法学核心期刊2020年第2期要目汇编（二）
编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2020年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送单月已出刊的9家期刊2020年第2期要目，顺序与CLSCI一致。3月31日已推送第一期包含9家期刊2020年第2期要目。
《政法论坛》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【论文】1.欺诈的民法规制
作者：许德风（北京大学法学院）
内容提要：欺诈是常见的社会现象。欺诈行为会侵犯他人的意志自由，破坏社会经济生活中的信任关系，应以法律加以规制，而民法是其中的重要环节。就欺诈的构成要件而言，应充分认识到欺诈恶意可导致其他构成要件的放宽：在因受欺诈而撤销意思表示时，一般不要求欺诈内容的实质性；欺诈恶意还可以导致因果关系认定上的放宽。就欺诈的法律效果而言，现行法以恢复原状为目标的安排，难以充分实现法益保护和行为预防的目标，应予改进，强化欺诈撤销后受欺诈人的救济措施，并综合运用返还、侵权和违约赔偿等制度，惩罚欺诈行为。
关键词：欺诈；实质性；合同撤销；缔约过失；欺诈侵权；恶意抗辩
2.公共利益观的当代法治意蕴及其实现路径
作者：高志宏（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：在我国社会转型期，利益观呈现出纷繁交织、复杂多样的现实图景，存在多种错误的认识倾向。树立科学公共利益观是化解利益冲突的观念先导，是构建公共利益法律制度的思想基础。科学公共利益观倡导不同利益的多元共生，主张公共利益与其他利益保持适度张力。公共利益的独立推动了法律本位的演进，公共利益通常是法律保留事项，科学公共利益观亦有了特殊的法治意蕴。公共利益的规范化、类型化、层次化和体系化是完善我国公共利益立法的应有之义。行政决策应以追求公共利益最大化为目标，应更加注重市场机制和非营利性组织机制的作用，严格遵循价值位阶原则、比例原则、正当程序原则等法治原则。我国公共利益司法保护机制虽已基本确立，但仍应进一步拓展公益诉讼原告主体资格范围，拓宽公益诉讼受案范围，扩展公益诉讼裁决效力，强化公益诉讼责任衔接。
关键词：公共利益观；法律保留；价值位阶原则；公益诉讼
3.合宪性审查从制度到机制：合目的性、范围及主体
作者：魏健馨（天津大学法学院）
内容提要：在国家机构改革的诸项重要内容中，合宪性审查工作要实现从制度到机制实质性推进的意向明显，以“宪法和法律委员会”的更名为标志。其核心要义集中在宪法实施与宪法监督领域，意味着合宪性审查从制度到机制的实质性推进。新时代新格局背景下的合宪性审查工作，要避免陷入以往“有制度、无机制”的误区。需要解决的具体问题是以合宪性审查的“合目的性”作为观念基础，充分展现宪法的最高法律效力，以保持法律规则体系的内在协调。以广义的规范性文件作为审查范围，凡是能够作为司法裁判依据的，并对当事人的权利配置产生影响的规则，都应纳入合宪性审查的视野。形成合宪性审查工作的一体化程序规则，以使每一主体的相关工作职能有效衔接。
关键词：合宪性审查；合目的性；法律草案；司法解释；宪法解释
4.论视为作者原则——以中美两起著作权纠纷案为视角
作者：樊宇（北京航空航天大学马克思主义学院）
内容提要：1986年在美国发生的“美国的第三世界”版权纠纷案和1995年发生在我国的十世班禅大师灵塔案的涉案作品，均为雕塑作品，均是在委托关系下创作完成的，美国初审法院和中国二审法院均将委托关系认定为雇佣关系，并且均适用了视为作者原则。但中美两案的最终结局却大相径庭。1989年美国最高法院在此案终审中申明，委托关系不是雇佣关系，委托作品不是雇佣作品，不适用视为作者原则，遂做出维持二审判决的终审判决，在美国持续了百年之久的委托作品与雇佣作品之争，从此尘埃落定。此终审判决对于移植视为作者原则后深受法人作品与职务作品（雇佣作品）之争困扰的我国法院和正在进行中的著作权法的修订，均有重要的示范意义和参考价值。
关键词：雇佣作品原则；视为作者原则；职务作品；法人作品
5.犯罪构成的性质：事实认识方法抑或规范解释模型
作者：李山河（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：犯罪构成性质问题是犯罪构成理论的基础性和方向性问题。从事实与规范关系视角考察，目前世界范围内对犯罪构成性质的定位有案件事实认识方法与规范解释模型两种。从应然的立场，基于事实与规范关系的法理、犯罪构成理论的目标以及犯罪构成的实际内容等方面的考量，应将犯罪构成性质定位于刑案事实认识的方法而非法律规范解释的模型。这一犯罪构成性质的新定位有着法教义学的重大意义，体现在这一新定位能够深刻体现犯罪构成的本真、合理择定犯罪论体系建构完善的方向和路径、有效推进犯罪认定的司法实践等方面。
关键词：犯罪构成性质；案件事实；事实认识；规范解释
【评论】
6.行政罚没款的可追偿性问题研究——以行政法律责任的构成与归责原则为中心的考察
作者：秦静（中山大学中国公共管理研究中心/政治与公共事务管理学院）
内容提要：行政罚没款的民事追偿是指，市场流通环节的销售者因其经营质量缺陷产品的违法行为受到市场监管部门处罚后，基于该罚没款项向上游供货商或生产者要求民事赔偿的现象。与销售者在民事法律关系中产品质量追偿权的成立条件不同，行政处罚这一公法上惩戒手段的制裁性以及被处罚人基于过错而形成的责任之专属性，排除了对该公法之债进行民事追偿的可能。销售者应积极寻求行政复议或者行政诉讼等救济途径主张自身权利，而非将其自身应当承担或本应免除的行政责任转嫁于人。
关键词：行政法律责任的主观要件；行政处罚归责原则；过错推定
7.20世纪初美国法学与心理学的交叉研究及反思
作者：吴旭阳（厦门大学法学院）
内容提要：二十世纪初，美国法学进行了一场与心理学的交叉研究尝试。心理学家闵斯特伯格首倡进行法学与心理学的交叉研究，受到著名法学家威格摩尔的激烈反击以及一些心理学家的反对。但是，也有部分心理学家随后开始进行法律行为实验研究及法律心理学研究，法学界的著名学者哈钦斯针对一系列具体主题进行法学与心理学的交叉研究，而威格摩尔在反击之后也开始在这一领域展开研究。此次交叉研究为二战后行为法学派在美国法学界的兴起提供了基础。我们可以由此思考法学对于交叉研究的接受度，以及那个时代心理学影响法学研究的可能。并通过20世纪美国法学各类交叉研究的繁荣，反思我国当下司法实践的现代化变革及法学研究范式的发展。
关键词：法学实验；实验心理学；交叉研究；行为法学；研究范式
8.法官责任追责程序的基本要素
作者：白冰（中央财经大学法学院）
内容提要：法官责任的追责程序的构建需要基本要素的完备。基本要素可以分为程序启动、裁决方式、权利保障、救济机制四项。我国法官责任追责程序的基本要素存在缺陷：在过去，我国法官责任追责程序在启动方式上属职权启动模式，在裁决方式上属行政决策模式，权利保障极不充分，救济机制严重不足。经过司法改革，上述问题仍未得到完全解决。在未来，我国法官责任的追责程序应当围绕基本要素进行完善：启动方式上应当实现多元化，在裁决方式上实现诉讼化，同时完善权利保障机制，建构救济机制。在达至理想目标之前，至少应当设置最低限度的程序保障。
关键词：追责程序；基本要素；权利保障；救济机制
9.论法官助理制度的功能定位与职权界分
作者：瓮怡洁（中国农业大学人文与发展学院法律系）
内容提要：员额制、立案登记制以及以审判为中心的诉讼制度改革等系列改革措施的推进使入额法官面临空前的办案压力。合理的法官助理制度使数量有限的法官处理大量案件成为可能，同时为法律人才的培养提供了良好的渠道。界定法官助理的职权范围，应当以能否保障裁判的正当性为标准。根据这一标准，对非讼案件、简易程序案件进行审理和裁判的职权以及处理审前事务的职权可以划归法官助理行使。我国现行法官助理制度片面重视法官助理提高诉讼效率的功能，忽视了培养和储备法律人才的功能，导致法官助理岗位丧失吸引力。同时，现行制度未赋予法官助理审理非讼案件、简易程序案件，以及主持审前程序的权力，不利于降低法官的办案压力。为综合解决上述问题，应当将法官助理岗位分为初级法官助理和高级法官助理，并设定不同的任职条件和职权范围。
关键词：法官助理；功能；职权；正当性
10.刑事再审启动程序的理论反思——以冤假错案的司法治理为中心
作者：殷闻（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：冤假错案频发及其相应的司法应对，是描绘我国刑事再审制度实践样态的微观样本。健全冤假错案的及时纠正机制，首要在于刑事再审制度发挥预期功效。刑事司法场域之中，裁判正当性与再审程序实证数据的关联分析表明，我国冤错案件纠正仍缺乏有效的制度路径。部分冤假错案最终得以纠正，无法掩盖再审程序形式化运作的弊病，成功提起再审的案件多取决于偶然事件和法外因素的共同作用。为了确保再审程序之于治理冤错案件的核心地位，避免程序形式化运作致使纠错机制效果不彰，亟需明确再审启动程序“补充性”“救济性”“衡平性”的本质定位。在此基础上，以案件社会结构理论作为指引，强化再审诉讼构造的实质均衡，藉此提升再审启动审查的有效性，使得启动再审的衡量因素回归事实与法律本身，最大程度消解社会地位差异对于再审案件公正处理的不利影响。
关键词：再审启动；冤假错案；及时纠正；司法治理；构造均衡
【读书札记】
11.系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳《宪法的碎片：全球社会宪治》读后
作者：余成峰（北京航空航天大学法学院，人文与社会科学高等研究院）
内容提要：以卢曼、托伊布纳为代表的系统论宪法学的兴起，源于当代社会的功能分化以及全球化带来的民族国家与跨国社会系统之间的张力。包括贸易、投资、金融、科技、媒体在内的全球社会系统，已经不断突破民族国家的界限，各种超国家体制在没有世界国家的情况下出现了自我宪法化的现象。系统论宪法学挑战了18世纪以来以民族国家为中心的宪法传统，运用前沿的社会理论工具，推动了宪法理论的升级更新。它不仅揭示了超国家宪法运行与演化的原理，也从宪法功能、宪法领域、宪法过程及宪法结构等层面，提供了一种符合当下实际与未来趋势的理论分析框架。为了更好保护人类个体和社会体制，必须超越个人主义的基本权利范式，将社会权力、组织和系统的维度重新纳入宪法视野。在公共商谈、宗教文化、军事权力这三个维度，系统论宪法学也存在观察盲点，哈贝马斯与伯尔曼的洞见能够加强其批判的潜力。
关键词：系统论宪法学；社会系统论；超国家体制；民族国家宪法；宪法演化
12.慈善法之滥觞——《慈善法史1532-1827》评介
作者：吕鑫（浙江工业大学法学院，福利与法治研究中心（慈善法研究中心））
内容提要：琼斯教授在《慈善法史1532-1827》一书中试图通过分析慈善法之“滥觞”，进而为慈善法的核心内容问题寻求合理的解答。为此他回溯至历史上最早的慈善法，即英国《慈善用益法》，并以该法的立法构造及其司法续造为线索，细致地勾勒出慈善法自滥觞以来近三百年的演进历程。向读者们清晰展现了立法者在制定法中强调以监督为核心的理论逻辑和实践困境，以及大法官在判例法中转而强调以赋权为核心的实践背景和规范构造。本书通过对从监督到赋权的立法演进所做的经验总结，不仅向读者们传递了慈善法应更强调赋权而非监督之观点，且也为我国慈善立法及其完善提供了有益的启示。
关键词：慈善法；慈善用益法；慈善信托；监督
【“全面依法治国”专栏】
13.以审判为中心的诉讼制度改革：实效、瓶颈与出路
作者：魏晓娜（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：通过对2018年和2014年基层法院审理的有争议刑事案件判决书的抽样调查，并在一系列核心指标上进行对比研究，发现以审判为中心的刑事诉讼制度改革启动四年来，除了在辩护指标上有明显好转外，在证人、鉴定人出庭率等核心指标上，2018年的数据与2014年的数据相比并未观察到明显变化。以审判为中心改革的实际效果有限。究其原因，在以“案卷”为中心的审判认知结构和“副卷”集中反映的判决权威结构未发生根本性改变的情况下，改革的实际空间十分有限。深化以审判为中心改革，需要解决好以“两卷”问题为代表的审判认知结构和判决权威结构的问题。为重塑审判认知结构，需要弱化案卷在审判中的作用，强化被告人的对质权；为重塑判决权威结构，需要合理确定院庭长的“审判监督”与法官依法独立公正履行审判职责之间的界线。以审判为中心改革的深入推进，会引发审前阶段的连锁反应，客观上强化检察机关指导和控制侦查人员取证行为的合理需要。目前检察机关内部的“捕诉一体”化改革是这种诉求的反映。然而，满足这种需要的正确路径应当是加强“侦诉一体”化。
关键词：以审判为中心；副卷；司法责任制；捕诉一体
【马克思主义法学本土化研究】
14.国内法的域外效力：美国机制、学理解构与中国路径
作者：霍政欣（中国政法大学）
内容提要：划分法律域内效力与域外效力的标准是被规制行为的发生地。经过百余年发展，美国以国内法的域外效力为法理依据，构建了融合立法权、司法权与执行权的对外制裁法律机制。国内法的效力突破属地主义限制是国家治理模式改变、相关国家地位提升、人类社会飞速进步与国际法体系发展相对滞后等因素叠加的结果。判断国内法的域外效力是否违反国际法须以是否存在禁止性国际法原则为基本标尺，并因循具体路径予以衡量。短期看，为应对美国的法律制裁，中国须制定确当的国家立场、做充分的法理阐释、推动国际社会共同反制次级制裁，谨慎制定阻断法；长期看，中国须在立法、执行与司法三个层面综合施策，谋划构建不违反国际法基本原则并与国家实力相适应的具有域外效力的法治体系。
关键词：域外效力；法律制裁；法律反制；法治体系
《环球法律评论》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【主题研讨：认罪认罚从宽制度的理论与实践问题探讨】
1.完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡
作者：龙宗智（四川大学法学院）
内容提要：协商性司法存在“信息不对称”、“资源不对等”并形成“结构性风险”，侦控方具有压制被追诉人克服诉讼障碍的动因。美国辩诉交易制度及德国量刑协商制度均存在协商性司法异变问题。由于缺乏有效辩护，被追诉人缺乏知情权，认罪认罚在辩护未介入时过早开启且鼓励早认，特有的侦讯制度与羁押制度，以及诉审“配合”等因素，我国的控辩失衡更为突出，并产生一系列负面后果。目前应针对制度弊端调整、完善，尽力推动综合配套改革，关键是诉讼资源配置的控辩平衡，配套措施需重点改革侦查审讯制度及审前羁押制度，完善刑事辩护制度。该程序本身的完善，需实现有效辩护，改善值班律师制度的运行；需强化当事人知情权，改善协商程序；需适当把握证据标准，实现质量与效率的统一；需实施有效的司法审查和司法救济，同时对共同犯罪案件适用做出一定限制。
关键词：刑事程序；认罪认罚从宽；控辩平衡；司法公正；制度完善
2.认罪认罚从宽制度的理论问题再探讨
作者：陈卫东（中国人民大学法学院）
内容提要：从概念上看，认罪认罚从宽具有政策、原则和制度三重维度的含义，三者之间具有一定的内在逻辑关系。制度维度下的认罪认罚从宽是集实体规范与程序规范于一体的综合性法律制度，其核心规则是一种控辩合意程序，目的是以一个相对公开、规范的程序平台落实“职权式从宽”和“法定从宽”，其“协商”意义比较有限，既难以被解释为认罪协商，也不能简单推定为量刑协商。认罪认罚从宽的研究应放在审判中心的视野之下，两者之间的“关系论”既关乎整个刑事诉讼格局的逻辑自洽问题，也关乎一些具体制度规定和实践运作的合理性问题。立足于中国式控辩合意程序的核心定位，对认罪认罚从宽制度进行符合当下制度定位和司法背景的规范化、正当化的调整显得意义更为明显。
关键词：认罪认罚从宽；控辩合意；法定从宽；控辩协商；审判中心
3.协同型司法：认罪认罚从宽制度的诉讼类型分析
作者：张建伟（清华大学法学院）
内容提要：我国传统的司法模式是非对抗性司法模式（压制型司法），当代司法改革受英美对抗制诉讼的影响，诉讼对抗性有所提高，近年来的一个明显变化是，立法与司法转而寻求一种新的非对抗性司法类型（协同型司法）。认罪认罚制度在这一转变中应运而生。本文描述了这一诉讼类型转变的轨迹，揭示认罪认罚从宽制度从概念到实体所蕴含的特定司法需求和深层结构原因，并就协同型司法在实践中的形成机理与相关的维持协同型司法的实践问题做出分析。
关键词：协同型司法；认罪认罚从宽；非对抗性诉讼；自由意志；程序利益
4.职务犯罪案件认罪认罚从宽制度研究
作者：汪海燕（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：《监察法》规定了职务犯罪案件调查阶段认罪认罚从宽制度，但在价值取向、适用条件和具体适用程序等方面与刑事诉讼认罪认罚从宽制度有较大的差异。从总体上看，职务犯罪案件调查阶段认罪认罚制度呈现出更为浓厚的职权色彩。为充分发挥认罪认罚从宽制度的功能，实现《监察法》与《刑事诉讼法》的有效对接，在实体标准层面，应遵循认罪认罚从宽条件一体化思路；在证据层面，需要在坚守法定证明标准的前提下，完善口供补强规则，落实疑罪从无原则，并在吸收认罪认罚从宽原则精神的基础上，设立污点证人作证制度等；在程序层面，调查阶段应当构建保障被追诉人知悉权规则、值班律师制度以及多层次限制人身自由的强制性措施体系，同时还应规范相关文书的适用。
关键词：职务犯罪；认罪认罚从宽；刑事证据；证明标准；监察制度
【理论前沿】
5.民法典合同编的立法取向与体系开放性
作者：刘承韪（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：民法典合同编迄今已公布三次征求意见稿，草案之间一脉相承，不断改进。较之现行合同法，合同编草案内容上更为充实丰富，体系上也更加完备，值得称道。但同时也应当注重对合同编进一步进行实用主义的设计与改造，处理好合同编与民法总则之间的逻辑关系，同时尽量减少合同编中的准用性规范，将鼓励交易原则、合同诚信原则和合同自由原则等充实进合同编，并重申合同效力规则，以维护合同法的完整性和有效性；在未规定债总的情况下，应确立“合同中心主义”的债法模式，在合同编中纳入准合同规则、债的种类规则和以物抵债规则等内容，以发挥合同编替代债总的功能。面向未来，合同编更需要搭建一个开放的体系来储存更多的规范能量，性质上强调市场交易基本法的定位，规范上强调规则、原则和标准的有机融合，类型上强调有名合同的扩容，从而保持民法典合同编的体系开放性
关键词：民法典合同编；债法模式；合同中心主义；体系开放性
6.作为组织的法人
作者：冯珏（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：社团、财团、一人公司、独资企业等都是组织，组织可以成为法人的相邻属概念。组织是当今社会的主要组成部分，自20世纪60年代起被作为社会学的独立论题加以讨论。引入组织这一其他学科的概念，有助于重新解释财团、一人公司等是否具有“组织体”这一特征；将组织作为法人的现实基础，在此基础上可进一步区分法人与非法人，同时也会发现，《民法总则》中的“非法人组织”概念似有讹错。作为法人实在说的一个分支的法人组织体说，向来被理解为是关于法人本质的学说之一。该说主张法人借助于其组织机构而适于成为权利义务的主体，但事实上无法根据组织的结构要素在组织中进一步区分法人组织和非法人组织，同时也仍然无法回答法人相较于其他组织的本质特征。以组织作为民事主体的构建基础，更符合社会发展的现实需求，法学应予回应。
关键词：法人；组织；社团；财团；法人组织体说
7.董事职务期前解除的立场选择与规则重构
作者：楼秋然（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：董事职务期前解除规则涉及董事会的功能与结构，更涉及股东权力与公司治理等诸多面向。最高人民法院于2019年4月发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》，以“委托关系”定性为理论基础，明确了董事职务期前解除的无因立场。从比较法和学理分析来看，仅仅通过委托关系这一教义学归类，不足以证立股东（大）会对董事享有当然的任意解除权；以任意解除权和委托人权利不受授权约束为特征的委托关系定性，不但未必适于精确描述我国公司法的立法规定，也可能会影响董事会职能的切实发挥。由于股权结构、董事可问责度和衡平司法救济发达程度等差异，在美国特拉华州能够平衡股东与管理层冲突的无因解除规则，却可能在我国加剧股东之间的利益冲突。无论采取何种解除规则，我国公司法目前亟需对包括解除事由和程序、司法解除董事职务等在内的法律漏洞进行填补。
关键词：董事职务期前解除；委托关系；董事会独立性；无因（有因）解除
8.粮食基因编辑潜在风险的法律防范
作者：夏志红（河南财经政法大学法学院）
内容提要：关于粮食基因编辑的种种争论，其焦点并不在于基因编辑技术本身，而在于基因编辑食品的商业化对人类生存所构成的潜在威胁。目前流行的应对此种风险的妥协性立法所建构起的防范机制仅以标识为要求，以消费者知情为大吉，而任凭基因编辑食品的商业化肆意发展。现有机制所要求的标识因缺乏结论性的科学依据，与基因编辑食品的安全性无必然联系。非自然的人为基因编辑食品对人的健康乃至生命的威胁具有后果不可逆的潜在风险，理应严加防范。相关立法必须建立在人类的生存价值与基因编辑食品的商业化价值的比较之上。任何哪怕具有丝毫可能危及人类生存的潜在风险的产品，其商业化均是不能容忍的。据此，应坚持人类与自然和谐共存的可持续发展理念，在充分尊重粮食基因编辑技术的科学研究的同时，创设切实有效的法律防范制度，以确保人类生存的安全。
关键词：基因编辑；标识；法律防范；生存安全
9.网络平台信息内容规制结构的公法反思
作者：孔祥稳（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：互联网时代，公共表达的主要空间转移到互联网平台。由于技术能力和执法资源受限，行政机关倾向于通过课以平台义务督促平台展开内部规制，对信息内容的规制模式也随之转化为高权干预与私人规制的结合。但由于制定法对违法信息判断标准和平台审查义务界定的模糊，以及对责任设定的缺陷，致使平台的规制活动存在侵犯使用者权利的风险和隐患。规制的不断趋严可能带来“寒蝉效应”，而平台规制外观上的私法属性则使其逃避了公法规则的约束。可能的应对方案为优化平台的法定审查义务，并明确平台的基本权利保护要求。互联网时代如何调处国家、平台、私人的关系将是未来需要继续面对的课题。
关键词：私权力；平台责任；内容审查；基本权利第三人效力
【环球评论】
10.网络隐私政策法律调整与个人信息保护：美国实践及其启示
作者：王叶刚（中央财经大学法学院）
内容提要：隐私政策是衡量网络服务提供者收集、利用用户个人信息行为合法性的重要方式，其既是企业自治的一种工具，同时又直接关系到用户的个人信息保护。在世界范围内，针对个人信息保护，美国主要采“消费者保护模式”，侧重于维护交易安全与交易秩序，防止企业从事欺诈行为和不公平交易，隐私协议大多情况下并不被认定为合同；欧洲则主要采“数据保护模式”，侧重于强化数据主体对个人数据的控制，同时监管较为严厉，以实现个人信息保护。相比之下，我国立法与实践目前并未体现较为明确的个人信息保护模式取向，欧美两种模式可兼采改造，在调整隐私政策时，应以强化个人信息保护为核心，既尊重企业的自治与自律，同时亦注重发挥合同法在隐私政策方面的调整作用。
关键词：隐私政策；个人信息；隐私权；格式合同
【国际法研究】
11.外资准入国民待遇的救济体系论
作者：徐树（华南理工大学法学院）
内容提要：救济机制是外资准入国民待遇制度的重要内容。准入后待遇侧重对已有投资的保护，而外资准入承诺涉及开放和交换市场，因而准入后救济机制并不当然适用于准入阶段。构建外资准入国民待遇的救济体系，应从救济平台、诉权分配、诉请内容、救济方法等角度展开。在救济平台方面，应协调国内救济与国际救济，允许投资者在可诉性范围内寻求当地救济或者依据国际投资条约寻求条约救济；在诉权分配方面，应平衡投资者诉权与投资者母国诉权，避免重复救济；在诉请内容方面，由于损害赔偿诉请难以量化和证明、无法跨越准入障碍，可以强化国家间履约责任诉请的救济作用；在救济方法方面，在裁判机制之外，应强化投资调解、争端预防等替代机制的救济功效，更灵活地实现投资者的准入诉请。
关键词：外资准入；法律救济；诉权分配；准入诉请；争端预防与解决
12.数据主权与长臂管辖的理论分野与实践冲突
作者：刘天骄（复旦大学法学院）
内容提要：关于数据跨境流动的法律规制，全球虽未形成统一规则，但其核心争议始终围绕数据与主权的关系展开。依托现代国际公法秩序的“数据主权论”坚持数据治理依然从属于传统主权，其理论沿革从网络主权向技术主权不断延伸和发展，而建立在互联网世界主义理想下的“数据自由论”强调数据可以排除主权干预地自由流动，并集中表现为对数据及其控制者的长臂管辖。两种秩序主张在实践中呈现彼此竞争又相互交融的复杂样态。实践中，体现二者直接冲突的案例屡见不鲜，而且同一主体主张双重秩序的混合范式时有发生。在此背景下，中国数据跨境流动的立法进路需要平衡两种秩序之间的冲突。既要坚持以数据主权为基础的秩序构建，在参考欧盟最新数字战略的基础上适当扩大现有理论外延，也要正视数字经济时代效率价值的重要地位，避免僵化地固守数据主权，注意行使主权的必要谦抑。同时还需重视对长臂管辖的立法阻断，在兼顾安全与发展的基础上通过内外联动的法律体系推动互联网国际治理体系的完善。
关键词：跨境数据；数据主权；长臂管辖；全球治理
《清华法学》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.不可放弃的权利：它能成立吗？
作者：陈景辉（中国人民大学法学院）
内容提要：在道德直觉上，理论家很容易承认存在不可放弃的权利。然而，无论是不可放弃的权利的概念，还是它的成立理由，都未获得充足的检验。如果将不可放弃的权利视为一个独立的现象，那么这既不意味着该种权利是不可被正当侵犯的，也不意味着它是不可被剥夺的，而只意味着权利人自己缺乏放弃的“权力”。如果这就是不可放弃的权利的准确定义，那么它将因为会导致权利的冗余而在贬低了权利的重要性，而且还会因为引发无穷回溯的逻辑困境而在概念上无法成立。所以，并不存在不可放弃的权利。
关键词：权利；可放弃；不可放弃；权力
2.功能主义刑法解释的体系性控制
作者：劳东燕（清华大学法学院）
内容提要：刑法解释的功能化与实质化，是由刑法追求自身的社会功能所致，体现的是刑法体系的应变性的面向。对功能主义刑法解释的体系性控制，在价值面向上涉及刑法体系的自主性与应变性的关系处理，在方法论上涉及融贯性与合目的性的相互制约。在体系的概念经历演变之后，体系性思考不仅指向逻辑上的无矛盾，而且指向内在价值评价上的无矛盾。体系性思考的基本要求是融贯性。在刑法解释中，为实现融贯性的作业，除特定的刑法法条内部需要保持协调外，不同的刑法法条之间也需要达成协调。同时，融贯性要求也指向刑法的外部，要求实现刑法法条与其他法部门(包括宪法)的协调。在对构成要件进行解释时，应当根据刑法法条与相应部门法法条的关系性质，来确定相应的概念是做相同的理解还是做不同的解读。在刑法领域，合宪法性解释意义上的宪法案件可分为两类：一类旨在确保国家履行保护义务，另一类旨在限定刑法解释的边界。应当根据宪法案件的不同类型，来实现刑法法条与宪法性规范之间的协调。
关键词：体系性思考；融贯性；功能论；合宪性解释；实质解释
3.论追诉时效的溯及力及其限制
作者：袁国何（复旦大学法学院）
内容提要：超过追诉期限是国家刑罚权合法发动的程序障碍，追诉时效是一项刑事程序法制度。罪刑法定原则禁止的是溯及既往地创设新的犯罪构成要件和溯及既往地加重刑罚，仅涉及犯罪的刑事可罚性，而不涉及犯罪的可追诉性，事后延长追诉期限不违反罪刑法定原则。不应混淆实体法意义上的犯罪成立与程序法意义上的犯罪成立，不应混淆罪刑法定原则与正当程序原则。通过立法延长已经超过的追诉期限，属于真正的溯及既往，因违反信赖保护原则而不应允许；通过立法延长尚未超过的追诉期限，属于不真正的溯及既往，未侵害犯罪人值得保护的信赖利益。只要犯罪的追诉期限在新法生效时尚未经过，即应依据新法的追诉时效规则判断该罪是否不受追诉期限的限制。
关键词：追诉时效；程序法规则；罪刑法定原则；信赖保护原则；不真正的溯及既往
4.论共犯脱离基准：因果关系切断说的重构
作者：姚培培（京都大学）
内容提要：共犯脱离问题讨论的是共犯承担责任范围的问题，本质上是因果共犯论的具体应用，因此以因果共犯论为基础的因果关系切断说是妥当的。但是，这种因果关系切断说并非指将自己参与行为的因果性完全消除，应当理解为只要达到阻却对其参与行为的结果归属意义上的因果关系的程度就足矣。因此，认定的重点应当放在脱离之际其他共犯人的行为是否构成足以阻却脱离人之前的参与行为与最终结果之间因果关系的异常介入因素上。这个意义上的因果关系切断说，能够对相关判例进行妥当说明，也能够合理地认定共犯的责任范围。
关键词：共犯脱离；因果关系切断说；共犯因果性；脱离行为
5.自动驾驶汽车的缺陷及其产品责任
作者：王乐兵（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：自动驾驶汽车的驾驶安全需要自动驾驶技术自身的安全和一系列配套条件的实现。但因为人工智能的非理性特征、“算法黑箱”、既有设备技术条件的限制、“人机混合驾驶”、自动驾驶汽车与传统机动车并存等问题的存在，自动驾驶汽车的驾驶安全根本无从保障。从当前的技术条件来看，自动驾驶车辆存在制造、设计和警示三方面的缺陷，但其认定方法并不一致。对于设计缺陷的认定，应当融入部分过失责任的要素，以鼓励生产者持续提高自动驾驶技术的安全性能。缺陷认定中对生产者过失因素的考量并不影响产品责任的严格责任本质，自动驾驶汽车生产者仍需要对源自车辆硬件和软件的各类缺陷所导致的损害承担严格产品责任。《产品质量法》应当借鉴制造缺陷、设计缺陷和警示缺陷的功能性分类，并细化其认定标准，实现消费者保护和鼓励技术创新的平衡。
关键词：自动驾驶；严格责任；“风险—效用标准”；设计缺陷；算法黑箱
6.论金融法下功能监管的分业基础
作者：郑彧（华东政法大学国际金融法律学院）
内容提要：随着金融市场混业经营及金融控股公司的出现，以行业分类为特征的“分业监管”模式日益受到学界的指责和批评。在我国，往往把改革开放40年来金融市场所出现的金融问题归究于“分业经营、分业监管”的弊端，并由此引发以“混业监管”替代“分业监管”的学术潮流。但如果仔细推究，我们不难发现我国现有的“分业监管”体系从来不是真正意义上的分业监管，其最多只能称为按照金融机构的类型而“画地为牢”的机构监管。因此，尽管当今世界进入金融混业和金融控股风起云涌的时代，但那些历经人类上千年金融发展历程所呈现的以“支付中介—信用中介—信用交换—风险转移”为主线的金融工具方式并未发生实质性改变。因此，在可被预见的将来，以直接融资和间接融资为主要区分的分业监管模式仍会是实现“功能监管”最为有效的监管方式。
关键词：金融监管；分业监管；混业监管；功能监管
7.环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准
作者：王清军（华中师范大学法学院）
内容提要：针对环境行政公益诉讼行政不作为审查基准进行专门研究具有必要性和可行性。可从“不法作为优先”“事务管辖优先”及“行政权首次判断优先”等方面判断行政机关是否存在作为义务。对“生态环境监管职责”的裁判争议可通过规范主义和功能主义得以解读。可从“是否超越监管权限”“是否存在专业预见义务”及“是否存在客观不能”等方面判断行政机关作为义务履行的可能性。对履行可能性判断中存在的裁判争议应从专业性判断与合理性判断的有机统一等方面予以缓解。可从“行为基准”“结果基准”等方面判断行政机关是否全面履行了作为义务。结合环境行政公益诉讼法律属性、目的及功能，不断完善行政机关全面履行作为义务的判断基准。
关键词：生态环境监管职责；专业预见义务；行为基准；结果基准
8.知识产权侵权法定赔偿制度的异化与回归
作者：和育东（北京化工大学文法学院法律系）
内容提要：按其原义，法定赔偿兼具补偿与预防之双重目的，无需举证即可按照固定数值或者固定数值范围的下限值确定赔偿额。我国法定赔偿的上下限值在实务上形同虚设，法定赔偿条款已经异化为法院酌定整体效果事实时的程序法依据。2013年以来最高人民法院实行了“酌定赔偿计算方法”政策，其酌定对象为基本事实与部分效果事实，与异化了的法定赔偿的酌定对象呈互补态势。酌定赔偿计算方法在实体法上可以取代异化了的法定赔偿，在程序法上不必援引法定赔偿条款作为裁判依据，这使法定赔偿回归原义成为可能。回归后的法定赔偿应当严格限定于在上下限值范围内确定赔偿额，不能作为确定惩罚性赔偿的基数。
关键词：法定赔偿；酌定赔偿；基本事实；效果事实；惩罚性赔偿
9.从君主命令到令、律之别
——先秦法律形式变迁史纲
作者：朱腾（中国人民大学法学院）
内容提要：商周时代以族居之邑为社会基本单位。以此为背景，周人的封建一方面以周王为天命的拥有者，另一方面又承认各邑的独立性。与之相适应，周王极有可能不会以全域为范围制定法律，西周时代的法则表现为诸邑之主的逐条命令。至春秋时代，随着社会结构的变动，变革旧制、推出新政的命令频发，作为一种制度化的法律形式的令遂登上列国政坛。然而，时人为令寻找权威来源的努力却归于失败。到战国时期，集权君主以其威势保证令的效力，而在君臣的文书往来中又形成了令的固定样态，令遂逐渐走向成熟。与此同时，由于君与国的适度分离，作为国“法”的一种形式的律也开始出现，律与令的并存成为了先秦法律形式之变迁的最重要成果。
关键词：法律形式；命令；令；律；权威
10.古代中国上访的道理、法理与今鉴
作者：李平（清华大学法学院）
内容提要：上访在当今中国法治化进程中不得不面对，极具本土特色，且又难以与现代法治理论适配的现象。欲对之加以反思，可从与之相似的传统上访中获得镜鉴，以深入理解其机理、道理。古代上访表现“法外”和“通天”两大特质，且始终呈现官方一面不断试图通过立法将上访程序化并加以防限甚至禁绝，另一方面又总是为之留有缺口，禁而不绝。这种看似矛盾的现象所以出现，一则基于王政的合“理”(道)性要求以及天子作为天下终极明理者的责任。另则也源于政权、治权之争和民众对官僚系统不信任。是可见上访问题不仅关乎治，更关乎政。是故对当下中国上访问题的理论思考不可囿于西学而仅置之于合法性、合宪性之下进行，而应立足于政权正当性，即“理”展开。
关键词：上访法外；通天；理；合理性
《政治与法律》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【主题研讨——刑事法学实体与程序向度的一体化研究】
编者按：“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的美好法治愿景，需要刑事实体法学与刑事程序法学的共同努力。当前我国有些刑事司法案件已不同程度地引起社会各界对个案正义的议论，在刑事一体化理念已经基本达成共识的学术环境下，对司法案件的研究基本上是实体法学者在进行，较缺乏程序法学者的积极参与，刑事程序法领域展开的各种卓有成效的有关证据制度和司法制度的改革研究中，也较缺少实体法学者的声音。刑事实体法学和刑事程序法学研究“各自繁荣”的局面亟待改观。因此，如何将刑事实体法与程序法的交叉结合研究从理念推向具体和深入，尚有更多的领域和问题等待发掘。本栏目此次以推动刑事一体化研究的具体化为目标，选取以下几个具有代表性的主题的论文：刑事程序规则的出罪功能及限度；正当防卫制度的证明难题及破解；刑事实体法与程序法维度下的刑事推定研究。期望本栏目此次刊出的论文能以点带面，推动我国刑事实体法和程序法的结合研究在具体的案件类型、证据制度、案例研究方法等领域的深入展开。
1.论程序规则的出罪功能及其限度
——以程序违法的实体减轻效果为中心
作者：孙远（中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：程序违法在一定条件下可以产生实体减轻的法律后果，但实体减轻原则上应作为最后手段。当违法行为导致程序公正性受损时，如果还存在有可能改变此种不公正状态的程序手段，原则上应优先采用。只有当可能的程序性手段用尽，而程序公正依然无法恢复，或者程序性手段的适用将对实体法实现造成不合理的损失时，方可考虑实体减轻的可能性。并且，实体减轻的适用应以程序公正的恢复为必备前提，其目的在于确保在程序违法既已发生的情况下，依然可以凭借公正的程序获得刑法最大限度的实现。当程序手段与实体减轻均无法弥补程序违法的损害时，应终止诉讼。
关键词：出罪；程序违法；实体减轻；诉讼终止
2.正当防卫的证明难题及其破解
——激活正当防卫制度适用的程序向度
作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：正当防卫之司法冷遇，在一系列典型案例的影响下似乎逐步走向缓解，为了避免激活正当防卫制度适用成为“昙花一现”的实践风潮，需要在正当防卫理论上实现刑法与刑事诉讼法的积极对话。近期认定正当防卫的典型案例中，控方均主动承担了正当防卫的证明责任，就我国刑事诉讼的实际样态而言，这的确是更加合理的选择。囿于犯罪论体系的先天不足、主观性事实的证明难度以及对书面证言的依赖，正当防卫之证明绝非易事，需要探索足以长期、有效助力于激活正当防卫制度适用的证明模式。有效兼顾经验法则与证据规则、指引实体要件之程序推进的“整体主义”证明模式即是可能之选择，在正当防卫的证明过程中，需要注重经验法则与“概括”的合理运用，形成“环环相扣”的证明而非强求“印证”，并容纳产生合理怀疑的多元化形式。
关键词：正当防卫；积极抗辩；主观事实；证明责任；证明模式；合理怀疑
3.证明困难视阈下的事实认定与刑事推定
作者：琚明亮（清华大学法学院）
内容提要：从法律效果上看，刑事推定实际具有实体与程序的双重功能。以“主观罪责型”推定与“证明责任型”推定为例，前者改变了构成要件中主观罪责的证明方式，后者则在此基础上，将有限的举证责任转由被告人承担，使其成为刑事推定的不利方。为在不违背罪刑法定原则与无罪推定原则的前提下，充分实现刑事推定所预想的制度目标，不但需要对其基础事实之内容予以严格限定，突出其法定性与可证明性，而且需要明确推定事实与裁判事实之间的合理界分，强调事实认定者的心证对推定结果的可能影响，并在适用前提上，仅将刑事推定作为证明困难处境下的末位选择加以使用，在作用范围方面可将其适当扩大至定罪外的部分量刑情节。在立法选择上，考虑到刑事诉讼人权保障的基本立场，刑事立法应当对刑事推定保持最低限度的容忍态度，尽量减少其创设及适用。
关键词：刑事推定；主观罪责；证明责任；规范适用；法定化
【经济刑法】
4.盗窃罪中“数额较大”的认定规则
作者：王骏（南京财经大学法学院）
内容提要：“数额较大”的认定是盗窃罪定罪量刑中的关键问题之一。司法解释采用了数额属性多元化的认定方法，既缺乏理论基础，也难以有效指导实务。司法裁判虽倾向于重视处罚的实质合理性，但并未形成统一的认定规则。通过梳理不同立法例下“损失”要素的定位，可以形成“占有转移”与“财产损失”两种视角下“数额较大”认定的理论方案。基于整体财产保护理念的以客观实质损失作为认定基准的方案，存在忽视我国刑法不同条款对“数额性后果”表述上的差异、对司法实践的认识以偏概全、不能妥适处理轻微实施盗窃的出罪等问题。相对而言，立足个别财产保护思想、以占有转移数额为基础，同时考虑主观指向数额的方案凸显了主观要件对不法和责任的制约，能周延地应对各种案型，值得肯定。该方案的具体规则是：先确定基础性数额即占有转移的财物价值“较大”，以此作为数额上限，再考察故意、排除意思、利用意思等主观要件指向的数额，各数额均需达到“较大”，最终的“数额较大”，是经此多种数额共同认定的结果。
关键词：正当防卫；盗窃罪；数额较大；占有转移数额；主观指向数额
5.挪用资金罪中“归个人使用”的教义学诠释
作者：戴民杰（中国人民大学法学院）
内容提要：与挪用公款罪相比，挪用资金罪的“归个人使用”具有独特的内涵，其独特性源于该罪的规范目的，即维护“私法领域中的身份契约制度规范”的有效性。只有违反身份契约制度规范的“个人决定”，才能损害身份契约制度规范的有效性，才能凸显挪用资金罪的不法。“个人决定”是“归个人使用”要件的题中之义，是挪用资金罪中重要的归责依据。挪用资金罪的“归个人使用”是指，个人决定将本单位资金供本人、亲友等自然人或者其他单位使用，并具有“以个人名义进行的”或者“以单位名义进行，谋取个人利益的”情形。
关键词：挪用资金罪；个人决定；规范目的；法规范维护说
【专论】
6.合宪性审查的地方制度构图
作者：谭清值（西南政法大学行政法学院）
内容提要：法律法规之外的地方规范性文件是否可能直接违宪，以及其违宪问题由谁处置和如何处置的问题，构成了合宪性审查地方制度的核心关切。规范性文件备案审查体系是合宪性审查制度构成中最全面、最有效的制度实现载体。目前的地方立法对备案审查中合宪性标准的规定整体上呈现出一种谨慎的姿态。究其原因，国家立法对合宪性审查职责配置模糊、“违宪”责任观念上存在误区、合宪性审查地方实践需求不强等多重因素，严重抑制了针对地方规范性文件合宪性审查的地方立法。一直以来，理论界和实务界共筑的“地方人大宪法监督”学说却有力地支撑着合宪性审查地方工作的展开。合宪性审查的地方制度正是由以地方人大宪法监督为主导、同级“一府一委两院”自我纠错为补充的合宪性审查工作体系所构成。
关键词：地方规范性文件；备案审查；合宪性审查；地方制度
7.论信用行政评价的属性及其司法控制
——一种后果取向的分析视角
作者：张运昊（东南大学法学院）
内容提要：信用行政评价是信用行政惩戒制度中的关键环节，其合法性对后续惩戒措施的合法性具有决定作用。关于其行为性质与可诉性，理论上存在行政处罚、行政确认、主动信息公开和行政事实行为四种认识。司法实践中，法院虽然通过严格的规范演绎推理否定了信用行政评价的行政处罚属性，但是未能就其行为性质与可诉性达成肯定而统一的认识。后果解释在信用评价案件中具有可适用性，通过澄清隐藏在司法判决中的后果考量，并以后果权衡的均衡性为标准，应当将信用评价定性为行政确认和政府主动的信息公开。在审查进路上，法院应进行独立审查和分类审查，根据不同的行为定性采取不同的审查强度，建构不同的审查标准。
关键词：信用行政评价；后果解释；行为性质；可诉性；司法审查
8.中国拥有钓鱼岛主权的证据链构造
作者：张卫彬（安徽财经大学法学院）
内容提要：传统上，对于钓鱼岛主权归属问题，我国学界通常以历史证据和地图证据主张作为论证的逻辑起点，缺乏结合证据规则进行的论证。在论证钓鱼岛主权归属问题时，应当对证据主张的逻辑与证据链构造逻辑予以区分，并可借鉴国际法院适用的证据分量大小认定规则，确立“历史证据/相关条约”作为论证钓鱼岛归属中国的逻辑进路，辅之以其他层级关键证据，赋予其决定性分量，以构造出拥有钓鱼岛主权层级结构分明、环环相扣的完整证据链，历史证据与《开罗宣言》《波茨坦公告》等国际条约共同确证了钓鱼岛主权回归中国，构筑证明钓鱼岛主权属中国所有的总证据链的第一子证据链；中国对钓鱼岛进行有效管辖及其相关证据构成第二子证据链；中国、日本和第三方证明钓鱼岛主权归属中国的地图等证据，构成第三子证据链。
关键词：钓鱼岛；证据链；领土主权；国际法院
9.论法官惩戒委员会的法律地位
作者：陈铭强（西南政法大学行政法学院）
内容提要：设立法官惩戒委员会，并由该委员会对法官履职是否构成违法审判提供专业意见，是完善法官惩戒制度的重要内容和制度创新。对法官惩戒委员会的定位与职能，学界的建议与实际的制度建构并不完全一致。各地在设立法官惩戒委员会的过程中，因对其法律地位的理解不深、不透甚至存在偏差，导致其处于“无功能”的状态。作为一个全新的制度设计，在有域外先例可供借鉴的情况下，吸收其有益经验，再根据中国现实国情来建构，是制度建设的有效途径。当前，应根据修订后的我国《法官法》对法官惩戒委员会的相关规定，在明确法官惩戒委员会法律地位的基础上，在设立主体、委员构成、设立模式上下功夫，并做好与其他职能部门的衔接工作，确保法官惩戒委员会依法建构并保证制度得以顺利运行。
关键词：法官惩戒委员会；运行现状；法律地位
【争鸣园地】
10.行政执法案卷信息的解释与适用
——以《政府信息公开条例》第16条为中心的初步观察
作者：梁艺（浙江工业大学法学院）
内容提要：行政执法案卷信息从作为行政执法案卷评查的对象到作为政府信息公开的例外事由，“行政执法案卷信息”在司法实践中呈现出概念扩张的趋势，具体体现在案卷类型的溢出与案卷内容的形式化。反映出作为相对不予公开事项的行政执法案卷信息，在不予公开的实质的理由上存在模糊之处，使得法定公开与裁量公开的适用难以深入展开。与此同时，与之相关联的卷宗阅览权在行使方式上被进一步挤压。如何获得相对确定的内涵与外延，形成适当强度的司法审查路径，是行政执法案卷信息合理解释与适用中需要解决的问题。
关键词：行政执法；行政执法案卷信息；信息公开
11.论《民法典（草案）》主体制度的双层结构与立法完善
作者：张保红（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：正在编纂的《中华人民共和国民法典（草案）》采用抽象主体与具体主体双层结构，具有进步意义，但该双层结构仍不完善，存在抽象主体不彻底、具体主体不系统以及总体上重抽象主体轻具体主体的问题。抽象主体与具体主体共同构成了当今民事主体的不同层次。抽象主体代表人类的平等理想，是实现私法自治的必要假设；具体主体代表人类的差异现实，是实现区别调整的必要设定。该法典应当在坚持抽象主体理想的同时着力关怀每一类具体主体。总则编的主体部分应当增加一章规定妇女、消费者、商主体等具体主体，还应创设涵盖法人和非法人组织的非自然人，以与自然人相对应。民事法律适用时，应当优先审查法律中是否有具体主体的规定，如无，则适用抽象主体的规定。
关键词：抽象主体；具体主体；自然人；法人
【史论】
12.清代因案修例的现象还原与性质界定
——兼论其对完善案例指导制度的启示
作者：黄雄义（武汉大学马克思主义学院）
内容提要：清代的因案修例，即基于某一司法案件对《大清律例》中的相关条例进行修改。这是清代司法实践中一种常见的法现象。《大清律例通考》《读例存疑》等考证类释本和《驳案汇编》《刑案汇览》等描述类案例集，分别以法律文本备注和刑事案例陈述的形式，记载了因案修例的诸多实例。结合因案修例的各方面特征来看，它属于清代法律的一种司法创制机制，带有典型的传统中国特色。清代统治者通过此种机制从司法案件中抽象出成文法则，进而实现法律文本稳定性与适应性的均衡。对于当前我国的案例指导制度，因案修例有着重要的启示意义，其对明确案例指导制度的发展路径和方向，以及完善“由案到法”的衔接机制、指导性案例的审核机制、类案判断机制、指导性案例的退出机制等，具有积极的可借鉴之处。
关键词：因案修例；大清律例；司法创制；案例指导制度
13.韩非子“以法为本”思想的逻辑自洽性和历史合理性
——兼论其利弊得失对现代法治的借鉴意义
作者：肖鹏（中南财经政法大学外国语学院）
内容提要：法家思想集大成者韩非子的“以法为本”思想相对于先秦其他士人的相关思想而言，在理论上更加完备，付诸实践则更加易知易行。其“以法为本”思想以普通大众所具有的自利之心为内在根据，以法律制定的现实性与正当性为基础，以法律适用的统一性与平等性为保障，具有逻辑自洽性。其反对崇古，坚持治国应务法而不务德；反对“势治”和“术治”，坚持“以法为本”，将“势”和“术”统一到“法”中；反对君主“释法用私”，强调君主严格守法，具有历史合理性和进步性。韩非子“以法为本”思想具有有利于我国当前法治建设中依法行政、正确理解与践行德法并举、完善立法的理论养分，应加以借鉴和吸收；其不当之处体现在以维护君主专制统治为出发点和归宿，完全否定道德的作用，在实践中导致人治和对民众利益的践踏，不利于法治发展，也无益于国家治理。
关键词：韩非子；法家；法治；法律思想
《当代法学》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.独立保证的相关问题探讨
作者：王利明（中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：独立保函只能由银行和非银行金融机构出具，该保函才是有效的，而其他的主体出具的独立保函是无效的。独立保函可以看作是一个独立的法律关系，不宜认为其是对保证合同从属性的突破。因此，最高人民法院的司法解释事实上是承认了一种全新的不同于保证的担保方式，而非对既有保证制度的突破。既然独立保证效力上独立于基础关系，其部分排除从属性，因此，在独立保证中，保证人行使抗辩权要受到严格限制。独立保证人在承担保证责任后，其也有权对主债务人进行追偿。在独立保证人行使追偿权的情形下，债务人应无条件地负有偿还保证人所支付金额的义务。
关键词：独立保证；保函；追偿
2.身体权的现代变革及其法典化设计
作者：刘召成（天津大学法学院）
内容提要：基于传统伦理观念，民法上的身体权被构造为消极性利益，与人体相分离的身体组成部分被认定为物，但是现代伦理观念转变与科技发展提出了变革身体权和身体认定标准的现实要求。身体权因宪法基本权利的辐射作用、民法一般人格权的改造作用和知情同意规则的迫切要求，逐渐发展出积极自我决定的权能，成为以人格发展为目的对于身体排他的自我决定权。在这种情况下，身体的判断标准从物理一体性转变为功能一体性，与人体相分离的身体组成部分并非一概为物，其中仍继续发挥身体功能的分离部分在教义学上应归入身体的范畴，受到身体权的保护。目前，民法典草案人格权编对身体权进行了规定，但仍存在完善空间，应当对当前科技环境下身体与身体权的所有问题进行全面而明确的规则设计。
关键词：身体权；积极性内容；知情同意；身体；功能一体性
3.夫妻共同债务认定规则中的伪命题：共同生产经营
作者：陈凌云（西北政法大学民商法学院）
内容提要：法释【2018】2号确立了夫妻共同债务认定三规则：共同生活、共同生产经营和举债合意。此举有助于解决“一方名义所举经营之债”性质认定难的问题，但认定规则的内部关系，尤其是“共同生产经营”规则的独立性值得商榷。因经营者兼具夫妻身份，而忽略了经营形式、债之发生原因和经营者过错，一概认定为夫妻共同债务，则违背了商事组织运行规则。实质上，因适用共同生产经营规则而认定之夫妻共同债务中，部分经营者承担连带责任的原因并非夫妻身份，而部分经营之债为企业债务，部分债务因“举债合意”成立夫妻共同债务，其他部分则因家庭受益而最终满足“共同生活”认定规则。
关键词：夫妻共同债务；共同生产经营；举债合意；共同生活
4.论受害人自甘冒险现象的侵权法规制
作者：周晓晨（湘潭大学法学院）
内容提要：受害人自甘冒险现象的规制有独立抗辩模式和综合适用模式两种。我国应采综合适用模式，不应采独立抗辩模式。从裁判结果看，自甘冒险案件核心在于合理分担损害，应对当事人的行为作综合评价，不能仅因自甘冒险就一概由受害人承担全部损害。从法律传统看，独立抗辩模式是英美法欠缺体系思维的产物，综合适用模式更符合我国民法的体系思维传统和司法传统。遏制侵权责任泛滥的正道应在强调侵权责任构成要件，而非引入独立抗辩模式。民法典侵权责任编草案三审后继续采纳独立抗辩模式并杂糅综合适用模式，仍不理想，但限缩至“具有一定风险的文体活动”，较二审稿有所改进。若草案条文以其现状成为法律条文，解释论上应严格限制该条的适用范围。
关键词：自甘冒险；抗辩事由；损害分担；过失相抵；民法典
【人工智能时代的刑法专题】
5.中国刑法何以预防人工智能犯罪
作者：郭旨龙（中国政法大学刑事司法学院网络法学研究所）
内容提要：国家需要及时合理地规范人工智能的风险状态，满足人们的安全信赖。人工智能犯罪主要在犯罪主体、犯罪行为和犯罪责任三个方面对原有刑法观念和刑法规范产生冲击，需要根据本国刑法应对计算机网络犯罪的实践经验和理论积累进行不断探索，内化生成体系化的预防性规范以应对冲击。人工智能短期内没有可谴责性和受刑能力，不具有犯罪主体资格，但相关单位成为犯罪的常见主体，应当进行预防性规制设计。犯罪行为当中的实行和参与观念的更新需要接受预防性犯罪化理念的指导，并对商业流程环节和行政把关环节进行预备行为实行化和共犯行为正犯化的考量；然后对客观归责和正当事由进行理论的预防性更新。主观方面的严格责任思路或者说客观的超过要素理论应当得到重视，甚至只要求对危险行为的责任，从而完善预防性责任理论。
关键词：机器人；单位犯罪；预防性犯罪化；风险归责；严格责任
6.论法定犯裁判事实证成中人机协同系统的建构
作者：孙树光（南开大学法学院，司法与社会研究中心）
内容提要：人工智能司法裁判系统的研究应该兼顾技术发展边界和司法实践需求，由定罪系统的全局性模型建构转向裁判事实的要素式模型建构。而法定犯裁判事实证成过程中客观事实与规范事实的强结构性和弱伦理性，决定了其在讲求形式逻辑却存在常识障碍的人工智能司法裁判系统建构中操作性更强、契合度更高。针对法定犯客观事实与规范事实比对过程中结构性特征的强弱和伦理性色彩的浅重，匹配相吻合的人工智能概念表示和知识表示架构以奠定裁判事实知识图谱数据基础，与此同时嵌入允许例外的图尔敏论证逻辑建构裁判事实的解释模型，进而充实法定犯的裁判事实综合数据库和司法裁判规则数据库。将已然标准化、形式化的法定犯裁判事实类型通过人机协同系统算法化、流程化，以实现法定犯司法裁判智能化的目的。
关键词：法定犯；人工智能；裁判事实；裁判模型
7.数字时代知识产权刑法保护的挑战与回应
作者：付晓雅（中国政法大学博士后流动站）
内容提要：数字时代中的知识产权相较于传统的知识产权，在类型和被侵犯的行为样态上均有新的发展，这使得当前知识产权刑法体系应对起来捉襟见肘。主要表现为对侵权后果客观量化更加困难，以及对网络服务提供者的追责路径存在缺陷。究其原因，既有知识产权刑法体系的疏漏，也有先刑后民审判程序安排的缺陷，还包括风险社会中知识产权权利的复杂化。合理的应对方法包括：在未来的刑事立法上，应将新的侵害行为和种类包括到法律条文或司法解释中；在司法上，可采用刑民实质融合的审判模式，并应合理认定网络服务提供者的责任，从客观结果精准量化的认定路径转向综合后果考量的认定路径。
关键词：知识产权；刑民审判程序；立法完善；刑法解释
8.论我国行政诉讼的客观诉讼定位
作者：成协中（中国政法大学法学院）
内容提要：主观诉讼与客观诉讼作为大陆法系国家常用的一种诉讼功能划分，对于体系性地认知和解释行政诉讼规范，具有重要意义。从比较法的视角观察，主观诉讼与客观诉讼的区分标准有二：一是诉讼目的，二是法律争议的性质。行政诉讼的功能首先要由《宪法》做出规定。我国宪法规范中并无类似于德国《基本法》第19条第4款的一般性诉权保障条款。相反，包括《宪法》第41条在内的规范框架，确定了合法性在宪法价值中的优先地位，这构成了我国行政诉讼客观诉讼定位的宪法基础。行政诉讼原告资格条款、合法性审查原则以及判决种类，进一步夯实了行政诉讼的客观诉讼功能。行政诉讼的客观诉讼功能定位，能够实现对合法权益的更完整保护以及对公权力行使的更全面监督，并为司法机关高效平衡公共利益与私人利益提供了制度空间。
关键词：行政诉讼；主观诉讼；客观诉讼；主观权利；宪法基础
9.论党组织与国企监督机制的融合
作者：杨大可（同济大学法学院，德国柏林洪堡大学）
内容提要：《民法总则》对营利法人治理结构的规定使监事会成为所有蕴含营利性因素国企的必设机构，进而成为可供党组织选择的融合对象。相较于股东(大)会和董事会，监事会因其监督职责的内核与党组织以“把方向、管大局、保落实”为核心的领导作用高度契合，可作为更为妥适的融合对象。将党组织整体融入现行监事会的“集中参与”模式更为可行。国企党组织本身享有的针对董事高管的人事任免权、薪酬决定权以及针对“三重一大”的决策权，将成为监事会与党组织融合后对公司经营管理实施高效监督的有力保障。
关键词：党组织；国有企业；法人治理结构；集中参与；监事会
10.政府管制的私法效应：强制性规定司法认定的实证研究
作者：万江（西南政法大学经济法学院）
内容提要：强制性规定是连接政府管制与市场交易的管道之一。对强制性规定的定性决定了政府管制介入市场交易的程度，但强制性规定的识别却缺乏可操作的判断标准。实证研究发现，《城市房地产管理法》《公司法》《土地管理法》等法律、行政法规的相关条款引发的合同效力争议最为常见，主要涉及市场准入管制、交易行为规范、交易标的限制、集体决策程序等情形。法院在处理效力争议案件时主要考虑了合同自由、诚实信用、交易安全与市场秩序、社会公共利益保护之间的平衡，以及民事责任与行政责任之关系。为处理好政府管制与市场自由之关系，应当减少对转介条款的依赖，严格限制效力性强制性规定的适用情形。
关键词：政府管制；强制性规定；合同效力；实证研究
11.检察机关内设机构改革的逻辑与面向——权力属性视角下的实践分析
作者：周新（广东外语外贸大学法学院，广东外语外贸大学智慧司法与司法改革研究中心）
内容提要：近年来，检察机关内设机构在检察体制改革中占据愈发重要的地位。纵观不同的历史发展阶段，检察机关内设机构呈现出各有侧重的改革逻辑，并逐步走向系统的机构设置样态。围绕去行政化、实现检察独立的中心思想，从国家层面推行了大部制改革、主任(主诉)检察官制度以及“捕诉一体化”等制度设计，但也随之暴露出一系列与诉讼机理不相适应的弊病。追根溯源，其原因在于多重改革目标下形成的掣肘效力，检察权的核心权能仍有待厘清。未来检察机关应当坚持以法律监督为核心地位，将检察权运行模式的优化作为内设机构改革的主线，注重检察监督力量的整合，划定权力清单、保证检察权独立运行，并推动内设机构与办案团队静态与动态的结合。
关键词：检察机关；内设机构；捕诉一体化；检察权；法律监督
12.关于刑事当庭宣判的逆向反思
作者：孙皓（天津大学检察理论研究中心，天津大学法学院）
内容提要：随着刑事诉讼制度改革的不断深入，法庭审理扮演了愈发重要的角色。以认罪认罚从宽、司法公开等政策思路为导引，加之司法机关在内部结构上的调整，当庭宣判成为一种受到大力倡导的案件处理模式。然而，这种即时决策的广泛化却未见得裨益于法治效益的总体提升。运用逆向反思的逻辑手段，藉由实证数据的提取，不难发觉当庭宣判在数量增长背后的一些隐患。只有当价值、程序以及主体等要素之间达成高度平衡，庭审实质化才能真正催生出符合正当意涵的判决方式。
关键词：当庭宣判；庭审实质化；刑事司法；逆向反思
13.诉权的权利属性塑造及其限度
作者：任瑞兴（河南大学法学院、知识产权学院，河南大学司法文明研究所暨民商法研究所）
内容提要：尽管诉权已经被提升到了人权的层面，但诉权的权利属性生成的内在逻辑并不清晰，这直接影响到在法治建设中对诉权的价值定位与制度设计。诉权的权利属性乃是现代性思潮中主体性哲学的产物。主体性哲学所体现的主观理性、个人主义、程序化思维等要素，为诉权的权利属性塑造提供了重要的理论依据、基本的主体框架以及直接的程序技术，由此诉权的权利属性得以形成，并成为现代法治的重要内容。然而，寻求正义乃是诉权贯穿于人类法治历史之中的基本意蕴所在。作为公民的一种基本权利之诉权观念，尽管成为当前诉权的主导性理念，但其在主权国家框架内所呈现出的人权与公民权之间的关系状态，以及其个体理性偏离生态理性的价值取向，使得诉权的寻求正义之意蕴难以充分彰显。
关键词：诉权；主体性哲学；权利；正义
14.在能动与克制之间——“查戈斯群岛案”中的国际司法政策探析
作者：朱利江（中国政法大学国际法学院）
内容提要：国际法院在具体判例中适用和解释国际法的活动是一个展现多数法官司法价值、理念、倾向、哲学或逻辑的活动，并因此形成国际法院不同时期或能动或克制的司法政策。这在国际法院的咨询意见中更能得到展现。国际法院2019年在“查戈斯群岛案”中发表的关于当事国同意原则、习惯国际法的查明、自决权与殖民地领土完整之间的关系，以及违反国际法的后果的咨询意见展现了国际法院平衡能动与克制的高超司法艺术，说明当今国际法院具有较强的司法勇气、责任和担当及较为明显的反殖民主义倾向，对弱小国家比较有利。我国应警惕个别邻国可能仿照本案炮制和滥用国际司法机构的咨询程序，还应警惕它们利用国际法上的自决权向我国已经与外国签订的解决领土问题的协定发难。
关键词：司法政策；查戈斯群岛；当事国同意；习惯国际法；自决权
15.国际反恐与人权的协调发展
作者：孙璐（吉林省社会科学院法学研究所）
内容提要：恐怖主义作为世界性的公害至今仍未根除，国际反恐现已成为全球性、多层面的广泛行动。恐怖主义、反恐先后与人权发生关联，而人权保护早就是人类文明的普遍共识。恐怖主义、反恐与人权的现实关系可以总体上梳理概括为：恐怖主义是对人权的最大践踏；恐怖主义产生的根源包括少数人权薄弱和失衡；整体人权建设有利于恐怖主义萌芽的铲除；当前反恐活动给人权保护带来一些挑战。在此基础上，为促进反恐和人权的同步发展而提出如下建议：人权主张在反恐危局前应作出适当让步；改善少数族裔的人权以防范其受恐怖主义利用；为实现反恐使命而整体促进人权；反恐活动要注意兼顾人权保护。
关键词：恐怖主义；国际反恐；人权保护；反恐战争模式；人权克减；人权建设
《法学论坛》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.公共空间运用大规模监控的法理逻辑及限度
——基于个人信息有序共享之视角
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容提要：为应对现代化进程中的社会风险，安抚公众对风险的恐慌情绪，公共空间大规模监控随之诞生，并迅速在现实社会和网络空间中全面运用。公共治理不能取安全保障而舍隐私保护，公共空间大规模监控的运用并非以牺牲隐私权为代价，而是在保障安全法益的同时兼顾隐私法益的保护。在此“既保障安全，又保护隐私”的法理念下，公共空间大规模监控的运用体现了风险治理从个人本位走向社会本位的转变趋势，并促进了个人信息保护从自主支配到有序共享的逻辑转换。为寻求安全保障与隐私保护之间的平衡路径，在公共空间合理运用大规模监控措施，就必须加强信息收集、存储、使用的阶段性控制，建立个人信息合理使用制度，实现个人信息的有序共享。
关键词：公共空间；大规模监控；个人信息；安全法益；隐私法益
2.从通用化走向专门化：反思中国司法人工智能的运用
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：随着人工智能技术在司法领域的应用，相关研究的热度持续高涨，但仍需要探讨的是人工智能在司法实践中运用的实际情况：包括何种人工智能发挥了作用、作用何在以及为何会在有些方面产生效果而其它方面又效果不彰。总体而言，人工智能在中国司法实践中取得了一定的成效，主要体现在警务活动与司法辅助性活动中，但仍难称理想。小范围的成功是源于成熟通用人工智能技术的普适性适用，而大部分司法人工智能产品难以发挥作用是由于未结合专门司法需求展开，所投入的资金与人才资源远远不足。未来应当降低对于司法人工智能的盲目期待，将研发重心从通用领域转向司法专用领域，转变司法人工智能的投入模式，大力培养既懂法律又懂技术的专门化、复合型人才。
关键词：法律人工智能；司法人工智能；司法；通用化；专门化
3.网络餐饮服务第三方平台资质审核义务“履行难”困境及大数据实施对策
作者：刘柳（中南民族大学法学院）
内容提要：网络餐饮服务第三方平台资质审核义务“履行难”困境在法理上源于将食品经营许可等资质资格简单等同于食品安全的理论误解；制度设计上源于立法配套缺乏、立法衔接不到位以及立法规定模糊等问题；技术难题源于大数据运用不足。网络餐饮服务第三方平台资质审核相关案例实证分析表明我国立法科予平台的法定义务并没有得到较好履行，立法设计与法的实效相去甚远。破解审核义务困境需要将此公法义务进行技术上形式审核的定位，并构建基于大数据网络订餐食品安全预警系统、食品监管部门与平台联动治理模式以及基于区块链技术的智能监管系统等。
关键词：网络订餐；第三方平台；食品安全；资质审核；大数据
4.算法行政：社会信用体系治理范式及其法治化
作者：虞青松（东南大学法学院）
内容提要：大数据下的信用评级机制生成独立于数据本体的数字人格。数字资本主义利用算法控制来推动金融信用的产生与发展，进而监控资本主义利用私有化“数字人格”实施黑箱管控。我国基于数据驱动的社会信用体系属于数字技术公共基础设施，在矫正监控资本主义逐利偏差的同时，生成与法律强制下行政管理方式相并行的算法行政。算法行政作为全新的权力工具导致数字社会治理机制的范式转化，这对法治国的传统法律原则提出挑战。福柯的“规训”理论可以解释基于数字人格的权力运作以及社会信用体系的正当性，也能解构算法行政生成的“自我规制型”问责制，由此生成全新的数字行政法学。这为我国社会信用系统的法律规制提供新形态的学科支撑，也为该制度输出提供西方话语体系中的说服工具。
关键词：数字资本主义；监控资本主义；算法行政；数字人格；社会信用；数字行政法
【特别策划专题二：信用问题研究】
5.论信用的法权性质与权利归属
作者：李晓安（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：从我国第一部民法草案起草之日起，对信用及信用权相关问题的争论一直延续至今，其根本原因在于信用权论证视角转换所带来的逻辑关系混乱。信用主体普遍性、利益交换的客体凝练及内容要素中义务承担者指向明确且义务正当化理由证立充分，使信用权利构成要素清晰，信用能够独立成权。信用权的不完全人格与不完全精神利益属性及强信息功能，使信用权的内涵与外延为人格权及其域下名誉权、信息权益所不能统摄。根据权利体系成员标准与生成逻辑，信用权在现有权利体系中没有生成关系，不属于人格权、债权与知识产权的权利束成员。作为一种新型权利，信用权在权利体系中的定位，在确保其法律适用性的同时，又必须保证既存权利体系的安定性和融贯性，使权利体系在权利稳定与权利进化中实现机制平衡。
关键词：信用；信用权；权利属性；权利归属
6.平台视角中的社会信用治理及其法律规制
作者：刘晗；叶开儒（清华大学法学院）
内容提要：在大数据时代，无论是企业还是政府都逐渐走向平台化。依托于数字技术的发展，以声誉为核心的信用治理在平台治理中发挥了重要作用。对于商业平台而言，信用治理可以高效地管理平台上的生产和交易行为，减少国家权力的介入；对于政府平台而言，信用治理不仅可以减少执法成本，还可以促进国家内部权力的整合，并促使国家权力进一步向社会领域延伸。但是，由于缺乏有效规制，信用治理在商业领域存在着评价黑箱化、商业化和垄断化的公平性问题。在公共管理领域，信用治理在信用信息平台建设、政府内部权力整合、数据收集和使用等方面都面临着挑战。对此，法律规制应该以整体制度设计、市场结构调整和优化规制手段为导向，并从限制信用评价的适用范围、引入多元治理模式和培育国家数据能力等方面实现对信用治理的具体规制。
关键词：商业平台；平台型政府；社会信用治理；法律规制
7.失信被执行人名单制度：理论透析、问题维度和改进路径
作者：高山（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：失信被执行人名单制度是应对“执行难”难题的一大创新举措。在我国当前的法治框架下，失信被执行人名单制度具有逻辑上的合法性、合理性，符合健全法治体系和实现法治现代化的要求，对于惩戒失信人、维护申请执行人的合法权利及提升司法公信力具有重要意义。但是，作为一项新制度，其在适用范围、惩戒和威慑效果、对失信人的权利保护方面仍然存在诸多不足之处。对此，需要在加快法治化进程、完善程序设计、平衡权利义务关系、营造社会氛围等方面进行规范和优化，从而更好地发挥该项制度的作用。
关键词：失信被执行人；信用惩戒；权利保护
【学术观点】
8.论司法培育和弘扬社会主义核心价值观的机理与技术路径
作者：杨福忠（河北大学政法学院）
内容提要：司法与政治密不可分。法院必须根据其功能定位执行党的政策，为中国特色社会主义事业服务。最高人民法院将国家培育和弘扬社会主义核心价值观的政策转化司法规范性文件，各级法院审理案件时依据或参考这些文件确定当事人之间的权利义务，从而培育和弘扬核心价值观的要求。司法活动中，法官主要通过法律规范的选择、法律含义的确定、法律漏洞的填补等途径来培育和弘扬核心价值观。
关键词：司法；核心价值观；机理；技术路径
9.我国民事诉讼中“严重违反法定程序”的识别与界定——基于1000份裁判文书的文本分析
作者：占善刚；刘洋（武汉大学法学院）
内容提要：司法实例统计表明，我国民事司法实务中“严重违反法定程序”的识别与认定存在混乱与无序，突出表现在法院界定“严重违反法定程序”的“非法定情形”时未遵循科学统一的识别标准，导致裁量权的滥用。作为例示规范的《民事诉讼法》第170条第1款第4项的失范是根本缘由，其择取的程序违法列举情形仅凸显违法程度的“严重性”，未体现出发回重审程序违法应满足侵害当事人审级利益与存在续行言词辩论必要的特质，“严重违反法定程序”的概括事项也未因应发回重审程序违法事由的基本要义。为求得程序正当与程序安定的衡平，应当以程序规范的不同效力等级作为识别“严重违反法定程序”的标尺；仅当诉讼行为违背强行规范时，方可界定为“严重违反法定程序”。
关键词：严重违反法定程序；效力规范；强行规范；程序安定
10.透过民国时期的法官与律师看司法腐败的生成——以江西地区为例
作者：龚汝富；余洋（华东政法大学法律学院）
内容提要：民国时期江西地区是一个富有多样性的司法实践场域，而司法制度变革成效有赖于法律职业群体的努力推进，其中以法官和律师的作用最为关键。由于狭隘的地域人际圈子，造成具有共同专业背景的法官与律师之间固结勾兑的利益联盟。而日益困窘的生活状况又加剧了司法人员权力寻租的恶习，加上司法人员岗位轮换频繁的体制影响，使得家祠化的司法机关成为任用私人和贪赃枉法的渊薮。备受社会舆论和当事人抨击的法官和律师，同时也频频受到体制内的检控惩戒，寄望于如此消极低效的法律职业群体来推进司法制度变革前行，无异于痴人说梦。腐败不堪的江西地方司法预示着基层民众对法律信仰的彻底丧失，而这些旧法统的操持者注定要为旧法统和旧政权殉葬。
关键词：民国时期；江西地区；法官；律师；司法制度
11.格式条款标准化的垄断协议认定
作者：王俣璇（北京交通大学）
内容提要：传统的逆向选择模型将低质量格式条款的生成归因于需求端的认知缺陷；共谋模型将低质量维持原因解释为供给端的共谋，为反垄断法介入提供依据。格式条款标准化的横向垄断协议认定应满足《反垄断法》第13条规定的形式要件与效果要件，采用一般举证规则作为分析模式，由原告证明其“协议、决定或协同行为”形式及反竞争效果。形式要件以“形式与反竞争效果的尽可能耦合”为逻辑起点，应基于市场力的持久性与显著性标准加以重构。反竞争效果要件以对竞争的实质限制为标准，参照美国法实践，可通过质量或交易自由限制路径证成。
关键词：格式条款；标准化；垄断协议；分析模式
12.从理论到实践的转型：论课税要件适用的双重面向
作者：黄卫（吉林大学司法文明协同创新中心）
内容提要：税法上的“课税要件”是由观念、制度、规则等多层次、多维度组成的税法学理论与实务动态应用体系，是税法学的研究基础，并以此为思维工具展开对具体税及法律关系的解构。通过对既有理论学说的拓补、拾遗，着重课税要件的如何适用，寻找其适用的理论界限、实践取向，从判决中归纳提炼其在司法实务中的运行进路。以课税要件融贯税法规范与经济事实，提供解决实务中细腻而具体、疑难且复杂实务问题的分析方法及路径。籍由税法学理论应然面的型塑与税收司法实务实然面运行的映射，以求描绘其基本形貌。
关键词：课税要件；理论界限；税收法定；实践取向；司法进路
【热点聚焦】
13.自然保护地立法的体系化：问题识别、逻辑建构和实现路径
作者：秦天宝；刘彤彤（武汉大学环境法研究所）
内容提要：建立中国特色国家公园体制以及以国家公园为主体的自然保护地体系是中共十八届三中全会提出的重点改革任务，而形成自然保护地立法体系化是2019年《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》中的明确要求。自然保护地作为国家履行环境保护义务而运用区划工具进行管理的一种公物，其体系化建设是实现改革目标的要求。立法的体系化不仅是达到保护目标的现实需求，而且也是法律体系化在自然保护地领域的有效延伸。在法律逻辑上，自然保护地立法的体系化包括形式意义的体系化（即结构的体系化）和实质意义的体系化（即功能的体系化）。结构的体系化是指通过立改废释等方式，构建全面完整的自然保护地立法框架；功能的体系化是指将各项法律功能分配给相应的法律法规，该功能的实现需要在自然保护地内部法律法规之间进行合理配置，也需要与外部相关法律之间形成有效衔接。唯此，自然保护地立法的体系化才能推动以国家公园为主体的自然保护地体系和中国特色国家公园体制的建成。
关键词：自然保护地；国家公园；体系化；立法框架；功能协调
14.国家干预家庭暴力的限度研究
作者：李洪祥（吉林大学法学院）
内容提要：鉴于家庭自治的局限性和私权与公共利益保护的迫切需要，国家干预家庭暴力有其必要性和正当性。目前国家干预家庭暴力的态度积极，但是部分干预方式差强人意。国家干预家庭暴力必须保证婚姻家庭内部规则的有效运行，应当秉承切忌法律万能论、尊重家庭自治和适当注意的基本原则，其具体干预方式包括但不限于维持家庭内部秩序、建立家庭自治的约束机制和适当增加强制性措施等。作为国家干预家庭暴力的典型例证，《反家庭暴力法》必须尊重家庭内部规则，建立家庭自治的约束机制，确保国家干预家庭暴力的适时性和有限性，这是《反家庭暴力法》有效运行的基本途径。
关键词：家庭暴力；国家干预；公权；私权
15.非公经济产权之刑法保护：缺陷与改进
作者：张祥宇（北京师范大学法学院）
内容提要：随着社会主义市场经济不断的发展与完善，全面而自由的市场竞争机制已成为社会经济发展的重要动力。然而，由于我国经济体制的特殊性，市场经济取代计划经济后，相应的法律制度并未随之修正，立法与司法对非公有制经济仍存在歧视性对待。司法实践中对非公经济财产处置乱象的问题仍然存在，并严重威胁非公经济主体的持续经营。从产权保护理论来讲，平等保护各经济主体的财产权利是消除“制度壁垒”的有效方式，应建立平等的犯罪构成要件以及合理的刑罚结构，明确界定涉案财物的范围，提升对非公有制财产权利的保护力度。规范司法工作人员的办案程序，依照法律规定的权限、程序处置涉案财物并建立相应的权利人申诉与救济措施，将平等保护原则贯穿于法律制定、实施的整个过程中，切实保障非公有制经济的合法产权，才能使社会主义经济良性发展。
关键词：非公有制经济；产权；刑法保护
《法学杂志》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【特稿】
1.我国死刑复核程序之完善刍议
作者：陈光中；唐露露（中国政法大学）
内容提要：死刑复核程序是为了保障死刑案件质量而设置的特别审判程序，具有鲜明的中国特色。为最大化发挥死刑复核程序的公正司法、防错纠错、保障人权的功能，贯彻落实“保留死刑，严格控制和慎用死刑”的死刑政策，死刑复核程序应当着力加以完善：第一，厘定死刑复核程序的审判性质，选择在现有框架内实现死刑复核程序诉讼化改革的路径，而不必进行三审制转变；第二，加快将法律援助辩护全覆盖至死刑复核程序，充分保障死刑被告人的辩护权；第三，坚持死刑案件在基本事实的证明上达到“唯一性”结论；第四，扩大最高人民法院对死刑复核案件的改判范围，实现公正与效率价值的合理平衡。
关键词：死刑复核程序；改革模式；法律援助辩护；唯一性；改判范围
【担保法专题】
2.独立担保中国规则的风险控制机制研究——以“独立保函司法解释”为研究对象
作者：李世刚（复旦大学法学院）
内容提要：独立保函司法解释的出台，正式承认了独立担保在中国国内市场上的有效性，并确立了独立担保的中国规则。独立担保的核心功能是替代押金与保证，就其利益与风险分配机制而言，其风险虽集中于基础交易中的主债务人身上，但仍属于正常的市场风险。独立担保具有微弱从属性和高度独立性，在中国法律体系中应是一种与“保证”并列的“人的担保”。依据该司法解释，独立担保的认定采二元标准，其实质构成要件有二：担保人不得主张基础交易项下的抗辩；担保人支付一定金额的义务不得与基础交易中的主债务联动。独立担保人止付的主要抗辩事由是受益人索付有“明显的欺诈或滥用”，即受益人知道或应当知道索付会造成他人损害。
关键词：独立担保；索付抗辩；欺诈；权利滥用
3.论银行账户担保的控制公示方法
作者：耿林（清华大学法学院）
内容提要：物权公示是物权状况的外部表现。作为法律制度的产物，它既可能是基于自然状况设立，也可基于某种人为手段设立。占有与登记是两种基本方法。虽然占有本质上也是一种控制，但是作为独立公示方式的控制是对无形财产所进行的管理与支配。它以控制人的社会公共信任基础为前提，是介于登记与占有之间的一种自然公示方法。一方面其不像占有那样能对权利客体本身进行有形支配，另一方面其又不像登记制度那样离权利本身那么远，而是能够对权利本身做实事上的管理。控制公示方式也可扩展适用于占有动产的人对其动产支配的某种程度的转移。建议我国未来也建立独立于占有的控制公示方法。
关键词：物权公示；控制公示方法；银行账户担保；权利质押；应收账款质押
4.世行营商环境调查背景下的中国动产担保交易法
作者：纪海龙（华东师范大学法学院）
内容提要：世界银行营商环境调查中的“获得信贷——合法权利保护力度指数”，用于考察一国动产担保交易法是否有利于企业融资。本指标中国连续六年只得4分(满分12分)。世行鼓励的动产担保法代表着该领域的国际趋势。对照世行“获得信贷便利度”指标，中国在动产担保交易领域的法律状况存在很大的改进空间。中国动产担保交易法应顺应国际趋势，进行一系列的改革措施。在此领域，民法典草案虽然向功能主义迈进了一步，但还不充分，未来需要通过立法以及法律解释对此进一步完善。现行法下担保权益延伸的规则存在较大缺陷，应扩大担保标的物上代位的范围，完善担保物被转卖、被混合、附合和加工场合的担保权益延伸规则。中国应将动产担保登记机构统一化，并应准许动产担保权益的私人执行以及放开流担保。
关键词：营商环境；动产抵押；让与担保；债权质押；流担保
【民法典编纂专题】
5.《民法典·继承编》的人文观照与制度保障
作者：王歌雅（黑龙江大学法学院）
内容提要：我国《民法典·继承编》编纂几易其稿，民众对其抱有较大寄望与期盼。寄望其展现人文观照情愫，尊重生存价值、维护自主能力、推进实质平等；期盼其完善制度保障体系，彰显继承意愿、提供救济机制、维护继承秩序。人文观照路径，在于完善继承制度与规范配置，回应社会分层现实，彰显继承宗旨，协调继承利益；制度保障路径，在于融贯形式平等与实质平等，解决继承纠纷，回应社会需要。
关键词：《民法典·继承编》；人文观照；制度保障
6.论民法典法定离婚理由的设计及残疾人权益保护
作者：樊丽君（北京化工大学文法学院）
内容提要：正在制定的我国《民法典·婚姻家庭编》（草案）第856条是整个离婚制度的核心。其立法主张和立法技术彰显了整个离婚制度的价值追求和逻辑体系。但是，从整个制度设计上看，其也存在利益失衡和逻辑失范之处。其概括条款“其他导致夫妻感情破裂的情形”缺乏对“重大”和“有责配偶请求权”的限制，整个离婚理由缺乏“苛刻条款”等平衡弱势配偶权益的制度设计。上述缺陷对残疾人离婚权益保护具有负面影响，借助对残疾人离婚案件实证分析所得出的数据，参考世界最新立法例和国际社会最新相关成果，增设“重大情形”“残疾人配偶提出离婚需设限制性条件”“苛刻条款”以及限缩“第830条重大疾病范围”等立法建议，将对《民法典·婚姻家庭编》（草案）离婚制度构建中残疾人婚姻权益保障有所裨益。
关键词：离婚理由；离婚理由概括条款限制；残疾人配偶离婚请求权；苛刻条款
【各科专论】
7.从农村土地承包法到民法典物权编：“三权分置”法律表达的完善
作者：于飞（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：“三权分置”在农村土地承包法上获得了法律表达，但在纳入民法典物权编时，仍需进一步完善。土地经营权是设立在土地承包经营权之上的新型次级用益物权，以权利用益物权作为法理支撑，与土地承包经营权之间没有物权排他性上的冲突。作为物权的土地经营权，转让和设立担保时不需承包方同意。以土地经营权为客体的担保方式是不动产抵押。
关键词：三权分置；土地承包经营权；土地经营权
8.日本民用核能法律制度创新对中国的启示
作者：岳树梅（西南政法大学国际法学院）
内容提要：日本于1955年正式公布《原子能基本法》后，经历了两大发展阶段，形成了较为系统的民用核能法律体系，却以福岛核事故为转折点暴露了诸多问题。此后日本根据多重防护理论进行构建，以新建立的原子能规制委员会为核心，依托民用核能损害赔偿为主的民事诉讼与“定期检查许可证交付”为主的行政诉讼的司法实践，辅之以《电气事业会计准则》为基础的民用核能特别会计准则制度，建立起了一套以理论建构、制度架构、司法实践为主，财务会计制度等为辅的日本特色民用核能法律制度体系。鉴于我国推进“一带一路”进程中民用核能合作高速发展以及《核安全法》问世，民用核能法律制度亟需受到高度重视。日本民用核能法律制度发展的新理论、新框架及创新内容，为中国民用核能发展提供了在决策机制、透明度设计等方面多层次、宽领域的启示。
关键词：司法控制；福岛核事故；民用核能法律制度；启示
9.《保险法》中投保人如实告知义务条文的结构性解读及完善
作者：潘红艳（吉林大学法学院）
内容提要：结构主义法学视角下，我国《保险法》第16条具有双重结构，对双重结构进行“法律后果”等多层次设问及解析，可以获取投保人如实告知义务条款的立法以及法律适用层面的完善路径。第4款和第5款应当增加保险人行使合同解除权的适用前提；保险人在投保人履行告知义务之前与之订立保险合同的，保险人丧失解除权；发现投保人违反告知义务的，保险人有权选择下发拒赔通知书和行使保险合同解除权的顺序。“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”应当替换为“重要事项”；“对保险事故的发生有严重影响”的实质是与保险事故发生具有因果关系。投保人故意违反告知义务的，未告知的事项应当与保险事故的发生存在因果关系，保险人才有权解除保险合同。
关键词：结构主义法学；保险法第16条；保险合同解除；保险经营原理
10.私募股权投资基金退出机制法律完善研究——以防范系统性金融风险为视角
作者：刘晶明（上海大学经济学院）
内容提要：金融科技的高速发展、行业竞争加剧以及私募特性下的监管缺失是私募股权投资基金集聚金融风险的主要原因。我国的私募股权投资基金退出机制原有的体系、机制经过多次改进，效率、能级的提升已基本走到尽头。为了提升我国私募股权投资基金退出机制的国际竞争力，防止类似集资诈骗犯罪的涌现，防范可能出现的系统性金融风险，维护社会稳定、国家稳定，维护中国特色社会主义发展建设，需要对我国证券市场进行全面系统的金融改革。应制定《私募股权投资基金投资法》规范退出机制、完善证券市场各板块的法律定位与转板责任追究法律机制，完善对集资诈骗等不法金融行为的法律规制。
关键词：私募股权投资基金；退出机制；金融风险；证券市场
【司法实践与改革】
11.司法体制综合配套改革：回顾、反思与完善
作者：郭志远（安徽大学法学院）
内容提要：党的十九大报告提出深化司法体制综合配套改革。本轮司法体制改革在司法管理体制、司法权运行机制、人权司法保障机制以及司法便民利民方面已取得一定成效。应从构建司法人员选任制度、实现司法权力优化配置、发展多元化纠纷解决机制以及建立科学的司法改革评价体系等方面完善司法体制配套措施。
关键词：司法改革；综合配套改革；司法权运行；司法权威
12.构建智能环路监管机制——基于数字金融监管的新挑战
作者：陈星宇（中国人民公安大学法学与犯罪学学院）
内容提要：面对金融科技的创新与发展，传统监管机制显现出监管滞后、监管失效等方面的无力和脱节。数字金融监管在风险控制、监管方式、监管模式上面临新挑战，应以科技化监管为核心，借助大数据、人工智能等新型科技手段，实现风险的综合动态监测，推动监管向科技型、统筹型转变。在金融智能监管系统的基础上，构建由事前准入及测试、事中实时动态监测、事后风险处置反馈系统组成的智能环路监管机制。
关键词：数字金融；监管科技；统筹监管；智能环路监管
【青年法苑】
13.国际商事诉讼中区块链技术证据的运用及中国因应
作者：李忠操（大连海事大学法学院）
内容提要：依托于区块链技术的数字货币为国际商事交往带来了前所未有的变革，已经应用于国际商事诸多领域。但与此同时，数字货币的运用导致国际商事诉讼产生新的困局，即传统证据形式于此类诉讼中作用有限。有鉴于此，区块链技术证据开始逐步进入国际商事诉讼视野。区块链技术证据运用的必要性在于其不仅能够应对数字货币类诉讼的特性，而且能够对传统证据形成有益补充，这正契应了国际商事诉讼的发展需要。区块链技术证据运用的可行性在于，其满足了国际商事诉讼对于证据资格的标准，即满足了真实性、关联性与合法性等标准。区块链技术证据的运用在域外已有诸多实证，但在我国尚处于起步阶段。我国应尽快出台关于区块链技术证据的法律规范，增设“区块链法庭”，以此推进区块链技术证据在国际商事诉讼中的进一步应用。
关键词：国际商事诉讼；数字货币；区块链技术证据
14.论股权众筹差异化信息披露义务
作者：阴越（上海大学法学院）
内容提要：信息披露权利义务如何分配，信息披露出现瑕疵的责任如何承担，需要结合学理和实践的互动进行研究。在股权众筹信息披露不足的现实背景下，围绕投资者利益保护的核心，厘清股权众筹不同参与者法律主体之间的法律关系，完善基于责任承担的信息披露权利义务分配，通过推定平台过错，督促平台履行勤勉责任，减轻投资者举证责任。通过设定平台与融资方不真正连带责任保证，优化平台和投资者之间信义义务联动，促使信息披露从形式规范迈向实质有效。
关键词：股权众筹；信息披露；民事责任；信义义务
《华东政法大学学报》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【专题研讨 我国反垄断法的修改与完善】
1.反垄断法的完善：定位、定向与定则
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：反垄断法的完善是一个持续的过程，需要着重从定位、定向和定则三个维度，明晰其高低、大小和宽严的问题。其中，在定位方面，要处理好上下、左右、前后三类关系，以揭示反垄断法与相关部门法的主从性、协调性和一致性；在定向方面，应明确反垄断法的调整目标、调整范围、基本原则的变易与整体走向；在定则方面，既要在立法上“确定规则”，并力求形成“好的规则”，又要在法治层面提高“规则的确定性”，把握反垄断法治的宽严度。合理的定位、定向与定则，有助于使反垄断法在不断优化的过程中保持高低适度、大小适当和宽严适中。依循上述的“三定”分析路径，不仅有助于推动反垄断法的立法完善和有效实施，也有助于丰富反垄断法乃至整个经济法的立法理论，推进整体法治理论的深化。
关键词：反垄断法；立法完善；定位；定向；定则
2.我国反垄断法修订完善的三个维度
作者：王先林（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在我国《反垄断法》实施十余年和我国反垄断执法机构实现了“三合一”的时间节点上，该法的修订完善已经提到了议事日程。基于宏观的视角，这种修订完善可主要考虑从三个维度进行：一是竞争政策的维度，即基于构建广义竞争政策的要求，明确竞争政策的基础地位及确立相应的竞争中性原则和公平竞争审查制度的基本要求；二是法律实践的维度，即根据反垄断法实施以来所反映出的突出问题相应地调整和完善相关的制度规则；三是数字经济的维度，即回应数字经济发展提出的新挑战而对相关的反垄断规则进行明确和必要的调整。
关键词：反垄断法；竞争政策；法律修订；宏观思考
3.我国反垄断法修订中比例原则的引入
作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：反垄断法的实施应贯彻比例原则的要求。比例原则在反垄断法中不仅与执法程序相关，也与垄断行为的合法性认定相关；不仅与公权行为相关，也与私人限制竞争行为相关。在违法决定中，执法机构应根据违法行为的严重程度选择合适的处罚措施及设定罚款数额。在承诺决定中，承诺内容的确定应体现比例原则要求，但当企业自愿作出较重承诺时，执法机构也可据此作出承诺决定。比例原则还可用于分析限制竞争行为的合法性：构成附属限制的限制竞争行为可被免于适用反垄断法的禁止性规定；符合禁止性规定的限制竞争行为也可基于效率抗辩而被豁免。附属限制理论与效率抗辩标准本质上都是比例原则的要求。
关键词：比例原则；违法决定；承诺决定；附属限制理论；效率抗辩
4.我国垄断协议豁免执法程序的制度设计
——基于《反垄断法》修订的分析
作者：肖江平（北京大学法学院）
内容提要：我国《反垄断法》的执法中，第15条垄断协议的豁免制度难以落地，增设垄断协议豁免执法程序制度应当成为《反垄断法》修订的主要内容之一。我国可以分集体豁免和个案豁免两个路径，申请、审查和决定三大环节，设计垄断协议豁免执法程序。以垄断协议的达成作为逻辑起点，启动环节，根据集体豁免和个案豁免启动机制的不同规定申请的不同时间点；审查环节，程序设计以保障信息充分性、提高审查专业性为制度的追求；决定环节，程序设计以保障决定的实施和对决定的救济为制度的追求。
关键词：反垄断豁免；执法程序；垄断协议；个案豁免；《反垄断法》修订
【信息社会与未来法治】
5.基于裁判文书网的大数据法律研究：反思与前瞻
作者：左卫民；王婵媛（四川大学法学院）
内容提要：以裁判文书网为主的司法公开平台的建设为法律实证研究提供了司法大数据这一新型资源，使得大数据法律研究空间更为广阔。目前基于裁判文书网的大数据法律研究存在着技术手段不成熟、研究缺乏学术深度及创新性的问题，原因在于技术门槛要求严格、已公开裁判文书不能反映出真实的司法实践全貌及研究者未能跳出现有法律理论的先验框架。未来的法律大数据研究应当继续推进统计科学、计算机科学在研究中的深度运用，谨慎对待数据的缺失问题，采用多元化的研究方式，同时充分认识并利用大数据资源的创新潜力。
关键词：裁判文书网；司法公开；大数据；实证研究
6.大数据时代环境法治的变革与挑战
作者：郑少华；王慧（上海财经大学法学院；上海海事大学法学院，上海财经大学法学院）
内容提要：大数据时代的环境治理具有环境信息获取“多元化”与环境治理实现“智慧化”的特征，正基于此，大数据技术可能从加剧环境非正义、导致环境不公平、导致环境决策失误、侵犯隐私和威胁国家安全等方面对环境法治带来挑战。应对挑战，目前已基本形成环境“智理”的新框架，至少从国家大数据政策与公民科学家出现两个向度展现了环境“智理”实践，并带来相应的环境法治变革。随着环境大数据技术的快速发展和广泛使用，环境治理向“智慧环保”时代迈进。在“智慧环保”时代，环境治理借助“多元化”的环境信息获取方法，实现了环境治理的“智慧化”，使得环境管理更加准确和精细。受环境大数据技术的影响，环境法治将出现一定的变革：环境法保护的重心从统计人转向具体人、环境政策的制定从倚重因果模式转向相关性识别、污染者从被动的守法者向主动的守法者转变以及环境司法审查的重心从专家审查向算法审查转变。肯定环境大数据带来积极影响的同时，也不能忽视环境大数据带来的加剧环境非正义、导致环境不公平、导致环境决策失误和侵犯隐私保护等问题。
关键词：大数据 ；环境智理；环境法变革；环境法挑战
7.个人数据权与个人信息权关系的厘清
作者：周斯佳（河海大学法学院）
内容提要：个人数据权不同于个人信息权。在网络世界里，个人数据权保护的是数据主体的个人数据，而个人信息权保护的则是信息主体合法获得的，并转化为信息的个人数据。个人信息之于信息主体，是因为其能够作为个人信息而具有财产意义，因而个人信息权为财产权，为典型民事权利；而个人数据之于数据主体，不是因为其具有财产意义，而是因为其与数据主体不可分离，因此个人数据权不是财产权，而是人格权。在大数据时代，信息主体与数据主体的关系为民事法律关系，非经数据主体的同意，信息主体不得私自搜集、处理、利用和传输其个人数据。简言之，数据主体对其个人数据具有自决权，而信息主体对数据主体的个人数据则不具有自决权。
关键词：个人数据权；个人信息权；大数据；信息
【法学论坛】
8.世行营商环境评估之“保护中小投资者”指标解析及我国修法建议
作者：罗培新；张逸凡（华东政法大学国际金融法律学院；华东政法大学）
内容提要：世行营商环境评估的十项指标中，每一项都以一篇经典论文作为支撑。“保护中小投资者”这项指标，以经典文献《自我交易的法律经济学》为方法论依据。基于该方法论，我国磋商团队与世行深度沟通，经正本清源，细说法理，并经最高人民法院出台司法解释，上海证券交易所修订相关规则，我国的该项指标先后两次大幅跃升，从2018全球排名第119名，上升为2020年的第28名，成为我国进步最快的指标之一。复盘评估结果，可以发现该指标仍有一些法律问题亟须通过修法来完善。因此，基于近三年的测评数据，建议对法律进行若干修订，力求既不伤害其他法益，又能进一步提升我国全球排名。
关键词：世行评估；方法论；保护中小投资者；公司法修订
9.论我国行政处罚中的责任原则
——兼论应受行政处罚的过失违法行为
作者：杨利敏（北京大学政府管理学院，中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：由于我国现行《行政处罚法》对处罚的责任主义没有明确规定，我国理论和实务界对于行政处罚是否贯彻责任主义具有较大的分歧。责任主义在国家的制裁性行为中是一条宪法原理，应在我国行政处罚领域得到确立。我国的单行法律法规中事实上也体现了责任主义。贯彻责任主义的一个重要方面是对过失违法行为的认定及处理，在过失违法行为的认定方面，刑法过失犯理论的最新发展可以为行政法提供有益的启示，值得行政法理论吸取和借鉴。在《行政处罚法》的修订中应明确吸纳责任主义，规定无故意和过失的行为不予处罚，但对于过失违法行为可以采取过失假定。
关键词：行政处罚 ；责任主义；过失违法；注意义务；过失假定
10.见义勇为中救助人损害救济解释论研究
——兼评《民法典（草案）》第979条第1款
作者：冯德淦（南京大学）
内容提要：见义勇为条款中救助人遭受损害的“适当补偿”与无因管理制度中管理人遭受损害的“必要费用”偿付存在一定的矛盾，现有解释无论是“法定补偿责任说”，还是“统一适当补偿责任说”都不能圆满地化解冲突。从构成要件来看，合理的见义勇为行为也构成适法的无因管理。如果救助人遭受损害的，从法价值上看确实应当予以救济，但是救济的范围仍需要进行限制。就限制的方法而言，较为恰当的路径是区分内外部控制，共同协力完成对损害的限定。内部控制表现为相当因果关系下的固有风险类型化区分保护方法，而外部控制则体现为诚实信用原则下的损害酌减制度。为了保持见义勇为条款的独立性，应当将见义勇为条款中的“适当补偿”解释为对那些本不属于应当救济的损失的公平补偿。《民法典（草案）》的规定存在一定的偏差，未来立法和解释需要予以检讨。
关键词：无因管理；见义勇为；损害赔偿；适当补偿；公平责任
11.因刑法变更所致已决犯刑罚失衡问题及其矫正
作者：田熹文（西南政法大学法学院）
内容提要：刑法变更前后所出现的刑罚差异可能会对已决犯产生“同罪异罚”的影响。无论从宪法平等原则与罪刑法定原则的要义出发，或是基于价值取向衡量，还是就刑罚目的能否实现而言，在新法规定相较旧法更利于已决犯之时，禁止溯及生效判决的限制性规定必然会与人权保障的精神内核相背离。这一难题可在尊重原判决既判力的前提下，以坚持有利于犯罪人原则与赋予已决犯救济权利为核心，通过特赦的权宜之计与寄希望于未来修改刑法的双重应对方案予以解决，从而使得人权保障与罪刑均衡能够真正映射到包括判决已生效案件在内的每一个个案之中。
关键词：刑法修正；溯及力；已决犯；刑罚
12.立案登记制下应诉管辖的适用困境与出路
作者：王雪羽（西南政法大学）
内容提要：应诉管辖制度是在诉讼模式转型过程中，当事人自我决定与自我责任的一种强化体现。然而在当前所谓的“立案登记制”下，起诉条件与诉讼要件立法混同，法院仍在起诉阶段依职权审查任意管辖、仲裁协议等非强制性诉讼要件，导致应诉管辖制度绝少适用。为了充分保障当事人的程序处分权，应对立案制度进行深化改革。在区分程序事项的基础上，明确不同诉讼要件的审理方式：任意管辖虽属职权调查事项但应贯彻辩论主义，可以通过当事人的默示合意产生应诉管辖；仲裁协议作为诉讼障碍，应由当事人的诉讼抗辩开启调查程序且采辩论主义审理，在双方均未提出异议并实质答辩时也有应诉管辖制度的适用空间。
关键词：立案登记制；应诉管辖制度；非强制性诉讼要件；辩论主义
【域外法苑】
13.晚清来华传教士中国法律观的“变”与“常”
——以理雅各《圣谕广训》译介为中心
作者：胡译之（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：英国传教士、汉学家理雅各，是19世纪中叶以后，来华西人中最谙熟中国典籍者。连载于《中国评论》的理雅各《圣谕广训》译介研究，颇具法学研究价值。他从清代中国的立法、司法、守法等角度细致描绘了其法律观，认为中国的法律有优点亦有缺点，但总的来说与“基督教文明国家”仍有差距。尽管以其为代表的来华西人群体看待中国问题时立场更趋客观，亦对中国法律的态度发生有限度转向，但是，囿于“西方中心主义”和“文明优越论”的影响，仍无法对异教国家作出全然客观的评价。
关键词：理雅各；清代法律；《圣谕广训》；《中国评论》
【评案论法】
14.判例区分技术运用考察与借鉴
作者：雷槟硕（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：为有效适用指导性案例，我们需要借鉴判例法中的区分技术。判例区分技术被用于个案的类比，能保证先例规范在后案中正确适用。为改善指导性案例的适用困境，有必要对判例区分技术的内容进行考察，并在此基础上批判性借鉴区分技术。要点选取论证以指导性案例中的“相关法条”为中心，替代区分技术中的实质理由，并作为对比中项。以法律关系为框架体系进行法律事实要点的对比，既能保证成文法国家的法律体制要求，还能通过附着于演绎推理的方式融贯个案类比推理与演绎推理之间的关系。最终实现法官“会用”指导性案例的目标。
关键词：指导性案例；区分技术；实质理由；事实要点；遵循先例
《东方法学》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.刑法理论因应时代发展需处理好五种关系
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容提要：从刑法理论的视角审视，当下我们所处时代是：以互联网科技为引领的科技时代；科学技术不断发展的副作用所引发的高风险时代；大量新型违法犯罪行为频发及其刑法规制带来的刑事立法活性化时代；犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重的时代；以民法典编纂为标志性事件的民法典时代。刑法理论如欲因应时代发展，需要处理好五种关系：科技时代传统刑法理论与新问题之间的关系；风险社会时代刑法安全治理与权利保障之间的关系；立法活性化时代刑事立法的“立改”与“废释”之间的关系；法定犯时代法定犯的不断扩容与罪刑法定原则底线坚守之间的关系；民法典时代公法（刑法）与私法（民法）之间融合的关系。刑法学的发展，只有不断寻找时代问题，充分体现时代特征，才能形成富有生命力的时代理论。
关键词：刑法理论；科技时代；风险社会；立法活性化；法定犯；民法典
2.论受贿罪中的国家工作人员
作者：劳东燕（清华大学法学院）
内容提要：对受贿罪中国家工作人员的界定，在方法论上需遵循融贯性与合目的性的双重要求。公务说的立场具有妥当性；但对公务应作限定理解，即必须是与国家有关的事务，需要体现国家的意志性。对受贿罪中“从事公务”的理解，应区别于贪污罪。受贿罪中的“从事公务”，在范围上不限于行使公权力的场景，也包括国家以私主体出现时的情形。公务与劳务并非对立的范畴，管理性并非成立公务的必备要素；只要相应事务具有国家性的面向，即事务的处理权限可追溯至主权者的委托，则劳务性的活动也可能构成公务。国家出资企业与评标或政府采购活动中的委派类主体，其作为国家工作人员的国家性，体现在国有单位意志的代表性与业务内容的关联性上。缺乏国有单位意志的代表性，或是业务内容与国有资产的监管没有关联，均不应认定为国家工作人员。
关键词：国家工作人员；受贿罪；从事公务；受委派主体；公务与劳务；国家性的面向
3.社会转型中的婚姻家庭法制新面向
作者：薛宁兰（中国社会科学院法学所，法学研究所性别与法律研究中心）
内容提要：中国社会转型对婚姻家庭的影响是全面而深刻的。婚姻家庭法制改革需与社会发展同步，回应社会需求。将男女法定婚龄降低至自然人成年年龄，符合完全民事行为能力的本质内涵，有利于实现民法体系内部协调统一，还可消除男女结婚年龄上的不合理区分。在新的人口、社会、经济形势下，实现我国民事法律导向从限制生育向自主生育转型的重要举措之一，是从赋权角度调整夫妻共同生育行为。人工生殖技术应用引发亲子关系确认规则变化，当传统规则“失灵”，确立新的规则成为必要。异质人工生殖情形下的亲子关系认定应综合考虑不孕不育夫妻采取人工生殖技术生育子女的合意、未成年子女最佳利益、事实抚养关系的形成等各种因素。
关键词：婚姻家庭法；法定婚龄；生育权；代孕；人工生殖技术；民法典；婚姻家庭编
4.刑民法域协调视野下防卫限度之确定
作者：于改之（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：《刑法》第20条第2款关于正当防卫限度的学说之争隐含着协调刑民防卫限度法域冲突的不同立场。相较于承认刑民防卫过当二元论，刑民防卫过当一元论更契合违法性评价制度、正当防卫制度的目的，在实践层面也更具有比较优势；相较于刑法从属型一元论，民法从属型一元论更能实现刑民防卫限度规定的无缝对接，且在有效保护防卫人利益的同时未过度限制对加害人利益的保护。因此，对于刑民防卫限度法域冲突的协调而言，民法从属型一元论属于最优解释。
关键词：法域冲突；防卫限度；刑法从属型；民法从属型；正当防卫；民法典
5.国家治理转型的纵向维度——基于央地关系改革的法治化视角
作者：封丽霞（中共中央党校<国家行政学院>政治和法律部）
内容提要：央地关系是当代中国国家治理现代化的一个核心问题。改革开放以来，我国央地关系改革采取的是一种渐进式实验主义思路，权力的上收与下放整体上呈现“弱制度化”的特点。现实当中，央地关系的改革与调整很大程度上依靠的是运动式治理、专项治理、压力型治理等非常规手段，尽管能够快速解决一些久拖不决的治理难题，但是并没有实现对传统国家治理模式的突破，也难以有效避免央地关系的“统死放乱”怪圈和周期性震荡。欲实现国家纵向治理的现代化转型与升级，必须加强以国家法治为中心的央地关系制度建设，以央地关系法治化来提升国家的整体治理能力。只有如此，才能从国家制度建设层面维护中央权威，也才能真正形成既有秩序又有活力的地方治理。
关键词：国家治理能力；纵向治理结构；央地关系；弱制度化；法治化视角；渐进式实验主义
6.在所有与使用之间：商誉保护的制度逻辑——以广药集团与加多宝公司系列争讼为中心
作者：吴元元（西南财经大学法学院）
内容提要：广药集团与加多宝公司关于“王老吉”商标、红罐包装等系列争讼的实质是商誉的争夺，其中蕴含的商誉保护的制度逻辑业已超越个案，具有一般性的法理意义。作为稀缺的文化资产，商誉的形成需要商标等载体历经足够充分的使用时间；也正是由于使用时间的约束，商誉本身很难通过法律迅速实现强制转移和再分配。基于这一规律，商誉保护应当全面衡量商标所有者和使用者在商誉创造、增值过程中的不同贡献，通过适用附期限的责任规则等制度设计，建构所有者和使用者的利益平衡机制，避免出现消费者福利减损、无谓争讼激增等利益再分配效应。红罐包装权属争议、广告语是否侵权等潜藏着与“王老吉”商标案相同的因果机理，司法解决之道也应当以包装装潢、广告语背面的商誉的创造实践作为依据，按照孰为商誉创造者、增值者进行权属确定，为商誉的再生产提供良好的制度激励。同时，还应当经由司法运作充分发挥商誉对于其所有者的自我约束功能，实现良性社会控制。
关键词：文化资产；商誉保护；责任规则；利益平衡机制；消费者权利；制度激励
【学术专论】
7.关于制定《长江保护法》的法理思考
作者：吕忠梅（清华大学法学院）
内容提要：制订《长江保护法》的过程本质上是一次重大的理论与实践创新。既需要突破现有的部门立法理念、单项立法原则和分别立法模式，确立流域立法新层次、新模式，也需要发挥立法重构社会关系、重塑管理体制、重建社会秩序的价值引领功能，确立长江流域治理新规范，并获得社会的广泛认同和遵守。为此，必须进一步深化对《长江保护法》基本概念的认识，界定“长江流域”的“社会流域”内涵和独立性、系统性、空间性特征；从法律关系角度标识长江流域治理社会关系，建立长江流域空间关系思维，确立长江流域事权配置维度：按主体层级配置事权，以空间视角设计制度，依托制度形成机制。
关键词：长江保护法；环境保护立法；长江流域事权；空间关系；流域社会治理；流域立法模式
8.论中国公司法本土化与国际化的融合
作者：朱慈蕴（清华大学法学院）
内容提要：公司法作为规范投资人设立公司、运营公司的商事组织法，与公司实践密切相关，是为解决公司运行中的问题而诞生。我国历次公司法修改都体现了本土化与国际化相互交融的特点。为中国企业的创新创业保驾护航，提升国际化的竞争力，是本次公司法修正启动的动因。中国公司法的现代化已经初具规模，而本次修改，应在较高层级上实现公司法的国际化与本土化的融合。具体而言：在公司组织形态上，应采用公开公司与封闭公司的分类；在公司治理上，应进一步扩张中小股东权益保护力度，进一步完善公司股东会、董事会以及监督机制，将公司社会责任具体化；在公司并购制度上，应增加公司合并、分立不同角度的分类规定，确定公司收购与反收购的决策权归属；在公司集团制度建构上，应引入、建立、健全公司集团的相关法律规定。
关键词：中国公司法；商事组织法；公司法本土化；公司法修改；公司回购；上市公司治理
9.论有效金融监管制度之构建
作者：宋晓燕（上海财经大学法学院）
内容提要：我国金融监管制度的供给已形成较为成熟的监管架构，同时包括了对很多重点改革内容的持续探索，这些基本都反映了对金融安全和效率的兼顾。在金融进一步改革的过程中，应尤为关注有效金融监管制度的完善。在综合经营和国际化发展的大背景下，一国构建有效的金融监管制度需着力解决好以下四对矛盾：第一是金融系统复杂性与金融监管体制整体性之间的矛盾，即从整体性视角构建适应一国金融市场发展的监管体制，以应对金融系统复杂性；第二是金融系统复杂性与监管制度一致性的矛盾，金融系统复杂性同时要求监管制度的制定应以“监管目标一致性”为标准，保持逻辑内在一致，以减少套利空间；第三是金融系统的动态性与监管前瞻性和谦抑性的矛盾，即金融系统的动态性要求前瞻性的金融监管，但与此同时保持适当的谦抑；第四是金融系统的开放性与监管的国际化和国别性的矛盾。金融系统的开放性既对监管国际化和标准化提出了要求，同时也应重视各国金融市场发展程度不同条件下的国别化监管需求。
关键词：金融监管制度；国际金融中心；金融安全；监管前瞻性；监管谦抑性；国别化监管
10.意定监护制度实施中的困境与破解
作者：张素华（武汉大学法学院）
内容提要：《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人可以通过协商书面确定自己的监护人，但对于意定监护协议的主体范围、具体形式、生效节点、可否任意解除等问题缺乏细化规定，势必在实务运行中引发系列困惑。意定监护协议仅要求采取书面形式不足以防范纠纷，当下中国应辅以公证机关进行公证较为妥当。意定监护协议在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时生效，被监护人是否丧失民事行为能力应综合采用实质性损害和功能性损害标准，同时区分医学鉴定要件和法律要件。意定监护协议在生效以前双方都可以解除监护协议，但在其生效以后则不得任意行使解除权。监护人在履行监护职责中，可以转委托，除非转委托行为将严重损害被监护人的利益，或者被监护人的近亲属提出了合理的反对理由。
关键词：意定监护；意定监护协议；意定监护协议公证；监护协议解除权；被监护人利益保护；监护协议生效
【本期关注】
11.农地侵权行为解析及其责任适用
作者：陈小君（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：我国农地侵权频发且占农地纠纷相当比例。两个前提基础（把握农地范畴的法律内涵与外延、掌控农地权益的结构与边界）和三个向度特征（侵权客体显明的不动产性、侵权构成要素考量面向的政策性、关联农地侵权法律关系之错综复杂性），是系统界定农地侵权行为并阐释其特殊性的关键。类型化是体系化梳理农地侵权行为并提高司法机关应对农地侵权纠纷裁判质量的有效路径。以法律关系及其构成中关键要素为标准，可将农地侵权行为类型化为农地民事侵权行为和农地行政侵权行为。农地民事侵权行为可划分为主体加害型侵权行为、客体受损型侵权行为、违约性侵权行为；农地行政侵权行为可划分为因征收征用所生侵权行为、行政管理导致侵权行为、干预农地使用权侵权行为。不同类型侵权行为，其请求权基础或规范依据、归责原则、责任形态各有不同，可初步厘清其中一二，但仍亟待理论深化、实践梳理和立法完善。
关键词：土地侵权行为；农地侵权类型化；农地民事侵权行为；农地行政侵权行为；请求权基础；农地侵权裁判
12.再论土地经营权的性质——基于对《农村土地承包法》的目的解释
作者：宋志红（中央财经大学法学院）
内容提要：由于新修订的《农村土地承包法》对土地经营权的定性采取了“搁置”“暧昧”态度，学术界对土地经营权之权利属性的争议从修法前的制度设计延续至修法后的法律解释和适用，并出现了“权利属性不明确说”“债权说”“二元定性说”“三类土地经营权分属不同性质说”四种解释结论。以目的解释为主导，兼顾“内外关系和谐”和“不与法条文义相反”的要求，新承包法中的土地经营权首先应区分为设定于土地承包经营权之上的土地经营权和设定于土地所有权之上的土地经营权两大阵营，而每一类型土地经营权又均应解释为包含物权性土地经营权和债权性土地经营权两种权利类型；设定于土地承包经营权之上的土地经营权以5年期限为物、债划界标准，设定于土地所有权之上的土地经营权以权利设定方式和实际权能安排为划界标准。出租属于债权性土地经营权的设立方式，建议引入“分置”指称承包农户设立物权性土地经营权的行为，同时采用“出让”指称发包方设立物权性土地经营权的行为。
关键词：土地经营权性质；土地承包经营权；农村土地承包法；三权分置；物权性土地经营权；债权性土地经营权
【司法改革】
13.功能论视角下任意诉讼担当的类型研究
作者：纪格非（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：早期的任意诉讼担当作为实体当事人适格标准的例外出现。随着理论和实践的不断发展，任意诉讼担当在民事诉讼中所承担的功能日趋复杂，渐次注入简化诉讼程序、提高诉讼效率等程序功能。对于任意诉讼担当适用条件的理解离不开对其功能剖析。任意诉讼担当的不同功能决定了不同类型的任意诉讼担当应有不同的适用标准。在我国民事诉讼中，应充分发展代表型的任意诉讼担当；厘清拟制型任意诉讼担当的当事人能力与当事人适格的关系；谨慎对待代理型的任意诉讼担当。
关键词：民事诉讼；任意诉讼担当；诉讼担当；当事人适格；实体当事人；诉讼实施权
【智慧法治】
14.数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题
作者：石静霞（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：代表世界贸易90%份额的76个WTO成员于2019年1月发起“电子商务诸边谈判”，旨在制订电子商务/数字贸易领域的国际规则，以适应经济的全球化和数字化发展。谈判既涉及成员存在基本共识的贸易便利化议题，也涵盖高标准的数字贸易新规则。各谈判成员数字经济发展水平不同，核心利益诉求有别，尤其是中美欧等主要成员的立场协调是决定该谈判是否能够成功的决定性因素。对此，有必要重点分析谈判中的跨境数据流动和禁止本地化要求、源代码及算法规制和电子传输的免关税及数字税征收等核心争议问题。我国作为电子商务第一大国、数字经济第二大国，需在积极参与谈判的同时，注重推动谈判符合最大多数成员的利益，并提升我国在电子商务/数字贸易领域的规则话语权。
关键词：WTO电子商务谈判；跨境数据流动；源代码及算法；电子传输免关税；数字经济；数字税
15.论跨境数据流动规制企业双向合规的法治保障
作者：许多奇（复旦大学法学院）
内容提要：大数据环境下，大规模和复杂的跨境数据流动成为常态。在数据跨境问题上，“走出去”和“引进来”的企业都面临必须满足国内外公权力机关依本国法所提出的数据收集、传输和使用等要求，即实现双向合规。对企业合规现状的梳理发现存在双向合规难的问题。但从国内来看，缺乏“良法善治”的法治保障是主要原因。具体表现在：制度零散，缺乏顶层设计下的数据跨境系统规范体系；机构不明，缺乏独立的数据跨境风险管理执法机构；手段单一，缺乏完整健全的数据跨境执法流程；国际争端，数据本地化政策影响中国的国际贸易谈判。加强“良法善治”法治保障解决双向合规难问题的对策建议是：科学立法，丰富提升跨境数据流动管理的价值目标，为双向合规提供法律规范体系；机构创新，设立独立的跨境数据监管机构，将双向合规落到实处；协同共治，构建跨境数据安全治理体系，营造良好的合规环境；合作共赢，积极参与跨境数据流动国际规则制定，推动双向合规健康、可持续地开展。
关键词：跨境数据流动；数据流动规制；双向合规；数据安全治理；跨境数据流动国际规则；数字经济
16.知情同意原则在信息采集中的适用与规则构建
作者：郑佳宁（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：用户的知情同意作为企业采集用户行为信息应遵守的一项原则，是用户行为信息采集的合法性基础。在信息采集中的选择与参与机制中，我国宜采择入为主的知情同意规则设计。在其必备前提——告知环节，针对信息采集行为的主体、行为信息的类别和使用目的、采集后的处理行为和用户行为信息流向的第三方等方面，均应履行告知义务。对用以进行行为化定位等特殊用途，还应进行专门披露。在用户同意规范制度的设计上，用户同意类型需要进一步区分；同意的有效形式应该更加审慎；同时，对用户同意外的其他采集合法性基础应进行明确。
关键词：数据信息；信息采集；合法性基础；知情同意；择入机制；择出机制
责任编辑：郇雯倩
审核人员：张文硕
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