理。而不管是“裁判论据”的寻找还是“裁判依据”的发现，都必须将案件争点作为出发点。因此，裁判理由的寻找最终可以固定为三种具体操作：一是识别个案的争点形态，并将之划分为各种标准的“题头”；二是围绕案件争点，首先运用决疑术获取案例性论据，然后运用论题学获取论点性论据；三是在法律文件引用规范、法律渊源以及教义性知识的基础上，开展裁判依据的法律发现，并将获取的裁判论据纳入法教义学的框架进行评价。
关键词：裁判文书说理；裁判依据；裁判论据；问题性开题；体系性开题；价值判断
【教育法治】
11.高校学位授予标准的合法设定
——兼论《学位条例》的修订
作者：杨铜铜（华东政法大学政治学与公共管理学院）
内容提要：相较于国家学位授予标准，高校学位授予标准是大学自治权的延伸，其符合大学自治的核心内涵，具有彰显大学自治的规范依据，契合教育行政领域“放管服”改革的基本方向。以学术自由为核心的权利体系构成了高校学位授予标准设定的内在边界，相关国家法律规范则为高校学位授予标准的设定划定外在边界。实践中，高校学位授予标准包含学术标准与非学术标准两种类型。学术标准的设定来源于学术自治，各高校可以在国家学位授予标准的基础上，在遵守比例原则的前提下设置更高标准。非学术标准的设定源自管理自治，应当遵循严格的法律保留，高校仅可以在国家学位授予标准之下进行细化。为实现国家监督与大学自治的平衡，《学位条例》的修订，应在保障高校学位授予标准设定自主性的同时，为其划定合法边界，增强相关条款的明确性与可操作性。
关键词：高校学位；授予标准；学术标准；非学术标准；《学位条例》修订；大学自治
【青年论坛】
12.论犯罪成立的行政程序性条件
作者：高磊（东南大学法学院）
内容提要：“经政府有关部门责令”“经监管部门责令”“经行政处罚”等犯罪成立的行政程序性条件是新近广泛应用的刑法立法及其正式解释模式。行政程序性条件不是违法构成要件，而是具有实体与程序双重意义。在实体方面，行政程序性条件具有构成行为标识功能和责任身份标明功能：行政程序之后的行为才是犯罪的构成要件行为；经行政程序处理是一种责任身份。行政程序性条件的实体功能需通过其程序形式来实现。在程序方面，犯罪的预防理念要求，潜在的刑罚后果是通知内容之一；法律的正当程序要求，合理通知原则是判断通知方式有效性的实质标准。犯罪成立的行政程序性条件的体系思考能够促进犯罪论体系的本土化并将其引向深入。
关键词：犯罪论体系；程序性条件；构成要件；责任身份；正当程序；合理通知
13.证券发行董监高签字制度立法论
——以公司信用类债券发行文件为切入点
作者：贺锐骁（华东政法大学经济法学院）
内容提要：现行法律法规要求董监高在公司债券发行文件上签字，承诺募集说明书真实、准确和完整，是强化董监高勤勉尽责义务及相应法律责任的一种手段。但现行公司债券董监高签字要求存在未兼顾“股债有别”、对部分董监高职责范围认定不合理、影响发行人融资效率的问题及产生制度套利空间等问题。从国外立法实践和来看，董监高对发行文件的承诺签字要求较低，且方式较为灵活。从国内行政执法实践来看，董监高的法定义务及后续追责也并未以签字为前提，不签字情况下的抗辩风险较小。优化董监高签字要求在具体措施层面应遵循分类监管和寻找替代措施的思路。在立法层面，应通过进一步修订《证券法》及相关法律法规，完善公司债券董监高签字的要求。
关键词：证券法；董监高；信息披露；签字；公司债券；债券发行
14.法制机构审查的局限性及其突破
作者：王晓妹（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：法制机构审查是《立法法》确立的重要立法制度，被赋予确保立法必要性与可行性、保障法制统一、阻断不当部门利益、提高立法质量的法定功能。从兑现法定功能的角度看，法制机构审查至少存在体制、组织和专业三方面的局限。突破体制局限，应考虑使法制机构回归中立身份，并强化外部程序，扩大立法过程性信息公开；突破组织局限，须更大程度地引入集体理性，形成“审查组织+质询+说明+公开”的制度组合，并建立审查辅助机制，由第三方专业机构承担审查的大量基础性工作；突破专业局限，必须形成与法律事务处理结合的专业培养机制，建立提前介入起草制度，充分利用现代信息技术，并有效引入专家团队。
关键词：立法法；法制机构审查；体制局限；外部程序；集体理性；法制统一
【应急法治】
1.论国家应急基本法的结构调整
——以《突发事件应对法》的修订为起点
作者：于安（清华大学公共管理学院）
内容提要：从我国应对突发事件和修订《突发事件应对法》的需要出发，有必要对我国应急基本法的结构及其调整问题进行探讨。2007年制定的《突发事件应对法》实施不力的重要原因，是该法设计的应对制度定位高度不够和突发事件应对主体的协调能力有限。根据国家应急法律体系对应急基本法的需求，应当以现有《突发事件应对法》为基础制定统一的《紧急状态法》。在制定统一的国家应急基本法中，应当高度重视常态体制进行应急决策的制度构建和国际合作问题。
关键词：突发事件应对法；紧急状态法；法律修订；制度调整
2.国家应急指挥体制的“变”与“不变”
——基于“非典”、甲流感、新冠肺炎的案例比较研究
作者：钟开斌（中央党校<国家行政学院>应急管理教研部）
内容提要：应急指挥体制是指国家应对突发事件的组织领导模式。根据党政之间权责配置和部门之间权责配置这两个维度，可以把国家应急指挥体制分为“党委间接领导、部门联防联控”（模式I）、“党委间接领导、政府统一指挥”（模式II）、“党委直接领导、部门联防联控”（模式III）、“党委直接领导、政府统一指挥”（模式IV）四种模式。本文选取2003年抗击“非典”、2009年防控甲流感、2020年应对新冠肺炎三个案例进行比较研究，来揭示我国国家应急指挥体制的演变过程。研究发现，我国国家应急指挥体制在动态发展过程中呈现“变”与“不变”相互交织的特点：党在突发事件应对中的领导方式从“间接领导”转为“直接领导”，跨部门联防联控机制取代政府应急指挥部成为常用模式；不过，党始终处在领导核心地位，跨部门协调联动始终在不断强化。
关键词：应急管理；领导体制；权责配置；案例比较
3.重大疫情防控中工资给付风险负担与社会补偿的法制完善
作者：肖竹（中国劳动关系学院法学院）
内容提要：新冠肺炎疫情下的劳动关系处理面临巨大挑战，因疫情防控强制措施所产生的工资给付风险分配与补偿问题为核心争论点。疫情下劳动合同的履行不适用不可抗力和劳动合同中止规则，亦不能完全以“企业风险理论”解释所有疫情停工的工资给付负担规则，需依据《传染病防治法》的规定，区分不同疫情防控强制措施，以及受疫情影响经营困难而发生的停工及灵活用工下，工资给付义务的不同保障主体与标准确定。要建立疫情防控措施下劳动者的工作收入损失补偿机制，实现社会保障规范化、体系化；充实突发事件与危机应对的劳动法制度工具，平衡劳动关系的灵活性与稳定性。
关键词：重大疫情防控；工资给付风险负担；社会补偿
4.论突发事件联防联控制度多元建构的理论基础
作者：陶鹏（南京大学政府管理学院社会风险与公共危机管理研究中心）
内容提要：联防联控作为中国因应突发事件的重要方式，在公共卫生事件、大气污染防治等方面有着广泛应用。本文聚焦联防联控制度多元建构的理论基础，从抽象话语向制度基础的转换将是联防联控工作扎实落地、优化完善的基本方略，亦是应急管理现代化建设的内在要求。联防联控作为一种复杂开放系统，涉及科层规范、市场规范、政治规范、科学规范、共治规范、法治规范所构成的多元规范体系，联防联控治理效能的发挥依赖于多元规范体系协同兼容，具体应从联防联控的体系定位、应急原理内核、风险理性根基、社会韧性以及法治保障层面进行制度多元建构。
关键词：联防联控；规范体系；制度建构
【学术专论】
5.传染病疫情信息公布的义务主体分析
——以《传染病防治法》第38条为对象
作者：朱芒（上海交通大学法学院）
内容提要：对于如何理解《传染病防治法》第38条中设置的两款疫情信息公布义务的关系问题，既有的相关观点可以分为“否定论”和“肯定论”，但都表现出两款义务在适用上非此即彼的法解释倾向。本文基于该条款内在的结构关系以及实施情况，主张两款内容属于并行适用的公布义务制度，其分别表现为针对已经发生的所有传染病事实的常规公布义务制度和针对处于“暴发、流行”状态传染病的特定公布义务制度。两者内容必然有部分重复但承担的功能不同，尤其后者还承担着对“暴发、流行”的判断和解释义务。这是构成相关制度运行的基础。
关键词：传染病防治；疫情信息；公布；授权
6.学位形态变革与《学位法》的制定
作者：湛中乐；李烁（北京大学法学院；北京大学法学院）
内容提要：我国由《学位条例》确立的学位制度在形态上是国家学位，与之相对应的是以美国为代表的大学学位。在学位形态的选择上，坚守国家学位抑或转变为大学学位，是《学位条例》修订中绕不开的前提性议题。作为我国学位形态的核心制度，学位授权制度存在的缺陷虽能通过“修补”得以完善，但其与学位制度目标的不适应性以及时代滞后性，决定了学位授权制度的正当性难以证成，加之为了落实国务院“放管服”要求，《学位法》在学位形态的选择上应当实现由国家学位向大学学位的变革。这一变革体现在立法思路上，意味着学位授权审核的放开，高校一经获得办学许可即享有学位授予权。在此基础上，为了保障学位授予质量，国家将对高等教育认证机构进行认可，再由经过国家认可而具备相应资质的高等教育认证机构对高校整体及其专业进行认证。这一过程中，国家通过认可标准、认证标准以及学位授予最低条件的设定间接参与对学位授予质量的控制。
关键词：学位立法；国家学位；大学学位；《学位法》
【信用惩戒】
7.失信联合惩戒的泛道德化倾向及其矫正
——以法教义学为视角的分析
作者：周海源（华东政法大学中国法治战略研究中心）
内容提要：作为行政监管的新方式，失信联合惩戒在对失信行为进行否定性评价和记录的基础上，将失信信息提供给特定主体使用，具有警示功能和权利、资格限制效果。失信联合惩戒以道德规则为失信行为认定的依据，以法律手段为维系道德的工具，道德约束与行政惩戒混合，存在泛道德化的倾向。法教义学坚持法律与道德的相对分离，并在行政领域通过“处罚法定”这一机制对此种关系加以维系。防治失信联合惩戒之泛道德倾向，则需使之回归法教义学框架，避免道德对失信联合惩戒立法的过度渗透，将涉及基本权利的惩戒纳入法律保留范围，并细化法律对“失信”“联合”“惩戒”等环节的控制。
关键词：失信联合惩戒；泛道德化；法教义学；处罚法定；法律保留
8.公法视野下的信用联合奖惩措施
作者：王瑞雪（南开大学法学院）
内容提要：作为社会信用体系的核心工具，信用联合奖惩措施创设了新型评价体系、合作机制和法律责任。新型评价体系以信用语词为载体对相对人的守法、违法信息进行了重新表达，并通过考察相对人在一段时间内的既往表现形成守法肖像。应当通过厘定免于记录与评价的事项和审慎制定信用评价标准来对其进行法律约束。新型合作机制以信息共享公开为基础大幅简化了部门联合与公私联合的协同方案，可分为加强惩戒型、信息通报型和风险预防型三种类型，其中纯粹以加强惩戒为目的的联合应当最为审慎推行。部门联合应当回归“各司其职”的本质，公私联合应当回归“合作治理”的本质。新型法律责任通过“列为失信联合惩戒对象”的形式设定了“箩筐”式制裁方案，应当予以摒弃。政府应当利用丰富的信用工具箱提升监管效能，将对其进行合法性控制的法律技术回归到既有法律框架中来。
关键词：信用联合奖惩措施；信用评价；合作机制；信用工具
9.失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议
作者：贾茵（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：失信联合惩戒制度是落实社会信用体系建设的重要手段，对宪法秩序和公民权利产生深远影响，构成了公法研究的前沿。从制度背景、关键概念、制度设定与实施的梳理可知，失信联合惩戒制度存在法律概念模糊、法律依据缺失和设定权、实施权的不规范。通过阶段性和类型化分析，失信联合惩戒位于信用治理多阶段行政行为的尾声；具备性质不同的类型，不能以“行政处罚”等单一行为类型涵盖，而应充分考虑期间限（失）权、“行为人行政法”等新问题。为确保重大改革于法有据，维护宪法权威和法秩序价值，应从形式合宪性、实质合宪性及功能最适性三个维度对现行失信联合惩戒制度进行合宪性改进。
关键词：失信联合惩戒；法理分析；合宪性
【监管科技】
10.金融监管科技：风险挑战与策略应对
作者：邵宇；罗荣亚（中证金融研究院；中国证监会博士后工作站）
内容提要：科技给金融市场带来了新的发展机遇，它在改变金融业生态的同时，也带来了新的风险。监管部门亟需运用监管科技手段来应对，市场也对监管科技能发挥的作用给予高度的关注。监管科技能提高监管效率，降低金融机构合规成本，面临良好的发展机遇。本文通过分析监管科技与金融科技、合规科技之间的关系，梳理监管科技的特点和系统性作用，总结监管科技的风险挑战，提出从数据治理、基础设施、规则创新等多个方面提升监管科技能力。
关键词：金融监管科技；金融科技；数据治理；监管沙箱
11.证券型Token发行的监管范式转变
作者：张超（北京大学法学院）
内容提要：证券型Token发行（STO）的出现与兴起，是对缺乏监管制约和价值支撑的首次代币发行（ICO）所掀起的数字资产新业态浪潮的反思与修正，是创新业态回归金融基本逻辑、寻求与既有法律体系相协调的具体表现。域外以美国为代表的监管机构在现有证券法律框架内，通过适用投资合同分析框架判定数字资产法律性质，以利润获取方式作为判定新型数字资产是否构成证券予以监管的标准。STO存在技术优势和监管合规之间的内生悖论，STO在我国相对严格的金融监管理念下“名存实亡”，这种内生悖论的破除需要在保障国家金融主权的前提下有条件地接受制度变革。STO的本土化适用应以宏观审慎和微观行为监管并举的取向看待证券型数字资产在金融机构中的存在方式，以股权众筹的技术选择预留出证券型数字资产在非金融机构中的创新空间。
关键词：证券型代币发行（STO） 数字货币 金融监管 投资合同 股权众筹
12.区块链技术在证券结算中的应用与监管应对
作者：萧鑫（中国政法大学中欧法学院）
内容提要：基于区块链技术的特点，其在证券结算上的应用不仅有利于提升证券结算的效率、化解传统中心化结算体制下的风险，而且还能起到降低结算关系复杂程度、促进数据标准化和开放的积极作用，但也不可避免地会存在潜在的问题。既包括区块链技术的一般问题，也包括将其应用于证券结算的特殊问题：极高的算力成本会限制去中心化的程度，交收最终时点潜在的不确定性会影响交易安全，去中心化体制的构建还会对证券交易的既有制度产生“破坏性”。正因为如此，将区块链技术应用于证券结算，就难免引起监管目标实现上的三难问题。就此而言，监管者应当践行倾向于原则的监管，将防范系统性风险作为优先的监管目标。同时积极实施和完善试行制度，并确保区块链底层技术的标准化、通用性和安全性。最后，应在很长一段时间内确保最低程度的“集中统一”，坚持三大职能合一基础上的分担模式。
关键词：区块链技术；证券结算；应用挑战；监管应对
【青年论坛】
13.信息公开缠讼司法规制的实效性考察
作者：肖洒（浙江大学光华法学院）
内容提要：实证分析表明，法院为规制信息公开缠讼作出的“滥用裁定”遭遇了严重的实效性问题。通过对公民与行政机关在信息公开申请及诉讼中的博弈分析可知，司法规制实效性不足的原因有二：第一，对公民而言，与实施缠讼可获利益相比，滥用裁定的威慑力不足。信息公开缠讼的背后是基础纠纷的待决，是公民试图利用法院压制行政从而谋求基础纠纷利益的策略性行动。而且目前法院对信息公开缠讼的规制措施有限，并未结束当事人对信息公开诉讼的主动发起地位，当事人有动力也有途径发起更多的诉讼。第二，对行政机关而言，司法规制信息公开缠讼本身面临的正当性、合法性疑问，使得行政机关难以跟进法院对公民采取规制措施。2019年新《条例》的出台，可以消解第二个方面的问题。但公民不会停止对基础纠纷利益的追求，法院也将在新的制度环境下回归控权的使命，公民与行政机关的博弈将在新的规则下再度演化。
关键词：信息公开；缠讼；权利滥用；实效性；博弈论
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