法学核心期刊2020年第2期要目汇编（一）
编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2020年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送单月已出刊的9家期刊2020年第2期要目，顺序与CLSCI一致。
《法学研究》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.乡村基层执法的空间制约与机制再造
作者：陈柏峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：中国的基层执法深受政治体制和社会生态的影响和塑造，“治理空间”可以同时容纳这两种因素，是理解中国基层执法的新视角。乡村治理空间为基层执法提供具体场景，其“拥挤社会”特性和“权力分散”特性，严重制约着基层执法能力。空间区域化机制通过建立综合治理（执法）体系，实现了执法机构的统合和区域化；通过将村级组织、村干部、网格员等纳入执法体系，实现了执法空间的分界和局部化；通过对时间和资源进行情境化配置，实现了时空分区。区域化机制重构着乡村治理空间，回应了基层执法权薄弱和执法能力不足的问题，通过再造基层执法，提高了基层执法效度。
关键词：治理空间；乡村治理；基层执法；执法权
2.法理论：历史形成、学科属性及其中国化
作者：雷磊（中国政法大学）
内容提要：要破除部门法学因过度教义化形成的学科壁垒，不能走向要求法学无条件地向其他社会科学全面开放的极端，而应该深化和发展法理论研究。通过历史的梳理可以发现，科学范式的转换、传统法哲学的衰落和部门法学的内在诉求构成了法理论研究形成的背景。它发端于历史法学时期，以19世纪的法学百科全书运动为其先声，而其作为独立的法学分支学科则经历了创始、成熟和多样化三个阶段，从一开始的分析法理论逐渐发展为包括多种进路在内的宽泛领域。法理论是一门从内部观察者的视角出发，通过研究基本法律概念来致力于法律知识的一般化与体系化的关于实在法的规范学科，包括法的理论与法律科学理论两部分。它对部门法学发挥着体系构造、学说批判和知识筛选功能，构成部门法学之知识和方法的法理。当下中国的法理论研究，要在兼容并蓄的基础上与部门法学形成良性互动，提升研究的整体自洽性和一般性，加强分析法理论和社会法理论方法间的分工与合作。
关键词：法理论；一般法学说；基本法律概念；科学化；中国化
3.网络平台的公共性及其实现
——以电商平台的法律规制为视角
作者：刘权（中央财经大学法学院）
内容提要：网络平台是组织生产力的新型主体，在数字经济时代承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能。网络平台对其用户，特别是对平台内经营者，具有强大的支配力和影响力，此种平台权力属于典型的私权力。网络平台行使私权力有助于减少平台内经营行为的负外部性，弥补政府规制能力的不足，但其私权力也容易遭到滥用。除了要借助市场竞争机制和传统私法规范约束平台私权力，还有必要引入公法原理及其价值要求，对平台私权力进行适度干预。网络平台制定和实施规则时，应遵循基本的程序正义和实体正义标准。法院应对平台滥用私权力的行为进行必要的司法审查。立法者应根据权责利相统一的原则，科学合理地设置平台责任。
关键词：网络平台；私权力；平台责任；数字经济；合作治理
4.比例原则的适用范围与限度
作者：梅扬（武汉大学法学院）
内容提要：比例原则是对限制公民权利的国家权力的限制，其适用需要满足一定的前提条件。比例原则保护的是一种相对权利，审查的是国家权力行使的合理性问题，不可克减的公民权利以及目的正当性不在其适用范围内。比例原则具有独特的内涵和价值功能，没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理应回归行政法这一固有领地。为适应国家任务的多样性，比例原则在关注侵益行政行为的同时，也应当向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展，但“最小侵害”的严格标准和“法益均衡”的目标追求，决定了其主要用于规制常态意义下的行政权力行使，在紧急状态中的适用要受到一定限制。
关键词：比例原则；人权保障；法益均衡；紧急状态
5.组织体刑事责任论及其应用
作者：黎宏（清华大学法学院）
内容提要：在我国刑法明文规定了单位犯罪及其处罚的情况下，再提倡单位犯罪否定论，意义不大。就单位犯罪研究而言，现在面临的重大问题是，如何在自然人刑法之下，合理认定刑法第30条、第31条所规定的单位犯罪及其处罚。单位是由人和物复杂结合而成的法律实体，具有自己独特的制度特征、文化气质和环境氛围，这些要素能够对单位中的自然人的思想和行为产生影响。在我国刑法的规定之下，单位犯罪的认定和处罚，首先应考虑单位组成人员在业务活动中实施的侵害法益行为或结果，其次必须甄别作为单位“手足”的自然人的行为是否体现单位意思。只有在单位组成人员的行为体现了单位意思时，才能处罚单位自身。在判断单位意思时，必须依据单位的结构、制度、宗旨，单位高级管理人员的决定乃至单位的政策等客观要素进行推定。在单位业务活动中出现违法结果时，应首先考虑成立自然人犯罪，之后再考虑成立单位犯罪。
关键词：单位犯罪；单位意思；组织体刑事责任
6.专家参与刑事司法的多元功能及其体系化
作者：陈如超（西南政法大学刑事侦查学院、国家安全学院，重庆高校市级刑事科学技术重点实验室）
内容提要：从1979年刑事诉讼法颁布至今，专家参与我国刑事司法的制度功能变得开放而多元。专家制度功能的多元化，根源于刑事司法的三重逻辑：弥合法律人与专家之间知识鸿沟的“认知逻辑”；落实公检法机关“分工负责，互相配合，互相制约”原则的“权力逻辑”；保障当事人合法权益与实现控辩平等的“权利逻辑”。从结构主义与整体主义的视角看，当前，刑事专家制度存在明显的体系化缺陷，主要表现为专家制度过度权力化、专家制度功能尚未结构化、专家制度不够规范化。改进刑事专家制度，应当采取体系化路径：首先，将多元专家参与模式调整为鉴定人与专家辅助人二元专家模式；其次，彰显专家制度的“权利逻辑”，矫正过度权力化倾向；最后，构建系统化的专家制度，为专家服务刑事司法创造制度条件。
关键词：刑事司法；专家制度；有专门知识的人；鉴定人；专家辅助人
7.我国刑事上诉制度多元化的建构路径
——以认罪认罚案件为切入点
作者：牟绿叶（浙江大学光华法学院）
内容提要：世界主要国家和国际公约为保障被告人的上诉权，确立了权利型上诉和裁量型上诉两种上诉制度。上诉权的本质是要求国家保障被告人获得上一级法院审查的机会，两种上诉制度都体现了保障审查机会的核心要求。上诉理由审核制是裁量型上诉的重要特征，它体现了被告人申请权和法院决定权的分离，既能确保被告人有机会获得上诉救济，也有助于防止滥行上诉、控制案件数量并维护第一审程序的中心地位。目前，在我国部分认罪认罚案件中，确立裁量型上诉和上诉理由审核制具有正当性和必要性。未来，我国应综合考虑案件类型、刑罚轻重、认罪与否、一审程序等因素以及二审程序的价值取向和功能预期，探索构建二元或多元上诉结构，在上诉阶段进一步推进案件繁简分流和司法资源优化配置。
关键词：上诉权；上诉理由审核制；认罪认罚；审级制度
8.“对赌协议”的裁判路径及政策选择
——基于PE/VC与公司对赌场景的分析
作者：刘燕（北京大学法学院）
内容提要：PE/VC与目标公司对赌的司法裁判要点从合同效力转入合同可履行性后，需要面对两个层次的追问：一是以什么样的实体标准来判断履行障碍，二是由谁来判断是否存在履行障碍。华工案和“九民纪要”仅处理了第一个层次的问题，且主要以资本维持原则作为实体判断标准。然而，我国现行公司法资本维持原则过于粗疏，且缺乏“大分配”概念和底线规制的思路，导致“对赌协议”下的回购只能通过减资的途径，徒增成本。域外以清偿能力标准替代资本维持原则，体现了另一种以债权人利益为导向限制公司资产单向流出至股东的规制思路，但其商业逻辑上的合理性却无法掩盖更大的操作成本。就第二层次的判断主体而言，以美国特拉华州为代表，法官的商业判断逐渐让位于公司董事会的商业判断，却进一步凸显了公司、不同类别股东、债权人之间利益冲突的复杂状态。立法层面的价值判断与政策选择将最终决定司法裁判的走向，未来我国公司法的修订需要回应商业实践的诉求，同时PE/VC投资者也需要直面投资失败的风险承担。
关键词：“对赌协议”；履行障碍；资本维持原则；清偿能力限制；司法商业判断
9.法人依瑕疵决议所为行为之效力
作者：徐银波（西南政法大学）
内容提要：决议不成立、无效或被撤销，无法完全适用民法总则第157条关于法律行为无效之后果规定。民法总则第85条、第94条以及“公司法解释四”第6条设定的善意相对人保护规则，过于简单和武断，需区分决议主体、决议内容、瑕疵事由而类型化地认定法人依瑕疵决议所为行为之效力。在法人内部，瑕疵决议溯及无效，但需依裁量驳回制度认定后续决议之效力，并适用法律行为相对无效理念保护第三人利益。就外部行为，决议无效导致行为违法，应依民法总则第153条认定行为效力。决议不成立或被撤销，则仅在法律设有强制决议规则之前提下方才导致行为欠缺法定要件，从而影响外部行为效力。因不同强制决议规则所欲保护的成员利益不同、所涉第三人利益不同，需区分营利法人与非营利法人、交易行为与组织行为，认定此种情形下外部行为之效力。有别于交易行为的相对性、独立性，组织行为具有涉他性、持续性之特征，需设立特别的公司组织行为效力诉讼规则，方可解决这一组织法问题。
关键词：瑕疵决议；决议无效；相对无效；增资纠纷
10.公私法协动视野下生态环境损害赔偿的理论构成
作者：冯洁语（南京大学法学院，中德法学研究所）
内容提要：生态环境损害赔偿涉及私法与公法的协动。从比较法来看，私法在生态环境损害赔偿中的作用有两种解释路径：一是依托既有权利（如所有权、健康权等）受侵害，扩张损害概念，从责任范围层面涵盖生态利益；二是创设环境权或环境秩序权，从责任成立层面涵盖生态利益。两种进路的背后反映了对于公私法关系的不同认识，前者认为公法、私法并行救济，后者则认为私法救济优先。我国环境法学说传统上采第二种进路，而《生态环境损害赔偿制度改革方案》和“民法典草案”则有采扩张损害概念的整合进路的趋势。我国目前立法与司法实践仍存在体系上的龃龉。应当贯彻扩张损害的思路，在构成侵权的情况下，在责任范围中考虑生态利益。在不构成侵权的情况下，具体考量生态环境损害赔偿能否类推适用民法的规则。
关键词：生态环境损害；环境权；损害；恢复原状
11.平台经济从业者社会保险法律制度的构建
作者：娄宇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：为平台经济从业者构建社会保险制度，可以为其提供合理的基本生存保障，促进平台经济和谐健康发展。引入“类雇员”概念可以为网约工提供类似于劳动者的保障，但是需要结合我国的立法和司法实践，通过分项处理劳动福利制度克服劳动关系认定规则较低的可预见性。网约工对平台企业的经济从属性以及基本权利的辐射效力，可以作为这个群体强制参保社会保险以及“拆包”参保各险种的理论依据。工作时长取自我国现行立法，体现了经济从属性的程度，可以作为网约工强制参保职工社会保险的标准。社会保险各险种对应的基本权利类型有别。基本医疗保险保障了作为核心权利的生命权和健康权，网约工应当强制参保职工基本医疗保险，通过该制度的无过错支付设计和商业意外事故险部分地补偿工作伤害导致的损失。基本养老保险和失业保险不应当作为强制网约工参保的险种，但是应当通过重复保险的基本原理解决网约工以不同身份参保基本养老保险和基本医疗保险之后的待遇给付问题。
关键词：平台经济从业者；劳动关系；就业关系；社会保险；重复保险
《法学家》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【主题研讨·科技发展与智能合同】
1.论智能合约的私法构造
作者：吴烨（西北工业大学法学系）
关键词：智能合约；身份合同；自治联合体；信赖保护
2.从传统合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自动履行的转变
作者：夏庆锋（国际关系学院法律系）
内容提要：传统合同需要当事人履行具体义务以促使合同目的的实现，且允许各方在现实环境发生变化时加入新的合意或对原合同条款进行修改，产生纠纷后也可以依据法院的裁判机制使权利义务关系趋于平衡。但是，区块链技术的兴起使智能合同能够自动履行当事人约定的各项内容，对纠纷的解决也可以按照合同订立时确定的救济方式自动进行，甚至无需法院的裁判支持。从传统合同到智能合同，最显著的变革在于由事后法院裁判到事前自动履行的转变。技术的进步使法院裁判机制作为权利保障后盾的重要地位受到冲击，智能合同的事前自动履行具有高效率、低成本的优势，为商业世界的交易活动提供新的可能，具有极大的发展潜力。
关键词：智能合同；事后法院裁判；事前自动履行；非灵活性
【专论】
3.法教义学的基本功能：从刑法学视域的思考
作者：姜涛（南京师范大学法学院，南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：中国法学界系统地研究法教义学之功能的专门作品目前尚很少见。研究法教义学的功能，旨在回答法教义学的服务对象问题。若其功能不明，则必然会引发立场、方法与主体性之争，导致法教义学成为一种“无底盘的游戏”。法教义学乃是法学家针对规范适用、规范评价、规范塑造展开的理论建构与知识储备，具有司法与立法两个基本面向。其中，司法面向的法教义学具有三重功能：个案的妥当性解决、案件处理之间的协同性与理清社会发展的理想。立法面向的法教义学则是通过教义分析，明确法规范中存在的矛盾之处、有违明确性原则之处或处罚漏洞等，从而促进立法改进，确保法律良善。
关键词：法教义学；社科法学；刑法教义学；规范漏洞；良法善治
4.征收补偿中的主观价值
作者：刘连泰（厦门大学法学院）
内容提要：公平市场价值是征收补偿的通常标准，是自愿的买家愿意支付给自愿的卖家的价格，包含了财产对于财产权人的平均主观价值，不包含特殊的主观价值和自治价值。补偿超过平均主观价值的主观价值技术上不可能；财产权是法定的权利，负有社会义务，法律不补偿财产权人的过敏反应；补偿某些特殊的主观价值与宪法价值不兼容，还可能给财产权的策略性抵抗提供正当理由。许多域外征收法规定不补偿特殊主观价值，但特殊主观价值可以通过其他概念在个案中进入补偿。中国征收法采通行的公平市场价值补偿标准，没有规定主观价值的补偿，但主观价值可以通过社会稳定风险评估、补助和搬迁奖励部分进入补偿额。
关键词：补偿；公平市场价值；主观价值；自治价值
5.权利外观与诈骗罪认定
作者：陈少青（清华大学法学院）
内容提要：行为人利用虚假的权利外观实施表见行为，第三人对外观产生合理信赖，向行为人给付对价并取得相应财产，根据权利外观理论，民法对第三人财产予以保护，不利后果转由真实权利人承担。但是，刑法的价值取向、司法解释的相关规定以及法律关系强行转换导致的处罚漏洞，阻断了将该理论适用于犯罪认定的现实可能。在规范层面将财产损害分为损害发生与损害分配，刑民对损害发生的认定相互契合，均将第三人作为表见行为的直接被害人；与此同时，刑法对损害分配不作评价，在法律事实的相对性层面，刑民又各自分立。第三人是遭受财产损失的刑事被害人，在善意取得、表见代理的案件中，行为人通过隐瞒自己并非真实权利人的事实，致使第三人陷入认识错误交付财物，成立诈骗罪。
关键词：权利外观；损害发生；损害分配；直接被害人；诈骗罪
6.商标侵权中“商标性使用”的地位与认定
作者：吕炳斌（南京大学法学院）
内容提要：明确“商标性使用”的是与非，既是解决新型商标纠纷的实践需求，也牵涉商标法原理的基本构造。基于法定主义的立场，商标侵权构成中的“使用”应当是“商标性使用”，即来源识别意义上的商标使用。“商标性使用”是商标侵权构成中与混淆可能性并列的一个独立要件。从理论上而言，“商标性使用”对应于商标财产化的程度，即对来源指示功能所产生的财产利益的保护。商标性使用的判断标准应采用“行为人主体标准”，行为人使用行为的定性需要进行主客观的综合考察。行为人的主观意图并非不可知悉，在法律构造上需要进行的是主观判断的客观化努力。行为人主体标准在涉外定牌加工、关键词广告等边界案件中具有很强的适用性。
关键词：商标侵权；商标性使用；并列的独立要件说；行为人主体标准；边界案件
7.事实因果关系不明侵权中比例因果关系的确定
作者：吴国喆（西安交通大学法学院）
内容提要：事实因果关系不明的侵权，意味着被告行为是否是原告特定损害的事实上原因，无法得到符合标准要求的证明，因此具体因果关系的认定非常困难。比例因果关系用以确定致害因素与特定损害结果之间的可能性联系及其比值，具有推定性和评价性特点，是解决这类侵权责任承担问题的技术工具和关键因素。比例因果关系的确定需经过一般因果关系的确定和与个案具体情况的比对这两个步骤，其“比例”数额的确定是在综合考虑各种事实因素和酌定因素的基础上，参考有关数据进行的综合评价，用于恰当分配被告的责任。比例因果关系是法律思维从确定化向灵活性转变的产物，具有相当程度的可接受性。
关键词：事实因果关系不明侵权；比例因果关系；比例数额
【视点·建设中国特色法治体系研究】
8.指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善
作者：孙跃（山东大学<威海>法学院）
内容提要：指导性案例与抽象司法解释的互动，主要体现在制度、规则和法律方法三个层面。在制度层面，两者的制度成熟度差距较大，且相互衔接不足；在规则层面，两者的裁判规则供给能力之差距过于悬殊，具体的互动方式也存在一些瑕疵；在法律方法层面，两者在互动时对法律方法的运用还不够充分，相关标准亦有待明确。可以通过明确指导性案例的制度地位，并加强其与抽象司法解释的制度衔接、调整最高人民法院裁判规则供给结构并规范其具体方式、加强法律方法在两者互动中的运用并明确相关标准等路径，实现对指导性案例与抽象司法解释之互动模式的完善。
关键词：指导性案例；司法解释；法律渊源；法律解释；法律方法
9.认罪认罚从宽制度中的协议破裂与程序反转研究
作者：马明亮（中国人民公安大学）
内容提要：认罪认罚从宽制度的一个显著特征是存在一纸认罪认罚具结书。在法律属性上，该具结书不宜简单理解为保证书或者证明材料，应当视为一种刑事协议。它有破裂的多种可能性：被追诉人的反悔、检察官的变更起诉或者法官的不予采纳。协议破裂是认罪认罚从宽制度中典型的“肥尾风险”，发生概率很小但影响很大，处理不当将会引发难以估量的反噬风险。未来的制度完善，应以司法公正、司法公信力与正当预期利益的平衡为原则，构建协议破裂与程序反转的正当规则。被追诉人的反悔权应当有所限制，分为正当反悔与不正当反悔，并适用不同的反转程序；检察官应遵循禁止违反承诺原则；法官不采纳具结书应遵循“事先告知、听取意见与可撤回”的正当程序。唯此，认罪认罚从宽制度才不至于让被追诉人误读为获取有罪供述、打击犯罪的一种精巧安排，该制度才能走得更远。
关键词：认罪认罚；具结书；反悔；撤回；司法公信力；预期利益；程序反转
10.保单贴现的法律规制路径
作者：武亦文（武汉大学法学院）
内容提要：保单贴现制度具有其他保单变现方式所不具有的优势，其实质是投保人将保险合同转让至保单贴现公司或保单投资人，并将保单受让人变更为保单受益人。但是，基于人寿保单的特殊性，保单贴现交易的开展突破了合同权利义务概括移转的一般规则，无需取得作为合同相对人的保险人的同意。保险利益原则及保单贴现等待期可有效解决源于陌生人的人寿保单所引发的问题；为兼顾规制源于陌生人的人寿保单与减少保单贴现当事人之间的纠纷这两项功能，保单贴现等待期为自保险合同成立之日起2年；为保障保单贴现人等弱势交易群体的利益，应当设置相应的最低保单贴现率；此外，为便利对保单贴现市场的监管，维护保险消费者权益，应要求从事保单贴现业务的相关公司取得许可；主治医师声明及证明文件不必作为规制保单贴现的工具。
关键词：保单贴现；合同转让；规制路径；保险利益
11.再审吸收第三人撤销之诉的程序规则研究——以《民诉法解释》第301、302条为中心
作者：刘东（华东政法大学法律学院）
内容提要：我国立法及司法解释为再审和第三人撤销之诉的启动设定了不同的要件，使得两类诉讼程序所涉及的基本要件事实存在着较大差异。即便再审程序和第三人撤销之诉就同一裁判文书或调解书作出不同的处理，也不能将之定性为矛盾裁判。因为对矛盾裁判的认定须同时结合裁判主文以及裁判理由进行，而要件事实的判断是裁判理由的重要组成部分。因此，唯有当存在作出矛盾裁判的风险时，才有必要将第三人的诉讼请求并入再审程序，其余情况下法院可分开审理。而程序合并后法院对当事人及第三人已实施诉讼行为的处理，应当符合程序保障的要求。
关键词：再审程序；第三人撤销之诉；矛盾裁判；程序合并；程序规则
12.中国企业在美国反垄断诉讼中的挑战与应对：基于对相关判决的质疑
作者：金美蓉（中国人民大学法学院）
内容提要：中国企业在美国的一系列反垄断诉讼发生在中国加入世界贸易组织后与美国在经贸关系中博弈摩擦不断升级的背景之下，其中涉及了美国反托拉斯法的域外适用、国际礼让原则、外国法查明、外国政府对本国法律解释的效力等一系列焦点问题。在相关案件的判决中，美国法院就上述问题的观点和论述存在诸多漏洞和偏颇之处，包括限缩适用“国际礼让原则”中“真实冲突”的条件、外国法查明中客观性的缺失等。而未来随着中国企业日益成为美国反托拉斯重点关注对象，中国企业会面临更多挑战，需从美国国内法、国际法、中国相关政策法规的制定以及企业自身行为的合规性等方面积极应对。
关键词：中国企业；美国反垄断诉讼；维生素C案；国际礼让；外国法查明
【评注】
13.《合同法》第261条（工作成果的交付与验收）评注
作者：黄喆（东南大学法学院）
内容提要：承揽工作未必能够现实交付，因此不能一概认为承揽人履行债务以交付工作成果为必要。验收是定作人的权利；在满足验收条件的前提下，定作人有验收义务。验收以定作人认可工作基本符合合同为核心内容，还包括可能情况下的实体受领。除了典型的验收外，还有一些特殊的验收如部分验收、定作人行使任意解除权后的验收、以及拟制验收。验收义务的发生前提是工作完成。不合理的拒绝验收，既发生债务人迟延，又产生受领迟延的效果。验收后，承揽人履行阶段终结，报酬请求权到期，价金风险和瑕疵证明责任转移于定作人。
关键词：承揽合同；交付；验收；拟制验收
《法商研究》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.新时代中国社会治理的理论、制度和实践创新
作者：张文显（吉林大学，浙江大学国家制度研究院，中国法学会学术委员会）
内容提要：党的十八大以来,特别是党的十九大以来,在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下,在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化战略进程中,我国社会治理领域发生深刻变革,展现出一系列理论、制度和实践创新。明确“社会治理是国家治理的重要方面”,树立“以人民为中心”的社会治理理念,将新时代社会治理的最核心目标设定为构建和谐社会、建设平安中国,打造共建共治共享的社会治理共同体,夯实以民生保障制度和社会治理制度为主线的社会建设制度,完善社会治理体系,推进市域社会治理现代化,优化基层社会治理格局,涵养社会治理核心价值,坚持“四维治理”等。这些理论、制度和实践创新彰显出中国之治的鲜明特色和显著优势,呈现出社会治理现代化的壮丽前景。
关键词：社会治理；社会治理制度；社会治理体系；社会治理能力；社会治理共同体
【法治热点问题】
2.突破执法合作困境的治理模式辨析
——基于“三非两违”治理经验样本的分析
作者：印子（中南财经政法大学法学院）
内容提要：执法合作困境源于“条块”分割的执法管理体制和一线执法主体组织位置的特定性。执法协同模式在党政体制内统筹执法资源、促进执法合作,但具有明显的法治缺陷。执法体制改革推行的综合执法模式,尽管回应了基层法治的制度需求,却存在权责配置不合理、执法管理不到位、执法机制不完善等不足。在现有行政组织法架构下,从制度层面提升执法合作能力,以相对集中的行政处罚权支撑综合执法,为专业执法部门设置前置执法和执法衔接上的法律责任;整合次级执法单元,以执法奖惩机制提升执法激励,以执法规范化管理降低执法行为的法律风险,以执法信用制度和治安信息联通机制解除警力依赖;嵌入政治化的治理机制,推动地方党委领导综合执法的法治化。
关键词：执法合作；执法协同；综合执法；治理
3.论我国经营者集中控制制度的立法完善
作者：丁茂中（上海政法学院）
内容提要：过去十余年的反垄断执法实践充分表明,反垄断法的经营者集中控制制度在经营者集中的法定范畴、审查范围、审查标准、附加条件、执法公开上都不同程度地存在立法问题。这在客观上已经直接影响我国经营者集中的竞争审查以及企业并购交易的有效开展,因此应当根据我国已经积累的成熟经验并合理借鉴他国的科学做法及时采取措施完善我国的经营者集中控制制度。
关键词：反垄断法；经营者集中；竞争审查；事前控制；竞争效果
4.个人所得税税前扣除的概念厘清与制度完善
——以混合所得税制改革为背景
作者：蒋遐雏（北京大学法学院）
内容提要：个人所得税应纳税所得额依据收入额减除法定扣除额计算而得,其中计算的关键是个人所得税法如何规定征税时可以减除的扣除项目及其扣除标准。2018年《中华人民共和国个人所得税法》的修订,实现了个人所得税制由分类所得税制转向综合与分类相结合的混合所得税制。长期以来,因税前扣除的概念存在认识偏差,税前扣除制度虽几经修改,但收效甚微。在混合所得税制下,厘清税前扣除的定义及性质是讨论个人所得税制度完善的先决条件。无论是“起征点”还是“免征额”,都无法准确界定混合所得税制下税前扣除项目的内容。混合所得税制下的税前扣除项目呈现多维度、多环节的特征,包括一般性标准扣除、政策性专项扣除和差异性列举扣除。未来完善个人所得税税前扣除制度的基本思路应是:允许纳税人据实申报可扣除费用,并由纳税人选择适用固定额度的标准性扣除或据实申报的差异性扣除,以避免扣除制度间内容重复和性质重叠的问题;扩大税前扣除的适用范围,以提升税法公平性;增加税前扣除单位可选择性,以体现量能负担原则。
关键词：个人所得税；混合所得税制；税前扣除；标准扣除；专项扣除；列举扣除
【网络与信息法】
5.超越私权属性的个人信息共享
——基于《欧盟一般数据保护条例》正当利益条款的分析
作者：商希雪（中国政法大学刑事司法学院，网络法学研究院）
内容提要：在获取、处理、使用和转移个人信息的过程中,各方主体之间存在信息权益冲突,迫切需要规范层面提供协调机制。关于信息权益的主体划分和保护层级、信息正当利益的法律内涵、各方主体利用信息的范围和界限等问题,学界尚未提出明确的解决思路。为推动社会治理和产业经济的数字化进程,个人对信息的绝对控制需要让位于信息正当利益的维护和实现。《欧盟一般数据保护条例》规定在某些情形下应该优先保护信息的正当利益,体现出欧盟调节各方信息权益时的权衡和取舍。借鉴《欧盟一般数据保护条例》的规制路径并结合我国的现实问题,我国立法应构建信息主体、其他自然人、国家机关、企业四方主体共享的个人信息权益体系,以妥善解决各方主体之间的权益冲突。
关键词：个人信息；正当利益；权利共享；《欧盟一般数据保护条例》
6.数据驱动时代的数据隐私保护
——从个人控制到数据控制者信义义务
作者：解正山（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：在数据驱动时代,个人数据隐私引发广泛的担忧。基于个人具有隐私自我管理能力的假定,立法者建构了一套沿袭传统个人主义隐私观的数据隐私保护法律框架。这种强调个人控制的立法取向高估了个人在数据实践中的自治能力,难以应对数据时代的隐私挑战。可考虑将信义义务引入新型的数据关系之中,要求自动驾驶汽车制造商、其他智能交通服务提供者以及数据驱动的其他商业场景中的数据控制者以数据受托人身份管理或处分其占有的个人数据,强化其数据受托职责,以弥补个人在隐私管理中的能力不足。
关键词：数据隐私；个人控制；数据受托人；信义义务
7.数据本地化措施之国际投资协定合规性与中国因应
作者：张倩雯（西南交通大学公共管理与政法学院）
内容提要：数字经济国际规则制定正成为各国争议的焦点。出于保障国家安全和保护个人隐私,各国纷纷进行数据本地化立法,规制数据的存储、使用和流动。数据本地化措施给国际投资协定传统条款的适用带来冲击。鉴于数据具备财产属性,东道国的数据本地化立法应符合其加入的国际投资协定。在认定东道国的数据本地化措施是否违背其根据投资协定应给予外国投资者国民待遇、公平与公正待遇以及禁止征收的义务时,不可一概而论,应结合国际投资仲裁庭的相关裁判,区分数字企业所在经济部门,数据本地化措施的实施路径和对经济的负面影响程度,立法意在保护的价值及该价值在国内法中的体现等因素具体分析。中国在数据安全立法过程中,应关注国内立法与国际条约义务的一致性。
关键词：数据本地化；国际投资协定；国民待遇；公平与公正待遇；征收
【法学论坛】
8.论我国国家机构的权力分工：概念、方式及结构
作者：陈明辉（北京大学法学院）
内容提要：我国国家权力配置坚决反对西方的分权原则,而是在人民代表大会制之下进行权力分工。属性论、职能论和过程论是权力分工的三种基本方式,我国国家机构之间的权力分工综合使用了这三种权力分工方式。我国并不是根据权力分工的类型化创设国家机构,而是根据国家职能来设置国家机构,进而确定国家机构的性质及其权力分工状况。我国国家机构的权力分工存在双重结构,在主要国家机构创设层面,全国人民代表大会、国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院和最高人民检察院这六大国家机构之间呈现“六权分工”的结构。但六权之间并不是周延的逻辑划分,而是保留组建新的国家机构、创设新的权力分支的可能。在国家机构的职权配置层面,不同国家机构之间存在大量的权力混合,除相对集中的军事权之外,几乎每一种权力都被层层分割给不同类型的国家机构。
关键词：国家机构；机构改革；权力分工；民主集中制；合理分工
9.伪造印章下的表见代理构造
作者：周清林（西南政法大学民商法学院）
内容提要：伪造印章是否构成表见代理,《中华人民共和国民法总则》第172条未置可否。立法对此的悬搁表明,伪造印章下的表见代理构造较为复杂,无法通过单一的条文进行简单而直接的规定。如果相对人判断的对象只是伪造的印章,则该行为只能定性为狭义的无权代理。如果相对人判断的对象既有伪造印章又有其他外观,在相对人对伪造印章不知情下,相对人可以独立地对其他外观进行判断,以明确行为人行为能否定性为表见代理。正是伪造印章具有复杂的表见代理结构,立法不对其做出判断是更为可取的选择。审判实务中的特殊类案裁判,有悖理论上有关容忍型表见代理的认定。此类案件的裁判,应明确此类代理的主观性,且明确相对人在订立合同时有证据证明其知道或者应当知道本人知情未反对。
关键词：伪造印章；表见代理；狭义无权代理；容忍代理
10.污染环境犯罪因果关系证明实证分析
作者：杨继文（西南财经大学法学院，诉讼法学研究所）
内容提要：以污染环境犯罪一审判决书为样本,对该犯罪因果关系证明进行实证分析发现,这种证明往往依赖于环保行政机构的监测报告和数据以及行政鉴定机构的鉴定等证据材料。法官往往通过将污染环境的排放、倾倒、处置等污染原因行为与最新司法解释规定的污染损害后果相结合,进而对污染物质运作的因果关系进行判定和确认。实证研究发现的具体难题主要表现为:污染环境犯罪因果关系证明的证据空缺;证明责任的分配不合理与推定制度不完善;证明方法单一;环保监测数据、行政鉴定意见和专家辅助人在刑事诉讼中的应用不合理,以及法官的专业司法应对能力不足等。产生上述问题的原因主要是:污染环境犯罪因果关系的证明和认定错综复杂,相关刑事法规范中涉及因果关系证明及其认定的规则阙如,刑事司法具体应对措施缺少等。证明难题的应对方案包括:合理使用行政执法证据资源,通过对污染环境因果关系链条运行的对照分析来完善证据收集制度,改进和完善相关鉴定证据及环保监测报告在刑事诉讼中的使用,强调对逻辑推理、经验法则以及心证等证明方法的综合应用。
关键词：污染环境犯罪；因果关系；证明方法；实证分析
【法学争鸣】
11.论公司越权担保的认定标准及法律效果
作者：石冠彬（中国人民大学民商事法律科学研究中心，海南大学法学院）
内容提要：公司越权担保是指公司法定代表人或其他人员未经公司有权决议机构作出有效决议而以公司名义对外提供的担保。公司担保权利能力并非来源于公司章程的规定,《中华人民共和国公司法》第16条关于公司对外提供担保的一般性规则宜认定为管理性强制性规定,其目的在于防止公司经营层侵犯公司及股东(尤其是中小股东)的利益,这从根源上决定公司担保相对人对与担保相关的文件负有形式审查义务,否则可认定担保相对人主观恶意,不满足适用表见代理(表见代表)制度的构成要件,公司将不受越权担保合同的约束。但是,在越权担保的认定中,有权决议机构不宜局限于《中华人民共和国公司法》第16条规定的范畴,而应尊重公司的章程自治;公司对外提供担保决议的有效性认定除符合实质表决权外,原则上还须符合召开会议进行表决这一形式要件。
关键词：公司越权担保；认定标准；审查义务；表见代理(表见代表)
12.骗取贷款罪中“其他严重情节”的体系性反思
——基于169份刑事裁判文书的实证分析
作者：杨绪峰（清华大学法学院）
内容提要：关于骗取贷款罪中“其他严重情节”的认定,司法实务部门面临的问题在于:“不法”的认定欠缺层次性,作为兜底条款予以适用,机械套用数额标准或次数标准,与“重大损失”的关系错位。上述问题的症结在于法益界定不清、风险高低的无视以及体系性思考的欠缺。金融机构信贷资金安全是设立本罪保护的唯一法益,“其他严重情节”应认定为犯罪构成要件。从“欺骗行为”到“其他严重情节”存在“不法”程度的提升。“其他严重情节”与“重大损失”具有相当性,应限定为“有造成重大损失的危险”。数额标准或次数标准只是提供了进行“是否有造成重大损失的危险”判断的契机,能否进一步评价为“其他严重情节”还需做实质的、具体的判断。对“其他严重情节”的司法适用应构建一套体系性的判断框架,以消弭司法实务部门的疑惑。
关键词：骗取贷款罪；其他严重情节；重大损失；体系性思考
【法律适用】
13.强奸罪司法认定面临的问题及其对策
作者：田刚（中央民族大学法学院，华东政法大学）
内容提要：通过对近10年来507份判决书样本的分析可以发现,我国对于强奸罪的司法认定长期存在法益保护不足和定罪标准模糊混乱的问题,其症结在于强奸罪的核心特征和司法认定规则已严重滞后。在英美法系国家和大陆法系国家普遍改革强奸罪的法律规定、加强性自主权保护的背景下,修改我国近40年未变的关于强奸罪的司法解释,以“缺乏被害人同意”为核心特征,确立“肯定性同意”的认定规则,是我国解决强奸罪司法认定面临的问题的最优选择。
关键词：强奸罪；违背妇女意志；缺乏被害人同意；抗拒；肯定性同意
14.“一带一路”商事仲裁中国际商事惯例适用研究
作者：宋阳（河北大学法学院）
内容提要：在涉“一带一路”商事纠纷解决实践的过程中,如何正确地适用实体法律规则是一个重要的法律问题。通过对《国际商事仲裁年鉴》所收录的2010年到2018年的66起典型仲裁裁决进行梳理和研究后发现,在国际商事仲裁中,案件当事人对于准据法的协议选择并无对国际商事惯例这类自治性规则的明显偏好,但是适用国际商事惯例却可以在很大程度上可以给仲裁员带来增加自由裁量权、避免不熟悉的外国法的适用等巨大利益。根据仲裁员是争议当事人代理人的理论,从利益配置视角来看,仲裁员不能脱离当事人的利益而去追求自身利益的实现。因此,过度拔高国际商事惯例的适用地位可能不利于仲裁庭合理行使仲裁权限。要增强我国仲裁机构的国际影响力,使我国成为“一带一路”国家的商事仲裁服务中心,应该理性地认识和控制国际商事惯例的法律作用和功能。
关键词：国际商事仲裁；国际商事惯例；协议选择准据法；代理人理论；仲裁员利益
《法学》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.论正当防卫中不作为的不法侵害
作者：王钢（清华大学法学院）
内容提要：真正的不作为和不真正的不作为都可以构成正当防卫意义上的不法侵害。单纯不履行民事债务的，也同样。当行为人的不作为与即将造成的法益损害间不再存在显著的时间间隔，或者行为人故意或过失地导致自己丧失之后履行作为义务的可能性时，不作为的不法侵害已开始。行为人以不作为的方式维持对法益既存的危险状态，且这种状态的延续仍然在提升对相关法益的危险或者扩大法益损害的范围，则不作为的不法侵害就尚未结束。对不作为之不法侵害的防卫行为受防卫必要性要件的限制，只有在其客观上确属有效制止不作为之不法侵害所必需的手段时，才能通过正当防卫合法化。
关键词：不作为；不法侵害；正当防卫；必需说
2.中国刑法教义学研究的若干误解与误区
作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：在中国，刑法教义学是法教义学与社科法学争论的一个集中交锋点。透过争论不难发现，无论刑法教义学的支持者还是反对者，对于刑法教义学的认识其实都存在一些误解或误区，实有澄清之必要。一方面，与批评者们常见的指责不同，刑法教义学并不是机械适用法律的“法条主义”，也不是排斥后果考量的“法律自动售货机”，相反，妥适处理疑难案件正是刑法教义学的优势之一；另一方面，刑法教义学的支持者在运用这种方法论的时候也存在一些误区与不足，集中体现在将法教义学内部的争论上升为不同方法论之间的争论，讨论问题并没有以中国的法律规定为基础，对中国的司法实践缺乏必要的现实关照，而尊重实定法才是刑法教义学的基石所在。
关键词：刑法；法教义学；社科法学；司法实践
3.追诉期限终点的法教义学解释
作者：柳忠卫（山东大学法学院）
内容提要：关于追诉期限的终点问题，目前刑法学界有“立案时说”“起诉时说”“审判时说”和“结果时说”，“结果时说”具有合理性。从文理解释的角度，“追诉”应当被解释为“追究刑事责任”，而追诉期限应当终止于追诉过程的终点而不是起点或者是中间。“结果时说”反映了追诉权本身正常运行的要求，“结果时说”的正当性可以从追诉时效的本质和根据的角度得到阐明，宽严相济的刑事政策和“疑问时有利于被告人”的原则也是“结果时说”的重要支撑。从体系解释的角度，对《刑法》第88条第1款的反向解释是“结果时说”的立论前提，对《刑事诉讼法》第16条的解释是“结果时说”的规范确认。对《刑法》第88条第1款的反向解释确定了追诉期限终点的时间区间——“审判时”，而对《刑事诉讼法》第16条第（二）项的系统解释则确定了追诉时效终点的时间点——“审判终结时”。《刑事诉讼法》第16条规定的“终止审理”是指人民法院尚未终结的一审或二审，而“宣告无罪”则应当是指已经审理终结但尚未判决的一审或者二审。既然二审终结前法院仍然可以因超过追诉期限而判决被告人无罪，这就意味着二审终结前追诉时效继续进行，没有终止，因此二审终结时才是追诉期限在逻辑上的最终截止点。
关键词：追诉期限；刑事责任；审判终结；“立案时说”；“结果时说”
4.违约中落空费用的性质及赔偿——基于信赖与信赖利益的区分视角
作者：徐建刚（中央财经大学法学院）
内容提要：信赖不等于信赖利益，合同作为当事人之间的特别结合关系，信赖贯穿于其始终。因信赖获得给付而支出的费用区别于因信赖法律行为有效性而遭受的损失，二者在发生的前提、因果关系的判断及概念区分层面存在明显的不同。以“盈利性推定”确定费用的性质仅适用于追求经济性目的之情形；在费用支出具有精神性目的时，此种推定并不成立。在性质上，费用因目的落空而构成一项独立的财产损失，费用赔偿是一项独立的损害赔偿请求权。费用赔偿范围的确定须满足“对获得给付的信赖”与“合理性”的要求。费用的合理性要求在性质上属于不真正义务。合理性不等于必要性，合理性的判断要从费用支出的时间、因果关系的界定以及合同风险的规范分配等方面进行。此外，在费用支出旨在追求经济性目的时，须注意避免费用与履行利益的重叠。
关键词：费用赔偿；信赖利益；信赖；合理性
5.错误转账付款返还请求权的救济路径——兼评最高人民法院（2017）最高法民申322号民事裁定书
作者：其木提（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：物权性救济路径通过赋予错误汇款人物权性请求权使其享有对抗第三人的实体权利。这种救济方式虽符合情理，但在法理上难以自洽。债权性救济路径特别是其中的原因关系不必要说，虽认为错误汇款人仅享有不当得利返还请求权，但在系争错误汇款具有特定性时，则认定该存款债权归错误汇款人享有，从而使其享有对抗第三人的实体权益。这种救济方式不仅符合受款人无资力之风险不能转嫁给错误汇款人的公平观念，也符合指示支付原理。最高人民法院（2017）最高法民申322号民事裁定书采纳的是债权性救济路径，以错误汇款人享有不当得利返还请求权为基础，以错误汇款资金具有特定性为前提，认定系争错误汇款的实体权益仍属错误汇款人“所有”。此谓“所有”系指系争存款债权归错误汇款人“所有”，而非指错误汇款所有权归其所有。
关键词：指示给付；错误汇款；不当得利；实体权益
6.我国食品营养标签制度的理论认知与完善建议
作者：应飞虎（广州大学法学院）
内容提要：食品营养标签旨在使消费者了解食品的能量及重要营养素的信息，这一产生于食品安全法不足以预防肥胖问题的制度,是社会对食品追求从安全走向健康在立法中的反映。我国食品营养标签制度制定至今已近十年，其时理论认知的不足，以及十多年来食品营养标签制度的快速发展，制度在标示要素、标示方式、信息简化及适用范围等方面的缺陷极为明显。完善我国食品营养标签制度，应该对营养标签制度的性质、营养标签制度的目的与实现路径、科学研究对营养标签制度的影响及食品营养标签法律与食品营养标签国家标准的关系等有一个准确认识，并基于世界的制度发展史及我国目前制度存在的问题，对标签内容、需要标示的情形、标签信息的展示及进一步信息的提供等予以改进。
关键词：预包装食品；营养标签；营养成分表；信息披露；易注意性
7.因应超级平台对反垄断法规制的挑战
作者：陈兵（南开大学法学院）
内容提要：随着全球数字经济的持续高速增长，以互联网为依托的线上线下的市场要素和市场力量不断集聚，超级平台从市场要素发展为要素与市场的联合体。在互联网市场动态竞争的场景下，现行反垄断法规制的目标、逻辑及方法正面临巨大挑战。建议引入多元利益动态平衡机制，更新反垄断法规制理念，关注互联网市场生态竞争系统的健康运行，主张对超级平台施行“强监管、早监管、长监管”的规制模式，探索建立审慎科学的“预防+事中事后+持续”的规制逻辑，革新SSNIP和CLA，结合SSNDQ和SSNIC，强调非价格因素和用户体验在超级平台反垄断法适用时的实际价值和作用。与此同时，激励超级平台自身建立和完善开放型生态竞争系统，积极主动参与由政府主导的反垄断合作规制项目，培育和提升超级平台的自治能力和社会责任。在此过程中，应总体抱持对超级平台包容审慎的规制态度，既要持续激励超级平台的竞争动能与效能，也要防治超级平台走向竞争固化所带来的弊病，最终实现互联网市场上开放型生态竞争系统的稳定运行。作为新兴科技产业与新兴经济业态的典型代表，超级平台还需特别关注竞争规制与产业促进之间的互动，以增进整体经济的高质量发展。
关键词：超级平台；反垄断规制；规制目标；规制逻辑；规制方法
8.法治评估的科层式运作及其检视——一个组织社会学的分析
作者：姜永伟（大连海事大学）
内容提要：法治评估是一场在转型现代化的特殊场域下，国家自上而下予以刚性推进，发动、宣传、组织整个科层体系以及全社会广泛参与到法治建设并且倾向于以数字指标对其成效进行检验的法治实践。科层结构是典型的控制性结构。法治越是被全社会所关注，对法治的呼声越高，通过科层制的组织方式及其内在的压力传导机制来推进法治的可能性就越大。如果法律被纯粹作为工具去认识且展开的话，那么法治建设则极易被有选择性地、计划性地推进。法治建设在肇始之初具有明显的应激性及应急性。基于科层式运作的法治评估本身并不具有固定的根基，它是组织（政府）为实现特定目标而采用的方法和手段。当组织基于应激反应发生目标变化而需要暂时规避法治时，法治评估就可以通过价值目标的扩容，一方面足以应对外部压力，另一方面又通过组织内部操作消解掉法治。法治评估可以借由操控数据黑箱，辅之以大量的专门术语来掩盖被抽空的生活事实，异化成为组织内部成员进行目标置换的桥梁。“政治科层制”的权力系统及其逻辑在推动法治建设的过程中存在固有的结构性缺陷，法治评估在这一体系下的运行面临着基于“人治”逻辑展开并走向“人治”的自我解构风险。
关键词：法治评估；科层式运作；组织社会学；政治科层制
9.论国际贸易体制中的安全例外再平衡
作者：梁咏（复旦大学法学院）
内容提要：受2008年国际金融危机持续发酵的影响，国际社会中部分国家出现了明显的国家安全泛化甚至“商业化”倾向，并已在国际贸易法领域得以部分落实。在WTO争端解决机制面临严重危机、上诉机构成员正常换届受阻的背景下，2016年以来安全例外条款被频频援引，案件呈现“井喷”状态。2019年4月，WTO争端解决机构对“俄罗斯货物过境案”作出专家组报告，首次针对GATT第21条（安全例外）作出具体解读，其可能对在审的十数个涉安全例外条款的案件带来重要影响。结合本案专家组报告，在分析GATT第21条文本规定和目前实践失衡的基础上，提出从安全例外实践中秉持高度克制原则、对经济安全等非传统安全事项进行差异性保护、善意解读及完善援引安全例外条款启动程序要求等方面对可能的安全例外滥用进行再平衡。
关键词：国家主权；国家安全；安全例外；基本安全利益；国际贸易体
10.自由贸易协定：提升我国全球气候治理制度性话语权的新路径
作者：陈红彦（华南理工大学法学院）
内容提要：我国要引导气候变化国际合作，就应该提升在全球气候治理体系的制度性话语权。在《巴黎协定》之后，“自下而上”的UNFCCC外制度将快速发展，我国的气候话语权建设也不应只局限于UNFCCC，而应适时拓展。缘起于发达国家话语需要的自由贸易协定新实践给我们提供了一条新思路。欧盟在此方面进行了积极有效的探索。自由贸易协定作为一种“自下而上”的治理路径，符合全球气候治理的发展方向，《巴黎协定》的若干新规定也为其发展提供了制度背书。虑及我国在气候和贸易问题上所具有的实际影响力，适时将气候议题引入我国的自由贸易协定，有助于提升我国在气候领域的制度性话语权。在具体内容的构建方面，应注意维护联合国制度的核心地位，促进低碳产品和技术贸易的自由化，强化气候领域的环境合作，有效提升我国对国际碳市场的话语力量。
关键词：全球气候治理；自由贸易协定；《巴黎协定》；气候话语权；新路径
11.基准刑调节方法实证研究
作者：文姬（暨南大学法学院）
内容提要：我国《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的基准刑调节方法中的调节程式和调节幅度模式均存在一定的缺陷。调节程式中，复合模式的连乘法，使得基准刑处于不停变动中，隔断了一般量刑情节对基准刑的直接作用，弱化了“修正构成情节”的减轻幅度。调节幅度模式中，“比例固定”模式的调节比例固定，但其调节数值却随着量刑起点和刑罚增量的变动而变动。复合模式和“比例固定”模式是否与司法实践中的量刑规律一致，需要通过实证研究予以论证。通过盗窃罪的司法数据可以证明，调节程式中复合模式并不比单一模式优越，所以应当排除复合模式的适用，而选择单一模式。同样，通过盗窃罪的司法数据证实，调节幅度模式中，纯粹的“比例固定”模式不可能实现；“部分比例固定、部分数值固定”的“准比例固定”模式已经取代了纯粹的“比例固定”模式；“准比例固定”模式和“数值固定”模式应当处于并存状态。
关键词：基准刑调节方法；调节程式；调节幅度模式
《法律科学》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.法治评估的有效性和准确性
——以中国八项法治评估为检验分析对象
作者：曾赟（广州大学法学院）
内容提要：自余杭法治指数初创至今，法治评估实践在我国已历经15载，现俨然成为中国法治实践学派的标签。那么量化法治实践中究竟如何才能保证法治评估的有效性和准确性？要回答这一问题，首先需要对我国现有法治评估的有效性和准确性进行科学检验。在明确界分法治评估有效性和准确性概念基础上，采用验证性因子分析法、探索性因子分析法对我国4项法治评估的有效性进行检验。经检验，我国法治评估的有效性特征表现为：结构效度低，理论构想的整体符合度低。采用主成分分析法、重新赋值法对我国8项法治评估的准确性进行检验，结果表明，余杭法治指数、四川依法治省评估、中国法治满意度评估等3项准确度低；江苏依法行政评估等1项准确度一般；中国法治政府评估、广东法治政府满意评价、广东法治社会满意度评价、上海法治满意度指数等4项准确度高。文末根据检验结论，提出保证法治评估有效性和准确性4个方面的实验研究路径。
关键词：法治评估；有效性检验；准确性检验；实验研究
2.“韦伯命题”之争及其启示
作者：周永坤（苏州大学王健法学院）
内容提要：上世纪初，韦伯提出并论证了韦伯命题——中国司法属于非形式主义的卡迪司法。近百年以后，中国大陆就这一命题的真伪进行了长达10多年的高水准学术论辩。如果正确理解了韦伯社会学思想的核心概念——理想类型——及其衍生的卡迪司法的真谛，并运用整体的观念来评价中国司法，则韦伯命题的成立是无可置疑的，否定论者所列举的实证材料，并不是韦伯立论的基点。韦伯命题之争有复杂的时代背景，它的背后涉及法律文化是否存在普适性价值、不同时空中的法律文化是否存在可比性、如何客观认知和理性对待本族法律文化传统、法律现代化是否可欲及其价值取向等重大的法理问题，特别是对形式主义司法的认知与评价这一重大的司法哲学问题。这些与中国司法未来走向息息相关的时代性问题都值得法学界认真对待。
关键词：韦伯命题；理想类型；卡迪司法；形式主义；司法
3.社会治理现代化的法治路径
——从党的十九大报告到十九届四中全会决定
作者：蒋立山（中国政法大学法学院）
内容提要：现代化进程是一个从传统农业社会迈向现代工业社会的社会转型过程，也是各种社会问题不断产生和不断被解决的转型治理过程。其中，从效率优先转向公平正义优先体现了现代化背景下的社会转型与法律治理的一般规律。党的十九大报告和四中全会决定体现了我们党对现代化建设和社会转型治理规律的深刻认识，也展示了中国特色社会治理的法治路径。具体表现为：明确提出国家治理体系和治理能力现代化，体现对社会现代化和转型治理基本规律的自觉把握；健全党的全面领导制度和为人民执政、靠人民执政的制度，完善以法律法规制度为基础的社会治理体系的整体构建；坚持经济发展、民生保障与社会治理相结合，在法治轨道上实现社会转型问题的系统治理；把公平正义作为坚持完善法治体系、基本经济制度和民生保障制度的逻辑主线，科学把握现代化后期转型治理的重要内容；坚持法律治理和道德治理相结合，展示了中国社会转型治理的社会主义风貌。
关键词：社会治理；社会转型治理；刘易斯曲线；现代化建设规律；法治路径
4.人大监督监察委员会的主要方式与途径
——以国家监督体系现代化为视角
作者：秦前红（武汉大学法学院）
内容提要：坚持和完善党和国家监督体系，强化对权力运行的制约和监督，是推进国家治理体系和治理能力现代化的战略举措。加强人大对监察委的监督也是坚持和完善人民当家作主制度体系的应有之义。按照《宪法》《立法法》《国家监察法》《监督法》的规定，人大对监察委的监督应包括听取和审议工作报告、执法检查、询问和质询、合宪性审查和备案审查等多种形式。为促成国家监察制度的更加成熟、更加定型，按照功能优化的原则，厘清监察委独立行使职权与人大监督之间的关系，这是监察理论研究中需要持续努力的一个重大课题。
关键词：人大监督；监察委员会；备案审查；国家监督体系
5.基层自治制度的理论阐述与路径选择
作者：张清（扬州大学法学院、广陵学院）
内容提要：健全充满活力的基层群众自治制度，着力推进基层直接民主制度化、规范化、程序化是党的十九届四中全会决定的要求。通过开展基层社会治理体系和治理能力现代化研究，探索建立“自治、法治、德治”相结合的现代基层治理体系，加快形成共建共治共享的现代基层社会治理新格局。面对地方治理需求侧(社会公民的期望)与地方治理供给侧(地方政府能力)之间的落差，应摒弃地方政府与基层组织二元对立模式，建立全新的“分权、互动”基层自治的理论分析框架，将多元主体纳入地方治理体系来共同履行公共职责。通过借鉴国外的经验并经过创造性转化，为基层自治提供包括培养自治能力、培育自治组织、强化城乡社区自治协商、衔接居民自治与村民自治在内的充分而有效的制度供给。
关键词：社会治理；基层自治；制度供给；路径选择
6.刑罚效率价值的理论建构及执行优化
作者：贾长森（扬州大学法学院）
内容提要：国家司法资源的有限性以及犯罪人权利意识的不断提高，要求保持刑罚高效运作并产生良好的效果，故此效率价值便成为刑罚执行中的基本价值。刑罚执行的效率价值有其独特的含义，并且直接指引着刑罚的适用，抑制着无效、低效的刑罚运作体制。然而，由于我国的刑罚制度设计和执行制度存在着一定缺陷，我国行刑过程中存在刑罚价值普遍偏离的现象，有必要通过借鉴国内外研究成果和司法实践经验对我国现有刑罚执行制度进行反思、重构。通过调整立法权与司法权关系，赋予司法权较为充足的自由裁量权；给予刑罚执行相应的保障措施来确保刑罚的执行，进而提升我国刑罚执行中效率价值的实际效能。
关键词：效率价值；刑罚；刑罚执行
7.数据财产权益的私法规范路径
作者：杨翱宇（清华大学法学院）
内容提要：数据的本质是信息，应将数据界定为以电子形式存储和处理的体现一定事实内容的信息。数据分类应聚焦非公开数据和公开数据，前者可受商业秘密制度保护，对作为当前主要研究对象的后者如何保护尚无共识。美国与欧盟调整数据财产权益的法治实践表明，应承认数据控制者对其合法收集处理之数据享有独立的财产权益，同时这种财产权益不宜具有绝对性。我国立法未规定数据财产权益机制，实务模式和学理见解存在不同程度局限。应在数据之上创建具备有限排他性的准财产权，使数据控制者得以据此对抗特定类别主体和特定类别行为。应保留《民法总则》第127条，在《反不正当竞争法》第9条之后新增一个条文对数据准财产权保护作出规定。
关键词：数据；信息；排他性；准财产权
8.数据治理法律路径的反思与转进
作者：金耀（宁波大学法学院）
内容提要：数据已成为数据经济的重要生产要素和企业之间竞相争夺的战略资源。当前数据法律规范体系正处在理论构建阶段，数据法律规范严重滞后于数据产业的发展，并引发诸多的数据纠纷。理论上，依靠传统财产权路径，尤其是创设绝对权性质的数据财产权成为数据治理的主要选择，但此路径面临着诸多问题，新型数据财产权的构建仍前途未卜。数据治理合同路径更契合当前数据经济的发展，在实现数据流通与商业模式创新上更具灵活性，其本质是数据许可合同的规范问题，应成为数据治理的重要法律路径。我国数据治理合同路径应当构建以数据许可合同为一类典型合同作为数据时代的基础合同，并参照国外相关立法实现此类合同的专门立法。
关键词：数据经济；数据治理；数据财产权；数据合同；数据许可合同
9.论企业数据权益的法律保护
——基于数据法律性质的分析
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：在互联网与大数据时代，数据已经成为企业的重要资产，对企业数据权益应当进行合理保护。但对企业数据不宜进行绝对化与排他性的财产权保护，因为此种保护违背数据的基本特征——数据并不具有排他性与竞争性。保护企业数据权益应当以促进数据共享为目标，企业数据的合理保护应当有利于促进数据共享。对企业数据应当进行类型化与场景化保护。对于非公开的企业数据，应当提供商业秘密保护；对于半公开的数据库数据，应当提供类似欧盟的数据库特殊权利保护；对于公开的网络平台数据，应当采取竞争法保护，避免恶性搭便车行为。法律还应当为企业主动公开的数据提供特殊类型的保护，允许企业设置白名单与黑名单。此外，法律也应当协调保护个人数据与企业数据，在优先保护个人数据的前提下，实现个人数据隐私期待与企业数据权益的共赢。
关键词：企业数据；数据保护；数据共享；商业秘密
10.检察权能新拓：撤案核准的内涵阐释与模式展望
——兼论刑事撤案与监察撤案的制度建构
作者：韩晗（山东大学法学院）
内容提要：最新修订的《刑事诉讼法》第182条第1款确立了在重大立功或者案件涉及国家重大利益情况下的核准撤案制度，由此提炼出的撤案核准模式是刑事撤案制度发展的重要创新，撤案核准权也是公诉权能的重要延伸。现有刑事撤案制度所确立的自行撤案模式、通知撤案模式、建议撤案模式并未发挥应有的效果，亟待变革。撤案核准模式具有扩展适用的合理性与正当性，因而在刑事撤案与监察撤案的制度建构中，撤案核准模式取代自行撤案模式是撤案制度改革的必由之路，在此基础上，取消建议撤案模式，强化撤案监督，实现撤案制度的法治化转型。
关键词：撤案核准；刑事撤案；监察撤案
11.论监督型民事抗诉制度的回归及路线
作者：许尚豪（中国人民大学法学院）
内容提要：我国民事抗诉制度始终身处救济型的定位，既有悖于检察机关的法律监督者身份，也使抗诉的现实功用一路下滑，终至角色尴尬、权能虚化的境地。为从根本上逆转这一颓势，改革应以监督型抗诉替代救济型抗诉为基本方向，实施策略则是在纯粹的法律监督导向下重塑抗诉制度。如此，抗诉的事由首先将被限于程序违法和国家利益、社会公共利益受损；其后，检察机关理当自主地行使监督权，拥有独立提起抗诉和迳行启动再审审理的能力和权力；最后，检察机关的参与造成了再审审理的对象及主体结构上的特殊，有必要另设与之相宜的独立抗诉再审程序。
关键词：检察监督；民事抗诉；民事再审程序；抗诉再审程序
12.检察引导侦查的双重检视与改革进路
作者：周新（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：检察引导侦查作为检察制度近年来的重要改革趋势，已经取得了较好的实践效果。目前司法实务中存在着两种基本的检察引导侦查实践模式：内部参与型引导模式与外部监督型引导模式。在具体运行过程中，引导侦查在启动程序和界限方面的任意性、检警衔接的脱节、监督效力的两极分化和“同向损益”的结构失衡风险，都在制约着这项机制的效能发挥。在理论层面，检警一体化无法为检察引导侦查提供合理证成；引导权应当成为检警关系的新型权力分支。对此，从规范运作与配套机制出发，从规范引导范围与界限、强化监督效能、补充侦查说理化改造、对引导权力规范运行的程序性控制以及推进智慧检务建设等方面入手，以期有益于推进这项机制的改革实践。
关键词：检察；侦查；捕诉一体化；检警关系
13.代孕背景下亲子关系的确定
作者：李雅男（华中科技大学法学院）
内容提要：人工生殖技术的发展改变了传统的自然生育方式，给法律上亲子关系的认定带来了巨大的冲击。传统“分娩者为母”原则受到了技术上的挑战，无法满足现实需求；根据基因来源确定亲子关系，在某种情况下背离了捐精者或供卵人的意思自治；而以“儿童最大利益原则”为标准使得代孕子女出生前无法形成有效的身份预期。从代孕协议的效力上来看，代孕协议本身并不与强制性法律法规相悖，也不会对公序良俗造成剧烈的冲击，代孕协议的效力不应被轻易否定。因此，代孕背景下亲子关系应当依据代孕协议确定，并以“儿童最大利益原则”作为补充要素。另外，由于代孕协议涉及到伦理色彩浓厚的身份法领域，其不能简单地适用《合同法》的规定，因此，在代孕协议无效的情况下，应当坚持“身份确定原则”，严格限定当事人提起无效之诉的时效，并承认事实抚养关系。
关键词：代孕协议；亲子关系；儿童最大利益；合同效力
14.论物权法调整空域使用权的合理性
作者：刘海安（中国民航大学航空法律与政策研究中心）
内容提要：我国《物权法》没有明确规定空域所有权，但是应当解释为承认了空域所有权的存在。现行法律没有认可空域使用权的物权属性，只能认为空域使用权是行政许可利益。但行政许可机制的运行与效率价值旨趣相悖，其产生的产权不确定性不利于空域高效利用。市场机制和私权制度的引入是改革的重要方向。国家所有权具有私权属性，空域所有权也不例外，而空域使用权是空域所有权基于权能分离产生的权利，只能具有私权属性。这种定性在价值上也具有合理性，这主要是基于市场机制对空域利用效率的保障作用以及私权属性对市场机制顺畅运作的支撑地位。在私权体系中，将空域使用权规定为物权最为妥当。
关键词：空域使用权；物权法；行政许可利益；私权；效率
15.比例责任在侵权法上的适用之检讨
作者：冯德淦（南京大学法学院）
内容提要：传统的“全有全无原则”在处理新型侵权案件之时，难以平衡加害人和受害人的利益，比例责任作为“全有全无原则”的补充则能较好地平衡加害人和受害人的利益。比较法上，主要是在责任成立阶段，通过引入概率因果关系理论，结合损害的酌定，建构比例责任理论。我国侵权法上，比例责任还适用于责任范围的确定上，如多数人侵权“共同因果关系”案型，但是该层面的比例责任不宜扩展至单独侵权。两种类型的比例责任具有不同的教义学基础：前者的基础是《侵权责任法》的公平责任原则，其能在特殊案型中对因果关系和损害重新解释；后者的基础则是《侵权责任法》第12条。应当认识到比例责任有其适用范围和限度，其只能作为传统侵权的补充。产品侵权、医疗侵权、环境侵权和“共同因果关系”数人侵权是我国侵权法上典型的比例责任适用的案型，相关理论仍然需要进一步厘定。
关键词：比例责任；完全赔偿原则；公平原则；概率因果关系；按份责任
16.《消费者权益保护法》中“欺诈”的解释方法改进
作者：肖峰（湘潭大学法学院）
内容提要：司法实践中，人民法院对《消费者权益保护法》第55条规定的“欺诈”有四种解释。这是对“欺诈”的文义在行政解释与民法解释之间进行抉择的结果，忽略了追问《消费者权益保护法》上欺诈者对前置义务的违反，且未对消费者是否确受误导，所受损失是否与欺诈行为形成因果关系进行深入剖析。这是长期以来将经济法上的“欺诈”等同于民法上“欺诈”造成的痼疾，故而无法理清实际损失与惩罚性赔偿请求权是否可分开主张，更无法对知假买假行为形成公允评价。应当在文义解释的基础上进一步运用体系解释方法，以欺诈行为与《消费者权益保护法》第3章关于质量、价格、如实宣传等经营者义务间对应关系为依据，阐释欺诈者违反不同前置义务的责任形态，并以《消费者权益保护法》力求形成经营者—消费者共治的价值理念，通过目的解释剥夺消费者恶意破坏市场秩序时对经营者主张欺诈责任的资格。
关键词：经营者欺诈；惩罚性赔偿；消费者利益；法律解释
17.论股权转让人对公司债权人的补充责任
作者：王东光（华东政法大学经济法学院）
内容提要：关于股权转让人对股权转让之后到期的出资义务是否承担责任，《公司法》及其司法解释都没有明确规定，导致司法实践中出现了认识模糊、适用错误、结论不一等问题。尚未到期的出资依附于股权之上，不具有债务属性，股权转让之后应由股东（受让人）承担出资义务；如果股东（受让人）因拖欠出资而被要求在拖欠出资的本息范围内承担连带责任或者因公司不能清偿到期债务而被要求在未缴出资范围内承担补充责任时，股权转让人应在股权转让后的一定期限内对前述之责任承担补充责任。该责任不是因违反出资义务而为自身承担的责任，而是属于为他人承担的“与出资相关的责任”。
关键词：股权转让；出资义务；前手责任；补充责任
18.领土条约的界定标准、解释方法及其运行结构
作者：张卫彬（安徽财经大学法学院）
内容提要：领土主权属于一国的核心利益问题。国际法院基于《维也纳条约法公约》第31-32条之规定，在解决领土条约争端时采取了“实质优于形式”和“同意”等界定标准。同时，在适用该《公约》解释相关条款时采取了不同的解释方法，体现了一定的灵活性，但也出现过矛盾与反复。对此，应根据该《公约》第31-32条规定的内部要素及外部变量，优化领土条约的解释方法和运行结构。这种路径的设计不再拘泥于《条约法公约》本身，适当拓展、引入当事方提供的证明事实真相的关键证据，对领土条约的解释进行补充说明，并非游离于《条约法公约》之外，转而寻求保持占有法律、有效控制等法理基础及相应的事实主张和证据，而是将两者合而为一，以《条约法公约》解释规则为主，其他关键证据为辅的层级解释路径。另外，国际法院在解释相关领土条约时，除了适用“《条约法公约》+其他层级关键证据”模式外，还应借鉴学界的解释方法论，以使得两者交互影响，进一步完善条约解释方法的路径，实现对领土条约解释规则的再造。
关键词：领土条约；解释方法；运行结构；国际法院
《法学评论》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【本期特稿】
1.论变迁中的当代中国法学核心范畴
作者：童之伟（湖北民族大学法学院）
内容提要：权利义务的核心范畴地位获得了法理学教材体系的普遍认同，但宪法学和公法学教材对它的认同度不高。近二十年来，法理学者在研究现实法律问题、甚至做全局性论述的时候，逐渐形成了放弃权利义务中心，代之以权利权力中心的选择倾向。新倾向的出现对于我国着力认识权力、合理配置权力，以及对权力的合理运用和制约监督，都有现实意义。本文作者并不赞成以权利权力作为法学的核心范畴，而是主张把反映和记录人们对权利权力共同体的认识的法权概念作为法学的核心范畴。
关键词：权利；权力；法权；义务；核心范畴
2.我国《反垄断法》修订的几点思考
作者：王晓晔（深圳大学）
内容提要：我国反垄断执法十一年来取得了巨大成就，执法经验和能力较执法初期有了很大提高。随着反垄断执法的常态化和深入发展，今天反垄断法部分条款已经不能完全适应现在和未来的需要。另一方面，随着竞争政策在我国资源配置中越来越起着决定性作用，与反垄断立法时候的政策环境相比，竞争政策在今天已经成为我国基本经济政策，产业政策与之相比退到了次要地位。这些情况说明，我国现在有必要修订反垄断法。修订反垄断法应当强化竞争政策在这部法律中的地位，修订中应优先考虑执法中迫切需要解决的问题。另一方面，法律修订虽然应当与时俱进，但要避免把国际上尚未普遍接受的条款急于纳入反垄断法，有些条款的修订还应当考虑我国经济体制改革进程和执法机关的现状。
关键词：反垄断法修订；竞争政策；反垄断实体法；反垄断程序法
3.相对积极主义刑事司法观的提倡
作者：孙万怀（华东政法大学）
内容提要：新的十六字方针是法律体系建成之后的必然选项，其实质是追求法律的正当性与司法的公正性，提倡一种相对积极主义的司法理念，强调社会安全与司法人权保障的平衡。司法积极主义是对简单遵循文义的专属主义反思化的结果，并非意味着基于秩序安宁而造法。司法克制主义和积极主义，都有相同的出发点。二者的根本分歧在于如何理解解释法律、寻找法律和创造法律的关系。绝对的积极主义因存在明显的违背教义学和罪刑关系的痕迹而应当引以为戒，相对积极主义因包含着法律的道德价值从而更能促进公正性的实现。当前我国的司法犯罪化理论如果被不加甄别地践行，或者不进行细致化的推演，可能具有绝对积极主义色彩而走向公正的反面。因为刑法包含着规范属性和道德属性，这意味着人道精神与法定理念互为补充，意味着公正和人道成为刑事司法的目标。相对积极主义的特征是注重方法论的合刑性以及合宪性要求。
关键词：刑事司法；相对；积极主义；公正
【专论与争鸣】
4.对欧美“法律东方主义”的反思与超越
作者：刘磊（同济大学法学院）
内容提要：法律东方主义是欧美社会想象与误读中国法的结果，表现为欧美学者以西方法治标准来理解检验中国法。欧洲法律东方主义影响到美国，导致美国社会与学术界对中国法产生各种偏见与自负。1882年美国排华法案与民国时期美国驻沪法院＂治外法权＂的存在是美国法律东方主义的体现，是美国法制历史变迁中的阴影部分。美国学者络德睦对美国中国法研究中的传统思维定式进行了反思，指出美国法学学术界对中国法的认知存在很多偏见与自负。后殖民法学理论作为后现代法学理论的分支，依附与从属于美国的主流法学，美国学者反思法律东方主义是为了消除美国法律历史上的阴影，为主流法学的发展提供参鉴。中国法学面临的现实问题与美国有所不同，各自的司法背景也迥异，后殖民法学理论有其学术价值，但吸纳判例教义学体系的精髓才是学习美国法的优先选项。
关键词：法律东方主义；后殖民法学；络德睦；治外法权；判例教义学
5.从财产的神圣性看宪法中的“神圣”修辞
作者：李炳辉（武汉大学法学院）
内容提要：宪法性文件中的＂神圣＂一词源于宗教观念，在人性与神性相抗衡的过程中，人的神圣性得以生长，也因此导致了人权神圣化的结果，其最为典型的表现为＂私有财产神圣不可侵犯＂。＂私有财产神圣不可侵犯＂并非资本主义国家的通行法则，其持续时间也并不长。此后，＂神圣＂的主体和内容都发生了位移：其主体从个人偏转到国家，其内容从权利演化为义务。我国现行宪法中明确规定＂社会主义的公共财产神圣不可侵犯＂，然而，其规范意义和宪法价值均有待重新审视。
关键词：神圣；私有财产；公共财产；宪法第12条
6.商标财产化的负面效应及其化解
作者：吕炳斌（南京大学法学院）
内容提要：商标本为一种用于区别来源的工具。然而，现代商标法将之财产化，并采用民法财产权体系中的绝对权保护模式。绝对权的认知结构预设着强有力的私权保护，这为商标权的强化和扩张埋下了种子。商标财产化的理论基础脆弱，经典的自然权利理论、现代的法经济学理论以及商誉论和广告功能保护论都无法为商标财产权提供坚实的理论支撑。商标财产化在实践中产生了一些负面效应，在我国还呈加剧之势，有必要予以纠正。在认知上，需要打破绝对权理念之拘束。在实践中，停止侵害的禁令救济的绝对化适用需加以纠正；混淆之扩张需谨慎对待，以反击＂财产论＂对＂混淆论＂的挤压。此外，还需提升商标性使用的地位，使其扮演商标法＂守门人＂角色，以期对商标财产权的不断扩张进行约束和限制。
关键词：商标财产化；商标权理论；绝对权认知结构；负面效应；商标权限制
7.高校职务科技成果混合所有制的困境与出路
作者：王影航（华南理工大学法学院知识产权学院）
内容提要：高校职务科技成果混合所有制，是我国赋予科研人员科技成果所有权，促进科技成果转化的重要探索。但是，现行方案不仅违反上位法关于职务科技成果权属的规定，而且对产权混合所有的固有缺陷也缺乏应对方案。高校职务科技成果权利配置应当以利益平衡为核心，以促进科技成果转化为导向。我国应当在扩大解释高校职务科技成果处置权的基础上，赋予当事人权属自治的自由；同时完善高校职务科技成果混合所有权的行使规则与权责体系，以解决当事人契约不完备的问题。
关键词：科技成果；混合所有；处置权
8.论法官的职权调查原则——以职权主义刑事诉讼为背景的展开
作者：施鹏鹏（中国政法大学）
内容提要：职权调查原则，最早源于罗马法，成型于中世纪，指为查明真相，庭审法官（或审判长）可不受控辩双方所提供之证据材料的约束，而依职权主动调查及收集所有可能对揭示真相有意义的事实和证据。这是职权主义国家的通常设置，也是职权主义区别于当事人主义的核心要素。法官职权调查原则的正当依据在于实质真实，并不违背公正程序的要求，也不会压缩刑事辩护的空间。中国的法官职权调查原则备受诟病，核心原因在于特殊的诉讼权力构造，而非职权调查原则本身。在庭审证明实质化的大背景下，强调法官的职权调查原则是保障实质真实的需要，符合中国的职权主义传统。
关键词：法官职权调查；实质真实；公正程序；刑事辩护；职权主义
【立法研究】
9.转型社会宪法修改的模式与功能
作者：翟国强（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：以宪法制度的稳定性程度为标准，世界各国宪法大致可以分为定型宪法和转型宪法两种类型。中国仍处于社会转型时期，宪法制度仍未定型。从比较法的视角来看，中国宪法修改的模式和功能不同于一般西方法治国家宪法，也不同于一般的转型国家宪法。从现行宪法颁布实施以来的经验来看，宪法修改主要发挥了向后看的确认功能。在全面推进法治的进程中，宪法修改逐渐开始发挥前瞻性的功能，将社会基本价值共识以法律的形式确认为根本规范，进而为未来社会转型提供规范性指引。
关键词：宪法修改；社会转型；确认式修宪
10.逃费行为应当构成盗窃罪
作者：王琦（清华大学法学院）
内容提要：享受服务之后逃缴费用的行为已屡见不鲜，但对其如何处罚则众说纷纭。有力说主张构成盗窃罪，但这种观点遭到了强烈反对。然而，反对逃费构成盗窃罪的观点，主要是基于德日刑法理论而展开的，在我国立法和司法的背景下，其理由均经不住推敲。盗窃罪的实质是人对财产的支配状态发生转移，在涉及债权债务关系的场合，支配状态的转移是指债权人丧失对债权实现的支配力，导致债权在事实上无法履行。逃费涉及的服务合同具有交易匿名性、履行即时性等特性，债权人支配着一个空间范围，进而能有力地请求身处其中的债务人履行债务，当债务人逃离了该空间范围时，债权人事实上无法向债务人主张债务，也无法向法院诉请债务人履行债务，实质上使得他人支配的公私财物发生了转移，应构成盗窃罪。
关键词：逃费；财产性利益；债权的实现；盗窃罪
【生态文明与环境法治】
11.自然资源统一确权登记改革的立法纾困
作者：韩英夫（辽宁大学法学院）
内容提要：自然资源统一确权登记是通过重识各具体资源要素间的生态功能关联而展开的空间维度的整体性登记，其蕴含了使登记客体呈现生态性革新和空间性扩张的新趋势。确权登记改革对以保障交易安全为主线的传统物权登记功能定位形成动摇，并进一步冲击了取向于自然资源财产属性的＂物的区隔化经济利用＂的物权客体特定性规则。对此，有必要回应自然生态空间这一独立登记单元的程序性设置对自然资源国家所有权客体形态所产生的实体性回射影响。一方面，应确认登记功能主义对登记客体的革新效果，从公示物权秩序扩至实现生态管护，登记治理效能的扩充使其呈现空间治理的新向度；另一方面，应在引入＂生态物＂的物权客体判定标准的基础上，对自然资源国家所有权在客体形态和权能构造方面进行＂绿化＂解释。以此为依托，释明支撑自然资源统一确权登记改革的＂空间治理＂和＂生态文明＂双线逻辑。
关键词：自然资源资产产权改革；自然生态空间；自然资源国家所有权客体；一物一权；物权登记
【环球视野】
12.国际商事仲裁当事人程序自治边界冲突与平衡
作者：杜焕芳；李贤森（中国人民大学法学院）
内容提要：仲裁机构管理权的过度扩张会引起仲裁程序中当事人意思自治边界的冲突，主要表现为仲裁规则规定与仲裁协议约定之间的不兼容。维护当事人利益离不开对其意思自治的尊重，仲裁机构管理权的扩张应当适度，并尊重当事人的意思自治。当事人选定的仲裁规则与当事人约定的仲裁协议均为意思自治的成果，两者在地位上是平等的，不存在优劣之分与高低之别。追求仲裁机构管理权与当事人意思自治之间的协调平衡，不能简单地将当事人意愿与仲裁规则进行粗暴的拼接结合，而应当通过在仲裁规则中构建＂冲突指引＂来提升当事人对于仲裁程序的合理预期，从而有效解决仲裁机构管理权扩张与当事人意思自治边界间的紧张冲突。
关键词：仲裁机构；仲裁规则；仲裁管理权；当事人意思自治
13.中美实用艺术品著作权保护比较研究——兼论我国实用艺术品著作权保护的路径
作者：张宪（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：实用艺术品的著作权保护问题实质上是如何确立著作权保护范围及标准的问题。我国现行《著作权法》并未将实用艺术品作为受保护客体，但也并未将其排除在著作权保护范围之外。而美国在实用艺术品的著作权保护上于立法层面是非常清晰的，在《1976年版权法》中已明确将其列为受保护客体，美国法院的诸多判例也影响了实用艺术品著作权保护研究的方向。本文梳理了中美两国实用艺术品的著作权保护问题的历史沿革及现状，总结归纳了两国具有代表性的判例，以求通过对比提炼出两国著作权法及司法实践中存在的问题。美国的相关立法及其司法裁判经验对于我国实用艺术品的著作权保护具备重要借鉴价值。
关键词：实用艺术品；著作权保护；中美比较研究；判定标准
14.反思正当防卫：来自普通法的经验借鉴
作者：丹尼斯·贝克；赵霞（英国德蒙福特大学法学院；英国谢菲尔德大学东亚研究院）
内容提要：相比于中国正当防卫的理论与实践，普通法的正当防卫制度似乎能更全面、更有效地保护公民合法权益。首先，其防卫必要性要件采主观标准；紧迫性并不是独立于必要性之外的要件，且防卫人没有退避义务。其次，其合理性要件采客观标准，以防卫人主观上认识的事实为基础，引入理性一般人的判断标准。再次，如果起初的受害者使用不相称之武力反击起初的攻击者，以致二人角色反转，那么起初的攻击者可以援引正当防卫。最后，合意互殴的参与者只有在有效退出互殴并且将退出意愿明确传达给对方的情形下，才能重获正当防卫的权利。本文认为，防卫过当可作为部分之可宥辩护事由。
关键词：权利说；防卫必要；防卫武力；合理性标准；合意的互殴
《法制与社会发展》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【法理中国研究】
1.清末变法中法理言说的兴起及其内涵——清末变法大潮中的法理言说研究之一
作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院，南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：清末发韧的变法运动，使法理一词成为当时著述中的高频词，朝廷、官员、学者都将法理与变法紧密关联起来，将研究法理作为推行变法的前提，指出变法效果不彰恰是因为法理未被重视，而变法最终的成败又与社会民众的法理意识息息相关。清末士人在著述中，对于宪法法理、行政法法理、民商法法理、刑法法理、诉讼法法理（包括司法制度的法理）、国际法法理的陈述连篇累牍，构成了法学研究上的一道靓丽风景。在对法理的定位上，学者们阐述了法与理的关系，将法理理解为一切法律现象背后的共通元素，代表了法律的基础原理，提炼了法理的抽象性、普遍性、开放性、正当性等特征，并区分了法理与法律、法术、自然规律、法律学说的差异。
关键词：清末变法；法理的使用；法理的定义
2.编纂民法典婚姻家庭编的法理思考与立法建议
作者：龙翼飞（中国人民大学法学院，中国法学会婚姻家庭法学研究会）
内容提要：编纂民法典婚姻家庭编的基本立法思路是，高度重视亿万人民群众对婚姻家庭和谐幸福的根本利益需求，高度重视婚姻家庭关系的人伦本质和人文关怀，高度重视社会主义核心价值的融会贯通，坚持大民法的理念，弘扬当代中国社会主义民法的法理思想，实现民法的立法目的。民法典婚姻家庭编应秉持的法理思想包括人权平等、人格尊严、人身自由、人亲和谐、人际诚信、人性友善、人财共济、人伦正义、人本秩序、人文关怀，这些法理思想又体现在由核心法理、基本法理、具体法理和法律规范构成的严密的逻辑结构之中。在完善民法典婚姻家庭编时，应当严格遵循其基本立法思路，在其基本法理思想的指导下，修改或增设若干一般规定或具体章节，唯有如此，才能精益求精，满足广大人民群众对它的美好期待。
关键词：民法典婚姻家庭编；法理思想；完善建议
3.法理主题论——新时代中国法学新范式
作者：郭晔（浙江大学光华法学院）
内容提要：中国法学正在经历一场深刻的科学革命。“法理”不仅成为新时代中国法理学的中心主题，而且越来越成为中国法学的共同关注和法治实践的公共话语。“法理主题论”是在这场革命中产生的新范式，也是“法理研究行动计划”不断前进发展的标志性成果。本文对这一范式的历史生成、理论逻辑、方法旨趣和变革意义的考察，揭示了中国法学主题变奏、范式更新和体系升级的必然性。变革孕育希望，范式决定命运，“法理主题论”预示着新时代中国法学在法理复兴之路上的美好愿景。
关键词：法理；法理主题论；法学研究范式；法教义学；社科法学；法理思维
【全面依法治国研究】
4.论维护环境利益的法律机制
作者：徐祥民（浙江工商大学，蓝色文明与绿色法制研究中心）
内容提要：环境通常是需要用广大来形容的作为整体的自然对象，而非构成整体的自然对象之中的个体或从自然对象中提取出来的具体的物。环境利益是整体的环境所具有的，或具有整体性的环境对象所具有的，有利于人类生存繁衍的那些状态和品质。环境利益是天然之利，是整体利益，是环境对人的有用性。而环境消费利益是“消费—生产”之利，是分散利益，是通过对环境的消费得到的利益。为造成环境利益损害的环境消费行为提供支持的“以往法律”，不能有效地阻止造成环境利益损害的环境消费行为。为造成环境利益损害的环境消费行为提供支持的法律手段——权利，亦不能有效地阻止造成环境利益损害的环境消费行为。维护环境利益的法律手段只能是义务。设定环境义务可以有效维护环境利益。在我国实施的环境保护工程中，在国际社会为应对气候变化签订的公约中，在我国制定的环境保护法中，人们都运用了环境义务这一法律手段。
关键词：环境利益；环境损害；义务；环境义务
【法学范畴研究】
5.法律关系内容的重构：从线性结构到立体模型
作者：陈锐（重庆大学法学院）
内容提要：法律关系理论是法学中最重要的理论之一。传统法律关系理论认为，法律关系的内容是权利与义务。此说法将很多本属于法律调整的社会关系排除出了法律领域，既无法准确反映私法的现实情况，又使法律关系理论难以被拓展到公法领域，还使传统法律关系理论显得过于单薄。美国法学家霍菲尔德在权利义务关系之外，增加了特权与无权利、权力与责任、豁免与无权力三对关系，使法律关系的内容变得丰满起来。但霍菲尔德对四对法律关系的揭示仍不够清楚，为此，需要作进一步的演绎。这一演绎是从澄清霍菲尔德的“相关关系”与“相反关系”开始的；之后，将霍菲尔德的八个基本法律概念置于三元关系之中，分析其逻辑结构；然后层层推进，由三元结构过渡到四边形结构，再到立体模型，将法律关系的诸要素置于立体模型之中。这种立体模型不仅有利于明确基本法律概念及其关系，而且方便我们更好地解释法律实践中出现的复杂法律关系，有利于克服传统法律关系理论的弊端。
关键词：传统法律关系理论；霍菲尔德；基本法律概念；线性结构；立体模型
【司法文明研究】
6.公序良俗司法应用之法理分析：功能、理据与实证机制
作者：孙梦娇（河南师范大学法学院）
内容提要：2008年以来，公序良俗在司法裁判中的应用快速增加。在当下中国的司法实践中，公序良俗至少发挥了三个层次的司法功能：一是发挥了“查明”功能，被用来查明案件事实；二是发挥了“限制”功能，被用来“限制民事行为”或“限制规范适用”；三是发挥了“适用”功能，被用来直接裁判案件。为了避免公序良俗司法应用的说理陷入无意义的语词循环和主观化、任意化的巢窠，必须将“社会主义核心价值观”这一核心法理作为公序良俗司法应用之理据。在司法实践中，法官或将“社会主义核心价值观”与“公序良俗”并列使用，或将前者隐含在“公序良俗”中予以使用。为了保障公序良俗司法应用的科学性、统一性和充分性，必须建立公序良俗司法应用的实证机制：在客观层面，应当确保形成类型化的公序良俗司法应用模式；在主观层面，应当确立一种“可接受性”的裁判路径。
关键词：法理；公序良俗；司法功能；司法应用；社会主义核心价值观
7.量刑建议精准化的理论透视
作者：赵恒（山东大学法学院）
内容提要：在“认罪认罚从宽”原则被正式写入《中华人民共和国刑事诉讼法》的背景下，量刑建议精准化的改革方案备受人们的关注。理论上，量刑建议受到合作性司法理念的影响，它不仅承载控辩双方的合意，而且拘束法院的审判活动。量刑建议的发展趋于精准化，它的发展直接体现检察机关在决定案件处理结果方面的权力变化。但有别于域外实践，我国开展的量刑建议精准化改革面临诸多争议与难题。其中，固守实质真实主义的诉讼真实观，以及未能真正形成司法权力配置关系中的检察机关主导地位，是两个深层次原因。展望未来，我们应当从把握公诉权演变规律等角度出发，划定量刑建议精准化改革方案的合理范围，并为之提供必要的制度配套。
关键词：量刑建议精准化；认罪认罚从宽；合作性司法；诉讼真实观；检察机关主导
【法治文化研究】
8.家庭本位抑或个体本位？——论当代中国家事法原则的法理重构
作者：张剑源（云南大学法学院）
内容提要：由于近现代以来急剧的社会变迁，我国家事立法及法律实践在“家庭本位”和“个体本位”之间一直存在摇摆不定的状况。就当下中国的社会现实来说，提倡恢复“家庭本位”原则不切实际，因为其所强调的“等差”秩序与现时家庭成员关系的平等化发展趋势并不相符；同样，毫不修正地接受“个体本位”原则也不符合当下中国家庭的现实，不利于家庭团结。立足于当下，在家事立法和法律实践中应避免非此即彼的观念，坚持家庭团结和个人平等并重，以此避免“功利化自我中心主义”对家庭团结的分化，同时避免“等差”观念在家庭中的复归及其对个体权利的遮蔽。未来，无论是分散的家事实体法的完善、专门性家事程序法的制定，还是家事司法改革的向前推进，都应当在倡导“平等且团结”的“新的伦理原则”的指引下展开。“新的伦理原则”的提出，实际上也为我们提供了一个从“本体论”视角反思现代法律制度的个案样本。
关键词：家事法；个体主义；权利；伦理；本体论
【部门法哲学研究】
9.知识产权法基本范畴中的特殊法理
作者：王国柱（吉林大学法学院；吉林大学财产法研究中心；吉林大学司法数据应用研究中心；吉林大学知识经济研究中心）
内容提要：在“范畴与法理对接”的视角下，知识产权法基本范畴中蕴含着特殊法理。知识产权法基本范畴中的特殊法理应当揭示知识产权、知识产权法的特有规律，从内部视角阐明特殊学理并契合知识产权法的时空特性。借助传统范畴理论预设的本体、运行、进化、价值等范畴框架，我们可以发现知识产权法中的特殊法理。知识产权法的本体包含着知识产品具有创造性、知识产权的私权属性、知识产权法“如何配置权利”的特殊法理；知识产权法的运行包含着行政权力介入知识产权运行、侵权损害赔偿的特殊法理；知识产权法的进化包含着从“特权”向“私权”演进、科学技术作用于知识产权客体的特殊法理；知识产权法的价值包含着“创新”价值和“平衡”价值的特殊法理。知识产权法基本范畴中的特殊法理是以体系化的形式存在的，该体系由基石性特殊法理、建构性特殊法理和调节性特殊法理构成。
关键词：知识产权法；基本范畴；特殊法理；体系化；客体无形性
10.股权转让自由与信赖保护的角力——以股东优先购买权中转让股东反悔为视角
作者：于莹（吉林大学法学院）
内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》规定，在股权转让中，在其他股东主张行使优先购买权后，转让股东可以反悔，于“结果”层面确定了转让股东的“反悔权”，使类案裁判具有了统一标准，但于“理由”层面未消弭长久以来对转让股东“反悔”的正当性的争论。为助力司法实践，对股东反悔进行理论检讨，证成其正当性实有必要。将不具有价值评判色彩的利益作为“一阶理由”，以利益背后的支持性理由作为“二阶理由”，依据阿列克西的“原则冲突理论”进行权衡，可以证成转让股东在对其他股东的合理信赖损失予以赔偿的前提下的“反悔”具有正当性，寻求股权转让自由与信赖保护角力中的利益平衡。
关键词：转让股东反悔；股权转让自由；信赖保护；利益衡量
【新兴·交叉学科研究】
11.大数据时代个人信息问题的回应型治理
作者：郭春镇；马磊（厦门大学法学院）
内容提要：在大数据时代，个人信息的保护与使用面临着严峻挑战。当前的个人信息问题治理过于依赖“个人控制”模式，忽视了信息主体的有限理性、个人信息处理的复杂性以及个人信息自身的公共性，因而无法有效应对个人信息问题治理所面临的挑战。回应型治理理论以回应型法理论和现代治理理论为基本理论渊源，将关注焦点从个体的权利建构转移到相关主体的治理责任，确立了以责任为核心、具有整体性的个人信息问题治理模式。在个人信息问题的回应型治理模式下，个人信息问题治理应当分别从强调多元主体合作、加强政府的保护和监管责任、强化企业自我治理和采纳多元治理手段等路径入手，展开具体的治理实践。
关键词：个人信息保护；个人控制；回应型治理
【理论纵横】
12.人与自然是生命共同体——“环境法中的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第十三次例会述评
作者：何跃军；陈淋淋（浙江大学光华法学院，宁波大学法学院；浙江大学宁波理工学院法政学院）
13.“法感”在法律推理中的价值及其适用
作者：徐雨衡（中国政法大学证据科学研究院，《清华法学》编辑部）
内容提要：法感是个体在社会化进程中所习得的对具体法律现象的是非曲直的直觉。它的正当性源于法律的多元性以及法律和社会的契合。法感在法律推理中具有重要意义，为可废止推理提供依据，提升司法民主水平，确保个案公正，服务于法治的整体目标。在法律推理中，它在寻找大前提、认定事实和得出结论的过程中均可能出现，尤其是在涉及法律原则、法外渊源等大前提的运用时，其作用更为明显。法感和“法律人思维”存在一定冲突，但不能因此否认法感的作用，相反，应发掘法感为法律推理所提供的可能结论，进而与依据法律人思维得出的结论形成竞争，选择更有说服力的结论。
关键词：法感；可废止推理；法律人思维；法律推理
《现代法学》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.立法权的策略配置与回归——一个组织角度的探索
作者：钱大军（吉林大学法学院）
内容提要：为了给改革开放与社会生活的秩序化提供基本的规则，全国人大及其常委会将立法权授予或委托给适宜于承担立法任务的相关机构。随着经济社会的发展，全国人大及其常委会内部组织结构不断得以健全和完善，全国人大及其常委会逐渐缩限立法授权，以期进一步提高立法质量和增强立法权的科学化。但是在实践进程中，立法组织的科层化问题仍然不同程度地存在。因此，在立法权回归的过程中应当进行新的制度化建构——以进一步完善社会主义立法民主机制来消解立法组织科层化及其负面影响。
关键词：立法权；立法功能；组织建设；科层化
2.“规则认同”对中国法治的意义——基于文化背景、价值取向和资源禀赋的评析
作者：亓同惠（西南政法大学高等研究院，日本東北大学法学部）
内容提要：中国逐渐走向现代法治以来，凡立法、司法和相关理论研究，无不以法治为中心。对于理论法学而言，从不同角度上论说了法治是规则之治，而规则之治始于规则认同。通过从文化背景、价值取向和资源禀赋的类型化评析，将发现关于规则认同，仍有不足需要阐明，仍有反思尚待做出。阐明不足和做出反思有助于理解理论和行动之间的互动，这种互动体现着规则和事实之间的因果关系，体现着建设中国法治的正当性和现实性。
关键词：规则认同；法治；文化背景；价值取向；资源禀赋
3.专利间接侵权的国际立法动向与中国制度选择
作者：吴汉东（中南财经政法大学，澳门科技大学）
内容提要：间接侵权是专利立法中最为棘手且存有争议的问题。共同侵权是构建专利间接侵权制度的理论基础，诸如“共同关联性”的本质特征、教唆和帮助的共同侵权形态、间接侵权人与直接侵权人的连带责任等，为早期专利间接侵权案件的处理提供了规范依据和学理支撑。现代专利法的一个重要变革，即实现了从共同侵权规则到间接侵权规则的制度转型。在美国，经历了从判例法到成文法的变迁；在德、日，则是从民法典到专门法的过渡。就主要国家专利法而言，有关间接侵权的立法模式、构成要件以及责任形式不尽相同。在中国，关于专利间接侵权，是恪守传统民法的共同侵权规则，还是创制间接侵权的专利法规则，实务界、学术界有不同看法。总体来说，我国专利法修改，循国际制度变革之势，应本土法治发展之需，有必要构建专门的帮助侵权制度，但应当对其法律构成和责任形式采取相对谨慎的立法立场。
关键词：专利间接侵权；教唆帮助侵权；理论基础；国际立法比较；中国选择
4.狭义无权代理人责任释论
作者：冉克平（武汉大学法学院）
内容提要：《民法总则》第171条第3、4款规定的狭义无权代理人对于善意/恶意相对人的责任分别基于不同的原则：前者属于积极信赖保护原则的范畴，兼具真意保留与表见代理的特质；后者是基于双方缔约过错致使法律行为无效的损失分担规则。狭义无权代理人就代理权瑕疵是否具有过失，对于积极信赖保护责任的承担仅具有形式意义，第3款不存在“法的漏洞”。行为人对代理权瑕疵构成“重大误解”并行使撤销权，亦不排斥积极信赖保护责任的法律效果。相对人的“善意”应解释为“非明知或非因重大过失而不知”无权代理，“恶意”则应解释为“明知或因重大过失而不知”无权代理。第3款赋予善意相对人实际履行与损害赔偿的选择权，包括行为人不履行债务的责任与替代履行债务的损害赔偿责任，均属于履行利益。狭义无权代理与表见代理均具有保护交易安全的功能，明晰并调和两者的适用领域，尽可能发挥前者的功用，有助于改变后者适用过于泛化而损害私法自治的司法现状。
关键词：无权代理；积极信赖保护；善意相对人；表见代理；履行债务；赔偿损失
5.委托合同任意解除与违约责任
作者：武腾（中央财经大学法学院）
内容提要：民法典中有关委托合同任意解除的规定，应吸收司法实践中的合理经验，对本质不同的有偿委托合同予以区别对待。存在特别信赖关系，且未社会化的有偿委托合同与无偿委托合同一样，其中存在真正的任意解除权；双方当事人不需要任何理由即可随时解除合同，只有在因故意或过失导致解除时间不当时，才须承担违反附随义务的责任。在适用委托合同任意解除规定终止代理商合同时，有的人民法院补充“继续履行合同不可期待”的要件，将该规定作为“有理由的随时解除权”的规范依据，此系超越法律的续造；代理商合同本应作为独立的典型合同，其中不存在真正任意解除权，而只能基于重大理由即时终止。不动产委托管理合同中的委托人系物业服务合同中的业主，其任意解除权的行使须符合法定程序和书面通知的要求。以尽力完成特定工作为标的的委托合同，应类推适用承揽合同任意解除的规定。伴有债权让与的委托回收债权合同属于或类似于保理合同，并无真正任意解除权。所谓“委托也为受托人的利益”，一般是指在委托合同的基础上授予代理权或让与债权后，代理人对代理权有利益或受让人对债权有利益，在有因说下应排除委托合同中的任意解除权。
关键词：民法典；委托合同；任意解除权；有理由的随时解除权；违约责任
6.生态环境损害政府索赔制度的性质与定位
作者：张宝（中南财经政法大学法学院）
内容提要：我国正在推行的生态环境损害赔偿制度改革面临诸多争议：自然资源国家所有权作为请求权基础存在法理困境；政府同时享有行政执法权和民事索赔权导致逻辑悖论；政府索赔与公益诉讼制度关系不明引发适用分歧。尽管两大法系对于生态环境损害采取了公私有别的应对路径，但衡诸我国的现实情境，纯粹的私法责任或公法责任均难以实现事理与法理的平衡。因此，宜采取一种混合责任体制，目的是建立“公法性质、私法操作”的公益保护请求权，来源是国家的环境保护义务，适用对象应为责任人造成的所有生态环境损害，适用程序上应首先由生态环境主管部门采取“责令修复+代履行”机制进行公法救济，无法修复时则由自然资源主管部门进行金钱索赔，赔偿金用于替代修复。同时，为防止政府索赔出现恣意与专断现象，应通过环保督察、检察建议进行监督，并以社会组织和检察机关提起环境民事公益诉讼作为兜底。
关键词：生态环境损害；政府民事索赔；环境公益诉讼；行政代履行
7.论国际法中的“有效控制”规则及其适用
作者：李毅（北京师范大学法学院）
内容提要：“有效控制”规则是在晚近有关领土争端的国际司法、仲裁实践中逐渐得以形成和发展的理论。“有效控制”的构成要素包括主观上行使主权的意图，以及客观上行使主权的主权宣示行为。从国际司法、仲裁实践来看，法庭往往需要对争端当事国实施的主权行为的“公开性、实际性、持续性、充分性、和平性、长期性”等情形进行综合评估并加以比较，以确定何者确立了“有效控制”。是否确立了“有效控制”，首先是一种事实性判断，而非“合法性”判断。国际法院在一系列案例中逐渐确立了“领土合法所有者优于有效控制者”的判案倾向。“领土合法所有者”的判断可能基于条约，也可能基于“保持占有原则”或“先占”等。此外，关键日期、禁止反言、默认等因素，往往也可能对“有效控制”的适用产生影响。在近年来的国际司法实践中，“有效控制”规则的适用受到重视的程度呈上升趋势，对其积极及消极影响的清醒认识，有助于我们更好地维护领土主权。
关键词：领土争端；领土之取得；有效控制；合法所有者；主权宣示行为
【区块链法律问题专题】
8.区块链技术的算法规制
作者：赵磊（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：互联网与计算机系统是区块链技术的基础设施，加密算法是区块链的技术基础，算法信任是区块链技术的核心机制。籍此，区块链技术实现了人际信任、制度信任到机器信任。区块链算法以客观数据为基础，依赖特定运算方法自动运行，不受任何人控制和支配，交易双方完全信赖算法而非第三方。区块链算法既是决策自动化的体现，也是决策自动化的执行机制。参与者之间的权利义务必须在事前写入特定的计算机程序，以充分保障所有参与者的权益。区块链算法改变了传统法律下的担保与信用机制。智能合约是区块链算法的核心，也是区块链技术对传统法律制度冲击最大的部分。区块链算法的规制要做到在传统法律框架下运行，依法治链与“以链治链”相结合。
关键词：区块链；算法；共识机制；法律规制
9.区块链技术视野下的数据权属问题
作者：程啸（清华大学法学院）
内容提要：区块链中的数据权属问题仅指用户上链的特别数据即事务数据、实体数据和合约数据的归属。应区分公有链、联盟链和私有链，分别研究各自的数据权属。公有链中，因不存在中心式数据控制者，也无收集处理数据的行为，任何节点或用户对于共有链上记载的非自己上传的数据均不享有民事权益。联盟链和私有链中，参与成员可对数据的权属与利用进行约定。区块链上的政务数据归国家所有。
关键词：区块链；数据；权属；收集；处理
10.融资领域区块链数字资产属性争议及监管：美国经验与启示
作者：李敏（中央财经大学法学院）
内容提要：区块链数字资产是技术驱动的金融创新产物，包括支付领域中的数字货币和融资领域中的数字代币。如何监管数字资产发行与交易中的风险，是各国金融监管者面临的共同难题，首要问题则是数字资产的属性界定。支付领域中数字货币的属性界定较为清晰，而融资领域中数字代币是消费品还是投资工具，争议颇多。美国联邦证券监管机构率先垂范，从经济实质出发对数字代币的属性作出界定，将本质上为“证券”的数字代币发行与交易及相关主体纳入联邦证券监管范围，并以证券监管执法贯彻和保障其从严监管的立场。美国对于数字代币作为新型融资工具在技术、蕴含风险及监管路径上的经验，对我国监管者有效平衡金融创新与投资者保护具有启发意义。
关键词：区块链；数字资产；智能合约；代币；证券监管
【市场经济法治】
11.我国企业住所与经营场所分离与分制改革的法律探析
作者：郭富青（西北政法大学民商法学院）
内容提要：我国现行企业法以经营场所界定住所，经营场所与住所混为一谈，往往以固定的经营场所作为企业设立的条件，住所被视为企业拥有的不动产，企业设立登记要求提交住所权属证明。这不仅使企业市场准入和大众创业、万众创新受阻，而且与企业运行实践中，住所与经营场所普遍分离的事实，以及淡化物理住所，去实体化、非财产化的大趋势不符。为降低企业准入门槛，优化营商环境，我国企业法应重新定义企业住所为“联系企业，确定法律文书送达和管辖的地址”，促使其与经营场所分离，并对企业住所实行申报登记制，对经营场所则实行备案登记制。
关键词：企业住所；经营场所；市场准入；分制改革
12.标准的类型划分及其私法效力
作者：柳经纬（中国政法大学，国家“2011 计划”司法文明协同创新中心，中国标准化专家委员会）
内容提要：不同类型的标准进入私法领域的路径与效力存在差异。强制性标准以及被法律引用而获得强制性的推荐性标准，依据法律的规定进入私法领域，对法律调整民事关系、规范民事行为发挥作用。推荐性标准（除被法律引用外）、企业标准、团体标准，只能通过当事人的约定进入私法领域发挥作用。这种差别导致强制性标准与推荐性标准、企业标准、团体标准适用的私法领域不同：前者既可进入合同法领域，成为违约行为事实认定的依据，又可进入侵权法领域，成为侵权行为事实认定的依据；后者只能进入合同法领域，成为违约行为事实认定的依据，而不能进入侵权法领域，成为侵权行为事实认定的依据。
关键词：标准类型；合同法；侵权法；私法效力
【立法研究】
13.检察机关侦查权的部分保留及其规范运行——以国家监察体制改革与《刑事诉讼法》修改为背景
作者：卞建林（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：国家监察体制改革得到宪法、法律层面的肯认之后，需要《刑事诉讼法》修改调整检察机关的侦查职权，进而解决监察制度与刑事诉讼制度的衔接问题。2018年修改后的《刑事诉讼法》中保留的检察机关侦查权，其监督性得到显著强化，巩固了检察机关法律监督机关的宪法地位。当前需要从检察机关侦查权与监察机关调查权的协调、检察机关内部的分工与合作、检察机关侦查能力的培养与强化等方面着手，确保检察机关侦查权形成长效的规范运行机制。
关键词：检察机关侦查权；法律监督；国家监察体制改革；《刑事诉讼法》修改
14.论债务人的继承人放弃继承之程序进行
作者：陈杭平（清华大学法学院）
内容提要：债务人在诉讼前或诉讼中死亡，虽留有遗产但其继承人均放弃遗产继承，此时程序应如何进行构成民事审判实务中的一个疑难问题。不同法院莫衷一是，创设了多种多样的处理办法，但都缺乏足够的规范依据与法理基础。这一问题既源于《继承法》采用“继承人中心主义”的立法模式，对遗产债权人保护不周，又有《民事诉讼法》未提供相应程序救济的原因。随着《民法典（草案）》增设遗产管理制度，民诉法学界有必要对遗产管理程序展开研讨，形成实体与程序的衔接融合，为该问题的妥当解决提供方案。
关键词：放弃遗产继承；遗产管理；继承事件；非讼程序；公示催告
15.终身监禁死刑替代功能的立法反思
作者：张永强（西南政法大学高等研究院、法学院）
内容提要：终身监禁制度是《刑法修正案（九）》增设的一项新制度。从规范内涵看，我国的终身监禁不是独立的刑种，而是针对特重大贪污受贿犯罪死缓犯创设的死缓执行方式，其实质是特重大贪污受贿犯罪死缓犯依法减为无期徒刑后，不得再对其进行减刑、假释。“不得减刑、假释”的刚性设计，使终身监禁治理腐败的政策宣示功能得到了彰显，但激励性的缺失和必要性的不足，又使其面临正当性的责难。终身监禁并不具备替代死刑立即执行、限制和废止死刑以及防止服刑期过短的功能，其与死刑一样，都是残酷、不人道的，不符合刑罚轻缓化的时代潮流。无论是作为当前的死缓执行方式，还是未来的具体刑种，终身监禁都难以承受死刑废除之重。我国刑罚不存在“生刑过轻”的问题，死刑废止的症结也不在于有无终身监禁，即使全面废止死刑，我国的刑罚体系仍然是重刑体系，没有可供终身监禁等替代刑植入的空间。
关键词：终身监禁；《刑法修正案（九）》；废止死刑；死刑替代功能
《比较法研究》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【专题研讨】
1.治理能力现代化语境下疫情防控中的刑法适用研究
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容提要：透过新冠肺炎治理期间涉疫刑事案件之观察，普通公民成为依法治疫背景下刑法偏爱的对象。疫情防控应急治理中的刑法适用迅速高效，其对于有效维护防疫抗疫期间的社会秩序发挥了应有的积极作用，但在实现法治人权保障理念方面却有所缺失。在新冠肺炎疫情防控刑事治理中，刑法所处罚的对象均为危害公共安全类犯罪或哄抬物价制假售假等经济犯罪的普通公民且存在扩大化趋势，疫情防控刑事治理呈现出情绪化与过激化等非理性现象，国家(刑事)治理能力现代化仍然面临极大挑战。面对疫情防控举国大事，刑法应从对普通公民犯罪的打击转向对公权力主体犯罪的处理，着力查处隐瞒或不及时发布疫情重要信息而致疫情蔓延的责任主体。公民是现代国家的基础，国家治理应该反映公民的诉求而非仅仅追求维护社会秩序的功利目的。刑法不是高举在公民头上的利剑，而是公民保护自己权利的盾牌，刑事治理应彻底实现从国权刑法到民权刑法的转型，不断提升国家在应急管理中刑事治理能力的现代化水平。
关键词：疫情防控；刑事治理；普通公民；人权保障；治理能力现代化
2.疫情防控下个人的权利限缩与边界
作者：赵宏（中国政法大学法学院）
内容提要：在我国目前已进入防控新冠肺炎疫情的应急状态下，个体权利因为《传染病防治法》、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规的规定而受到限缩。受到限缩的权利尤其包括个体的人身自由、财产权和经营自主权等。但即使是基于疫情防控的公益目的，公权机关对个体的权利限制也并非毫无限度。应急状态下的限权措施受到法律保留、比例原则、禁止不当联结以及核心权利保障等诸多原则的限制，而这些限制最终都指向对个体人性尊严的保障。这些限制构成了疫情防控下个体权利收缩的边界，也同时确保了抗疫工作能够在法治的框架下有序进行，确保了个体因为疫情防控而受到的权利限缩，最终不致演变为对其权利的彻底排除和掏空。
关键词：应急状态；权利限制；法律保留；比例原则；人性尊严
3.论传染病防治决策的法治化和科学化
作者：陈云良；陈煜鹏 （广东外语外贸大学法学院、广东国际战略研究院；中南大学法学院）
内容提要：传染病防治决策的法治化要求明确卫生健康主管部门的法律地位，区分行政紧急权力和一般行政权力的行使，同时通过法律原则对行政紧急权力进行限制。传染病防治决策的科学化则要求通过学术自由保障医学专业机构和医学专家的独立性，从而保障结论的客观性。二者在对传染病的分类管理上表现为及时性与准确性的双重要求。原则上，二者在对行政组织的专业化和行政程序的正当化上是一致的。但对于突发“新传染病”的科学认知需要一个时间过程，而任何传染病都可能在短时间内形成重大突发公共卫生事件，为此有必要从法律上规定传染病风险提示的及时性优先于对其科学认知的准确性，以此更好地防范重大公共卫生风险，保障公民的健康权。
关键词：传染病；突发公共卫生事件；传染病防治决策；法治；科学
4.疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究
作者：沈建峰（中央财经大学法学院）
内容提要：疫情引发的劳动合同无法履行主要涉及劳动关系存续和工资继续支付的风险承担，该问题的解决应回归劳动合同履行障碍的制度体系，坚持以市场法则为出发点同时根据社会保护思想和劳动关系的结构特色对其予以修正。劳动者因疫情患病应适用病假规则。劳动者因疫情需要照顾家人或发生路途延误应适用事假规则。用人单位能接受劳动却不安排劳动构成受领迟延，应支付全额工资。用人单位因疫情停产时，存在不同用人单位承担工资支付义务的模式和义务减轻事由。我国现行法的规则应进一步完善：基于经济风险停产，用人单位应继续支付工资；基于运营风险停产，应根据风险转嫁能力，由用人单位承担工资继续支付义务，但应考虑不同企业类型，维持较低水平，允许当事人合意安排风险，允许预告解除。疫情期间政府干预劳动关系的管制措施设计和解释应遵循措施中立、保持适度谦抑、穷尽劳动法已有制度等原则。在此，法定隔离时的工资支付规则应予以完善，交通管理和限制开工导致劳动合同不能履行时应区分情况进行风险分配。
关键词：疫情；劳动合同；履行障碍；风险；工资
【论文】
5.论非使用性恶意商标注册的法律规制——事实与价值的二元构造分析
作者：孔祥俊（上海交通大学）
内容提要：最新《商标法》“修正案”新增“不以使用为目的的恶意商标注册”的绝对禁注事由，并建立相应的配套制度。该禁注制度是已有相关商标司法执法实践的总结和升华，同时又进行了制度创新。“不以使用为目的的恶意商标注册”构成一种独立和独特的绝对禁注事由，它立足于遏制不正当占用商标资源和扰乱商标注册秩序，有独特的调整对象、适用范围和法律定位，尤其是以禁注囤积性商标注册为核心。适用该制度既要与《商标法》关联制度相协调和相衔接，又要划清彼此之间的界限。它以“不以使用为目的”和“恶意”为事实和价值的二元构成要素，两者均具有独特的内涵和功能。囤积性商标注册是我国特殊国情下商标注册的历史阶段性产物，“修正案”新增禁注事由可以有效遏制此类现象，但要防止不适当扩展其适用范围和放大其功能效用。
关键词：非使用性商标恶意注册；不以使用为目的；恶意；囤积性商标注册
6.“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径
作者：施鹏鹏（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）
内容提要：美国联邦最高法院长期以来对欧陆职权主义刑事诉讼制度持敌对态度，并将其作为反面典型以论证当事人主义诸项制度的正当性依据。中国主流学术观点也基本持此一立场，许多论断带有“反职权主义”的前见，将职权主义作为刑讯逼供、超期羁押、律师地位低下、辩护权孱弱的代名词。事实上，从法国大革命至近代，欧陆多数职权主义国家均从英美法系当事人主义的对抗式诉讼借鉴经验，借以弥补传统职权主义刑事诉讼自身的缺陷，并取得了较好的效果，可称之为“新职权主义”。“新职权主义”与中国时下的刑事诉讼在职权配置、权利保障体制、程序制裁规则、刑事证明制度等方面均存在重要差异。中国时下所倡导的“审判中心”、“庭审实质化”改革应考虑在“新职权主义”的背景下展开，寻求更符合中国法律传统的诉讼制度改革。
关键词：新职权主义；审判中心；庭审实质化；误解中的批判；改革方向
7.德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展
作者：李倩（天津大学法学院，德国柏林自由大学，最高人民检察院天津大学检察理论研究中心）
内容提要：通过对德国联邦最高法院若干上诉判决的分析，我们可以了解德国认罪协商制度下存在大量程序上的非正义，而这种程序上的非正义必须在现行刑事诉讼体系中找到合理的解决路径。德国联邦最高法院自2015年起的若干最新判决，展示出其基于刑事诉讼法的教义对认罪协商制度作出的新解释。其强化上诉审对认罪协商合法性的审查，颠覆我们对协商性司法简化诉讼程序、提升司法效率的原本认知。在共同的职权主义诉讼模式背景下，对我国适用认罪认罚从宽的案件而言，上诉权不可协商放弃，法院应在庭审中承担程序性主导义务，二审法院可采“自我拘束观点”适用一审认罪认罚下的自白，同时保障被告人辩护权的有效行使及被害人实质性地参与认罪认罚全过程。
关键词：认罪协商；二审程序；上诉权放弃；法律救济；程序性义务
8.回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思
作者：刘作翔（上海师范大学哲学与法政学院）
内容提要：新中国成立70年来，中国的法理学乃至法学伴随着中国法治的发展和进步，取得了长足的进步和发展，但近年来也出现了一些理论上的混乱。理论上的混乱主要是基本概念的混乱。理论要发展，但是一些基本的常识要坚守。要解决这种理论混乱，就需要回归常识，对法的一些基本概念进行澄清，在“回归常识”这一理念下对法理学的一些基本概念、基本命题进行反思。有些基本概念属于法的元问题，即法的终极性问题，本原性问题，最根本的问题；有的问题属于元问题派生出来的问题。
关键词：法的概念；法的本质；法的形式；法学对象；法学常识
9.算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序?
作者：陈景辉（中国人民大学法学院）
内容提要：一旦承认法律有理由介入算法，那么关键的问题就是：算法在法律上是什么？对这件事情的看法，决定了法律介入算法的标准和方式。就目前的讨论状况而言，理论家们要么将算法视为言论，要么将算法视为商业秘密。然而，如果意识到算法权力的重要性，那么算法就不再是言论或者商业秘密，而是一种正当程序；相应地，打破算犯法黑箱就不是最佳的介入方式，反而应当以正当程序的基本要求来介入算法。
关键词：算法黑箱；算法权力；算法操纵；言论自由；正当程序
10.司法大数据应用的法理冲突与价值平衡——从法国司法大数据禁令展开
作者：王禄生（东南大学法学院，东南大学人民法院司法大数据研究基地）
内容提要：2019年3月法国立法机关颁布的2019-222号法律第33条禁止基于法官身份的数据分析、比较、评估与预测，由此将判决书大数据应用限制在相对有限的领域。上述禁令的出台，是立法机关对司法大数据应用与法官隐私、司法独立、司法权威、司法公正之间法理冲突的回应。其深层次原因是改革者平衡司法公开与个人信息、司法权威与言论自由、司法独立与技术主义、法官个人与法院整体等价值之后选择的折衷方案。围绕禁令的讨论对规范我国司法大数据应用具有重要的启示意义。在我国司法大数据应用中有必要引入个人信息保护理念，破除片面技术主义误区。在此基础上，推动司法大数据应用的常规备案与伦理审查、明确司法大数据应用的非约束性适用原则、建立司法大数据应用的负面清单制度。
关键词：司法大数据；法官画像；司法公开；预测性司法；法国司法改革
11.逻辑在法律推理中没有作用吗？——对一些常见质疑的澄清与回应
作者：陈坤（南京大学法学院）
内容提要：自从霍姆斯的那句广为传颂的“法律的生命不是逻辑，而是经验”发表以来，逻辑在法律推理领域中的应用就饱受质疑。在当下的法学研究中，仍能听到各种反对逻辑的声音。在这些质疑的声音中，有这样几种代表性论证：法律公理系统的失败、法律形式主义的失败、法的发现与法的证立的两分、推理活动与意志活动的两分以及约根森困境。这些论证貌似有理，但仔细考察可以发现：它们或者误解了逻辑，或者误解了法律推理，或者同时误解了这两者。对于这些论证进行批判性考察，可以揭示它们的误区所在，为逻辑在法律推理领域内的应用扫清理论上的障碍。
关键词：逻辑；形式逻辑；法律推理；法的证立；约根森困境
12.竞争中性的内涵认知与价值实现
作者：张晨颖（清华大学法学院）
内容提要：“竞争中性”一词源自澳大利亚，近年来迅速国际化，引发广泛讨论。竞争中性的涵义有不同解读，具有非常鲜明的实用主义特征。对我国来说，应当走出所有制误区，认识到竞争中性的价值内核是政府与市场的基本矛盾，在政府与市场共同构建的二维象限下，竞争中性应当因循五对矛盾关系实现其进路。最终构建实现竞争中性的三层次制度体系:以公平竞争审查制度为主导，竞争法律制度为基石，中小企业帮扶制度、国有企业改革为辅助，三项制度并举以实现中国的竞争中性。
关键词：竞争中性；政府与市场；公平竞争环境；中国化
13.德国法上的土地征收程序及中国镜鉴
作者：袁治杰（北京师范大学法学院）
内容提要：德国《建筑法典》构建了完整的土地征收程序，对于征收机关、征收申请的提出、参加人、程序的启动、征收机关的决议及其执行以及其他程序作出了详细规定。整个征收程序细致考量各方利益，兼顾程序的高效运行，并给被征收人提供充分的司法保护，堪称完善，值得我国借鉴。我国的土地征收程序立法宜在以下方面予以完善：确立言辞辩论程序，保障利益相关者的参与权；明确程序启动时点；区分征收的决定与执行；认可由征收机关主持达成的征收协议具有征收决定的效力；明确征收决定等行政行为可受司法审查。
关键词：土地征收；土地征收程序；德国
14.论美国行政程序违法的法律后果
作者：李烁（北京大学法学院）
内容提要：在美国，作为法院开展程序合法性审查的主要依据，《联邦行政程序法》第706节第2款第4项规定，对于行政机关“没有遵守法律规定的程序”之行为，法院“应当宣布非法并予以撤销”。但在程序合法性审查中，基于“无害错误”规则以及“不撤销而发回重作”这一替代性判决在不同层面的适用，行政程序违法法律后果——撤销，抑或不撤销——的确定始终是一个由法院个案衡量的问题，个案衡量的背后反映的是美国法院寻求程序法治与行政效率相平衡的努力。美国的这一经验可为我国同类问题的检讨提供智识上的支持。
关键词：行政程序违法；“无害错误”规则；不撤销而发回重作
责任编辑：郇雯倩
审核人员：张文硕
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