法学核心期刊2020年第2期要目汇编（四）
《中国法学》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【特稿】1.法理即法律原理之解说
作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院，南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：自清末民初以来，将法理解说为法律原理就成为法学界的通例，但其界定方式则有四种：一是径直以法律原理定位法理；二是将法律原理、法律原则并列来定位法理；三是将法理视为由法律原理推导出的法律一般原则；四是认为法理是指法律原则，但包括法律原理在内。法理和法律原理的存在是一种客观的必然：世上的万事万物都应有其存在和运行的原理，法律自然也不例外；法律作为人类的伟大创造，自身即蕴含着追求正义等法律价值的法理；法律的价值观念虽因时代、地区的不同而会有所差异，但其中的基础法理却不受时空影响；对法律的分析和研究舍法理之外别无他途。立足于已有的研究成果，可将法理界定为“在综合各种法律现象的基础上，由学者所抽象并为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的基础性、普遍性原理”。同时，法理与自然规律、社会价值、内存于法典和单行法律中的法律原则以及事理、情理等存在明显的差异，不可混淆。
关键词：法理；法律原理；法律本质；法理学
【本期聚焦：社会主义市场经济法治】
2.论农民进城落户后集体土地“三权”退出
作者：高海（安徽财经大学法学院）
内容提要：支持引导进城落户农民自愿有偿退出土地承包（经营）权、宅基地使用权和集体土地股权的政策表达与法律规定，尚存农民进城落户后应否以及何时丧失集体成员资格规则不明、丧失集体成员资格前支持引导退出规则不足、丧失集体成员资格后不自愿退出的应对之策缺失、大量农民进城落户且丧失集体成员资格后集体土地所有权归属之惑等问题。在承包地“三权分置”、宅基地“三权分置”与集体产权制度改革中，宜通过健全集体成员资格丧失标准和程序、完善集体土地“三权”之（最先）优先受让权与土地承包经营权和宅基地使用权之股权化方案、借助土地经营权和使用权乃至非本集体成员继承股权之类别股设计、大量农民进城落户且丧失集体成员资格后集体土地适时国有化等方法，化解上述问题。
关键词：农民进城落户；集体土地；成员资格；三权分置
3.现货与期货交易的界分标准与法律规制
作者：吴越（西南财经大学法学院）
内容提要：商品现货中远期交易平台具有促进商品交换与商品流通、管理风险等多种功能，在服务实体经济中具有特殊地位。从历史上看，是先有现货中远期交易，而后才演化出了期货交易，二者关联度极高。区分现货与期货交易，应从二者不同的交易目的、功能定位、主体特征和交易结果等整体情况综合判定，而不宜倚重于依据二者某些交易规则的相似性进行显性判断。其相关立法、行政监管和司法裁判应坚持整体判断标准，进一步促进此类平台向服务实体经济转型。
关键词：现货交易；期货交易；整体判定论
4.合规制度的公司法设计及其实现路径
作者：赵万一（西南政法大学民商法学院）
内容提要：公司法作为合规制度的最重要载体，对整个合规制度的构建具有基础和核心作用。为此，既需要对国外涉及合规要求的制度进行必要的甄别和借鉴，又需要对我国现有的涉及合规要求的规则和制度进行提炼、归集和升华。在兼收并蓄的基础上制定出一部既能满足公司的营利性和道德性双重需要，又能对世界公司法发展起一定引领作用的模范公司法典。具体的实现路径是：首先以塑造公司的良好道德品格为基点，从基本原则层面将合规要求作为公司组织和相关成员的基本义务；然后从具体制度设计层面将其规定为公司组织、公司负责人和公司工作人员的基本行为准则；最后通过缜密的法律责任制度，强化公司的合规意识和道德担当意识。促成公司在成为先进生产力践行者的同时，还要成为社会责任的积极承担者和公序良俗的模范遵守者。
关键词：合规制度；公司法理；公司法；制度设计
5.共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究
作者：时建中（中国政法大学，中国政法大学法治经济研究院）
内容提要：在数字经济条件下，算法不仅加剧了传统的寡头垄断问题，而且简化了共同市场支配地位的构成要件。因此，将共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋具有必要性和可行性。该制度能够预防共同市场支配地位的形成，破解认定垄断协议在证明要求上的障碍，制止卡特尔的“第二阶段行为”，具有难以替代的制度价值。我国应适时修改《反垄断法》第19条关于推定共同市场支配地位相关规定的不足。
关键词：共同市场支配地位；寡头垄断；算法默示共谋
6.共同市场支配地位的理论基础与规则构造
作者：张晨颖（清华大学法学院）
内容提要：为解决寡头市场中的垄断问题，我国《反垄断法》提供了“滥用共同市场支配地位”的路径，但法律规定有缺陷并导致实践中难以适用或错误适用。以美国、欧盟为代表的理论和法律实践均表明这种认定思路是行之有效的，但其难点在于如何通过间接证据证明市场寡头不具合理性的一致性行为不是由于客观市场结构造成的，而是基于主观意图，因此具有可责性。分析美国、欧盟的执法、司法案例，通过各自演进过程论证其内在逻辑，发现两种路径殊途同归。我国反垄断执法认定共同市场支配地位时应该将结构、行为因素并举。
关键词：共同市场支配地位；寡头垄断；平行行为；寡头依赖
【学术专论】
7.法理：法实践的正当性理由
作者：郭晔（浙江大学光华法学院）
内容提要：法理是由人的理性认识所凝练、证成法实践的正当性理由。法理是一个实践性概念，它生成于、作用于、发展于法实践，面向法实践绽放理论生命、成就学术体系、彰显话语魅力，深入法实践充实法律思维、供养法治思维、锤炼法理思维。法理概念在数千年中华法治文明发展进程中萌生、流淌、跃动，在新时代全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的征程中苏醒、焕发、升腾，是法理复兴之路与良法善治之景的和韵，是东方文明之光与马克思主义真理之光的交辉。
关键词：法实践；正当性理由；法理话语；法理思维
8.论国家治理体系下的检察公益诉讼
作者：刘艺（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：检察公益诉讼是富含治理内涵的司法体制创新。该制度体现了我国国家治理体系和治理能力现代化所具有的在执政党领导下、改革与建构并重、注重社会主义公益保护、兼具国家主导与半开放性等特征。检察公益诉讼制度形成了关联深广、多层嵌套的复杂网状治理结构。文章从历时性和共时性两个角度，剖析了检察权与行政权、审判权、立法权和公民权的关系演变，描述了网状结构中各主体不同的权能定位，以实现提升检察公益诉讼的治理效能。检察公益诉讼的治理效果明显，表现为治理领域广泛覆盖、治理力度全程深入、治理主体全面带动、治理规范充分法治化、治理方式刚柔并济。为了实现检察公益诉讼的治理目标，还需增强协同治理效应、完善治理机制与规范建设，并逐步提高检察机关司法治理能力。
关键词：检察公益诉讼；国家治理体系现代化；司法治理；网状治理结构
9.作为化解行政争议主渠道的行政复议：功能反思及路径优化
作者：曹鎏（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：新时代行政复议的功能定位应有新的认识。片面的功能定位不足以反映全面依法治国背景下行政复议在助推法治政府建设、实现行政救济、培育法治社会方面所具有的不可替代的重要作用。行政复议化解行政争议的天然优势、我国行政争议的特殊性以及域外国家和地区的经验都决定了行政复议应当成为新时代化解行政争议的主渠道。然而，行政复议的央地改革未能实现同频共振、行政复议质效评价体系科学性差、双被告制度引发复议和诉讼之间出现内耗和空转、法治未能及时为改革保驾护航等因素影响并制约了我国行政复议的良性发展。尊重行政复议行政司法属性的规律和特点，充分弥补行政复议的天然劣势，通过充分的制度供给以实现行政复议公正高效、便民为民的天然优势为宗旨，并以有效处理好行政复议和行政诉讼的差异化发展为目标，进行修法，这既是实现行政复议成为化解行政争议主渠道的必由之路，亦是助力于行政复议良法善治的应然之需。
关键词：行政复议；良法善治；实现路径
10.新出土金文所见西周罚金刑研究
作者：雷安军（重庆大学法学院）
内容提要：学术界对西周罚金刑制度一直存在模糊不清的认识，对西周有无罚金刑这一问题存在着重大争议。通过对新出土西周金文与传世文献的综合研究，西周罚金刑制度可以得到较为清晰的呈现。西周罚金刑是五刑之外既可以单独适用也可依附五刑适用的附加刑，多与鞭刑一起适用，罚金的数额与鞭刑的数量往往相同；西周有五个等次的罚金刑，即所谓的“五罚”；西周罚金刑适用于不构成“五刑”的轻罪；通过罚金刑所获得的财物既可能由胜诉的一方当事人获得，也可能由政府获得。由于文献不足的原因，夏商没有发现罚金刑制度，西周的罚金刑实为中国古代罚金刑制度的源头，对春秋战国乃至秦汉的罚金刑制度产生了重要的影响。
关键词；新出土金文；罚金刑；五罚
【立法与司法研究】
11.论我国行政法上的成本收益分析原则：理论证成与适用展开
作者：郑雅方（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：成本收益分析原则以解决实际问题为目的的实用主义哲学为功能定位，以定量分析与定性分析相结合为科学的方法论，以事实与规范问题相分离为程序结构特点，其引入能够缓解我国行政法既有基本原则之间的内在张力，并与比例原则形成交相辉映的功效。成本收益分析原则具有针对事实认定的科学化过程、针对价值判断的民主化过程和替代性方案形成过程的三步法的逻辑结构，其核心技术在于运用统一尺度权衡待审查的法律规则或政策举措可能导致的各类有利和不利后果，在此基础上比较待审查举措与其他可能的替代性举措，最终判断何者更有助于促进社会福利的最优。运用成本收益分析原则对重大行政决策法治化和行政复议双被告制度的利弊分析显示，这一原则具有极强的现实解释力，能够作为我国行政法的基本原则获得更为广泛的适用。
关键词：成本收益分析原则；行政法的基本原则；重大行政决策
12.轻罪重判国家赔偿责任的证立及其类型化
作者：金成波（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部）
内容提要：刑事审判实践中，对于轻罪重判是否赔偿，处理结果不一，原因在于对《国家赔偿法》第17条第（三）项以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的不同理解。轻罪重判是对权利的侵害，在加强人权司法保障、强化权力运行制约监督的时代背景下，应该对《国家赔偿法》立法原意予以检讨，对轻罪重判的被告人予以赔偿。制度操作上，可以将轻罪重判的赔偿分为管制的赔偿、有期徒刑改判较短期限的赔偿、重判死刑且已执行的赔偿以及轻罪重判附加刑的赔偿，在此类型化区分的基础上对赔偿的项目、赔偿的方式以及计算标准进行设计。
关键词：轻罪重判；刑罚；国家赔偿；类型化
【案例研究】
13.共犯处罚根据论的反思与修正：新混合惹起说的提出
作者：王昭武（云南大学法学院）
内容提要：混合惹起说虽然是共犯处罚根据论的通说，但是其最大不足在于，无法有效应对新型网络共同犯罪。造成这种问题的根本原因是，混合惹起说以限制从属性说作为理论基础，主张只有犯罪结果对正犯与共犯而言均具有违法性，才可能处罚共犯。然而，既然共同犯罪的本质是行为的共同而非犯罪的共同，成立共犯理应只需从属于正犯的实行行为，而且，对正犯的违法性评价未必连带作用于共犯，因而可以采取最小从属性说，无须采取限制从属性说。如此，就需要对混合惹起说进行修正：处罚共犯，只要求犯罪结果对共犯而言具有违法性即可，无需对正犯也具有违法性。这样既可以有效地应对新型网络共同犯罪等问题，也可以对共犯故意创造“利益冲突状态”的行为作出准确评价。
关键词：共犯处罚根据；混合惹起说；行为共同说；违法的相对性；最小从属性说
【争鸣】
14.论法律大数据“领域理论”的构建
作者：王禄生（东南大学法学院）
内容提要：作为“领域大数据理论”的重要组成部分，法律大数据的基础理论研究由于过分受通用大数据技术的框架影响而在本体论、认识论与方法论方面存在不足。在本体论方面，将法律大数据视为通用大数据技术在法律领域的平移应用，并将大数据的通用特征视作法律大数据的领域特征；在认识论方面，奉行数据驱动的经验主义，忽视甚至排斥法学理论嵌入；在方法论方面，过度重视技术瓶颈的解决，而淡化“领域知识壁垒”的应对。下一步，要在充分认识领域特殊性的基础上展开法律大数据“领域理论”研究。在本体论层面，构建法律大数据的领域特征，实现“4V特征”与“3A特征”的结合；在认识论层面，打造“轻量级理论驱动”的法律大数据领域认识论；在方法论层面，关注法律大数据所面临的“领域知识壁垒”，并从提升法律人地位、推动领域大数据技术创新和打造法律知识工程师培养体系三方面予以应对。
关键词：法律大数据；法律人工智能；领域理论；轻量级理论驱动；领域知识壁垒
15.论环境权的性质
作者：杨朝霞（北京林业大学法学系）
内容提要：环境权是一项以环境要素为权利对象、以环境利益为权利客体、以享用良好环境为主要内容的，具有人格面向的非财产性权利。环境权本身既非人格权亦非财产权，而是一项需要综合运用公法和私法、实体法和程序法进行系统保护的独立、新型的环境享用权。环境权与资源权、排污权的权利对象都是自然要素，但三者的权利客体各异，分别指向环境支持功能、资源供给功能和环境纳污功能。资源权、排污权属于广义财产权的范畴,在价值取向上同环境权截然相反；自然保护地役权具有民事权利和行政权力的双重属性，属于保护自然的权利。被称为程序性环境权的环境知情权和环境参与权，亦非环境权，而属于保护和实现环境权的派生性权利。生态环境损害赔偿诉讼在本质上属于责令赔偿生态环境损害之行政命令的司法执行诉讼，尽管同自然资源损害赔偿诉讼一样，也具有环境权益保护的重要作用，但二者均不属于环境权诉讼的范畴。
关键词：环境权；环境人格权；环境财产权；环境公益诉讼
《中国刑事法杂志》2020年第2期要目
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【刑法理论】1.量刑建议精准化的实体路径
作者：石经海（西南政法大学法学院）
内容提要：常规意义上的量刑建议，是公权力行使的职责要求与职权体现。如此量刑建议是否及如何提出，不是相关主体的自选动作，是按立法规定的范围与方式，依法施行的司法职权职责行为。理论上与实践中关于量刑建议“幅”“点”选择与如何精准化的争议与困惑，在很大程度上源于对量刑建议所根植的量刑实体公正与量刑实体根据的认识与运用不足。量刑建议精准化的实体性实现路径，应是依量刑根据的实体规定及量刑的实质，使量刑建议基于全面收集和审查的量刑证据及其证明的量刑事实与量刑情节，并科学运用量刑规范化予以精准化。
关键词：量刑建议；精准化；实体根据；量刑证据；量刑规范化
【个罪研究】
2.论黑社会性质组织的组织特征
作者：陈兴良（北京大学）
内容提要：组织特征是黑社会性质组织犯罪认定的关键之所在。组织、领导、参加黑社会性质组织罪的立法是预备行为的正犯化。对于黑社会性质组织罪来说，更为重要的是组织而不是该组织所实施的犯罪。黑社会性质组织的组织特征应当从组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个方面加以把握。其中，组织成员和组织层级是黑社会性质组织的人员构成要素；而组织结构和组织纪律则是黑社会性质组织的制度构成要素。黑社会性质组织的组织特征与恶势力集团的组织特征相比，可以从组织成员数量、组织成员联系紧密程度和组织结构松散程度三个方面进行区分。
关键词：黑社会性质组织；组织特征；恶势力集团
3.虚开增值税专用发票罪的困境与出路
——以法益关联性为切入点
作者：陈金林（武汉大学法学院，武汉大学经济犯罪研究所）
内容提要：虚开增值税专用发票罪长期面临着三方面问题的困扰：犯罪的成立范围，刑罚设置的合理解释，侦查机关的证明负担与市场主体自由之间的平衡。当前理论和实务界提出的方案，都难以全面解决前述三方面的问题。困局的根源在于该罪的罪刑设置与法益之间的关联性不足。传统通说引入的发票管理制度不具有法益的资格，无助于强化该罪的法益关联；目的犯说借助行为人的主观目的，难以弥补客观法益关联的不足；当前的抽象危险说未充分发挥抽象危险理论的潜能，对该罪法益关联的补强有限。在实质预备犯正当化根据的基础上，从典型性、适格性和显著性三个层面强化虚开增值税专用发票行为与国家税收利益之间的逻辑关联，并留下反证的空间确保个案层面的法益关联，有助于充分弥补该罪法益关联性的不足，妥当限定犯罪范围并平衡稽查部门和市场主体的利益；抽象危险犯的法益通约效果，也有助于合理解释该罪的刑罚设置。
关键词：虚开增值税专用发票罪；法益关联性；实质预备犯；适格性；显著性
【诉讼理论】
4.论性侵儿童案件的精密办案模式
作者：向燕（西南政法大学法学院）
内容提要：性侵儿童案件的精密办案模式由三个必不可少的部分构成：一是通过精细的询问程序获取高质量的被害人陈述；二是通过细致彻底的取证获取丰富的间接证据与辅助证据；三是对证据进行精细、科学的分析与综合运用。在此过程中，应当遵守“儿童利益优先，兼顾真实发现”根本原则。要在我国的性侵儿童诉讼中建立该种新型的办案模式，改革的关键是，在程序制度层面解决精密办案模式的权力配置问题，确保公安机关的配合和执行；在证据制度层面转变单一的印证证明模式，确立被害人陈述可信性的证据审查标准。从未来发展来看，还应完善相关程序机制，将“保障被追诉人对质权”作为性侵儿童案件精密办案模式的基本价值追求。
关键词：精密办案模式；性侵儿童犯罪；询问儿童；辅助证据
5.改革开放以来我国被追诉人认罪案件处理之图景
作者：贺小军（甘肃政法大学公安分院）
内容提要：改革开放以来，中国被追诉人认罪案件之处理图景经历了几番变更：从认罪从重从快到认罪从宽，再到认罪从宽与认罪认罚从宽的二元处理。经过40多年来的反思与实践，我国被追诉人认罪案件处理逐步接近法治化，基本形成程序优越、实体跟进的权力驱动型认罪案件处理格局。然而，此种权力驱动型的认罪案件处理既存在程序低效之弊端，也有被追诉人权利保障不足的问题。未来我国应当对权力驱动型的认罪案件处理模式进行法治化改造，即在制度设计理念上，应遵循体系化处理的原则；在技术路径上，应从程序效率与权利保障两方面双管齐下。
关键词：认罪；程序处理；实体处理；权力驱动；权利主导
6.审判中心视野下证人出庭作证必要性问题研究
作者：杜磊（中国人民大学刑事法律科学研究中心，未来法治研究院）
内容提要：在我国，对证人出庭作证必要性的解读立足于证人不可或缺性、不可替代性的关键证人标准。这一标准的适用在实践中产生了诸多弊端：违背了证人出庭作证的原则，使得证人出庭作证成为例外；扩张了法官的裁量权，使得证人出庭作证变得更为困难；违背了证据申请中的预断禁止原则，使得庭审依赖案卷笔录，造成了庭审虚化；也不利于被告人防御权的保障。我国在证人出庭作证必要性的立法和解读中存在认识误区。实际上，证人出庭作证问题包括证人到场和到场证人出席法庭作证两个方面的问题，受到证据调查范围（包括在场证据的调查范围）规则、严格证明/自由证明法则以及直接原则及其例外的规范。我国在判断证人是否有出庭作证的必要性时，应当参照这些理论原则，坚持科学的判断逻辑，合理界定证人出庭作证必要性的范围。
关键词：以审判为中心；证人出庭作证；证据调查范围；严格证明；直接原则
7.论大数据证明
作者：谢君泽（中国人民大学刑事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：大数据的直接运用模式是将其原始载体或等量复制数据直接作为证据使用；间接运用模式是将筛出的“小”数据或分析结论作为证据使用。二者都无法回避大数据建模这个技术方法问题。大数据证明的实践价值取决于实体法规范，方法本质是从相关关系“挖掘”出行为因果关系，技术关键是因果性数据的“辨别”。统计建模反映相关关系，可用于证据调查。行为建模反映行为因果关系，具有可解释性，可直接作为大数据证明的技术方法。应基于“保证证据信息原始性”的基本原则构建大数据取证规范体系，可赋予质证方无条件申请司法鉴定的权利以弥补质证权利的缺失，应恢复司法鉴定相关程序规范“自行制定有关技术规范”条款，以使大数据建模得以进入司法鉴定领域。
关键词：大数据证明；间接运用模式；行为建模；因果关系；原始证据规则
8.契约模式抑或家长模式？
——认罪认罚何以从宽的再反思
作者：高童非（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：近年来学界围绕认罪认罚从宽制度的立法目的、正当性基础以及制度建构模式展开了争论，不少学者采用契约理论解释当前的制度。契约模式虽然具备较为成熟的体系并且被一些国家采用作为合作型司法的建构模式，但是难以用于解释我国的认罪认罚从宽制度，若将其用于建构我国认罪认罚从宽制度将遇到理论障碍。我国认罪认罚从宽制度实际上呈现出的是家长模式，这是在对立法样态进行观察后总结出的足以形成逻辑自洽的理念和体系，并且在司法实践中得到检验。家长模式以被追诉人的悔罪为核心，在诉讼关照、权利保障等方面具有一定优势。该模式可以为解决当前诸多实践中的争议提供理论支撑，并且推动认罪认罚从宽制度建构思路的统一和制度内部的系统和融贯。
关键词：认罪认罚从宽；法律家长主义；职权主义；契约理论；协商性司法
【境外视窗】
9.美国《反海外腐败法》的新动向及我国国内法表述
作者：肖扬宇（广东技术师范大学法学与知识产权学院）
内容提要：近年来，美国《反海外腐败法》通过制度构建和执法加强不断寻求管辖权的扩张，同时又通过替代性措施与涉案企业和解实现了企业海外腐败罪责的非刑罚化。我国反海外腐败立法应该从象征性立法向实用性立法转变，既要发挥我国反海外腐败制度的法律效力，又要建立与企业海外腐败犯罪特点相适应的刑事政策。一方面通过增加母公司的刑事合规义务、明确最低限度联系原则、规制海外腐败洗钱犯罪等途径拓展我国反海外腐败法的域外效力；另一方面通过发挥合规制度的量刑激励价值、扩大从宽处罚情节在海外腐败犯罪诉讼中的功能以及构建处罚体系等途径，实现企业海外腐败罪责的非刑罚化。
关键词：美国《反海外腐败法》；管辖权；扩张；刑事责任非刑罚化
《中外法学》2020年第2期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【主题研讨】国家治理与依宪治国1.对监督权的再监督——地方人大监督地方监察委员会的法治路径
作者：周佑勇（中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部）
内容提要：在“一府一委两院”宪制架构的基础上，贯彻落实地方监察委员会对同级人大负责的宪法规定，建构符合地方人大属性的监督模式，是推进法治反腐全面深化，实现“对监督权的再监督”的必要保障。从本质上看，地方人大对“权”的监督与地方监察委员会对“人”的监督之间并不存在冲突，两者具有互补性。将地方人大对地方监察委员会的监督纳入整个法治监督体系之中，有助于解决地方监察委员会作为“监督者难以监督自身”的问题，克服扁平化监察监督权的“内在贫困性”。要改变地方人大监督“柔性有余而刚性不足”的状况，就必须将刚性监督工作提至幕前，通过充分发挥其全过程性监督职能以及重启刚性问责监督职能，保障再监督的实效性。
关键词：地方人大监督；监察监督；再监督；过程性监督；刚性问责
2.党政合设合署与行政诉讼制度的回应
作者：黄先雄（中南大学法学院）
内容提要：党政合设合署是中共中央2018年2月明确提出的机构改革举措。当下，这一改革已经展开。此次改革中党政合设合署的范围有限，今后也不可能大量出现党的机构直接、独立行使国家行政管理职权的现象，但并不排除此类现象的发生。党政合设合署后行政权力的行使主体可能更为强势，也会带来党的机构在行使行政管理权的同时如何做到权责统一的问题。为此，需要将党的机构以其加挂或保留的行政机关的名义作为行政诉讼中的适格被告，将其进行实质行政、直接影响相对人权益的行为纳入行政诉讼的受案范围，并允许将其制定的、被作为行政执法主要依据的规范性文件有限度地纳入附带审查的范围。同时，应按照党的十八届四中全会决定的精神，坚定不移地推进司法改革，确保行政诉讼中法院能够独立公正地行使审判权，以应对更加强势的被告。
关键词：党政合设；党政合署；行政诉讼；名义被告
3.什么是“违宪”——基于全国人大及其常委会工作实践的考察
作者：邢斌文（吉林大学法学院）
内容提要：推进合宪性审查工作，需要认真对待中国语境下的“违宪”概念。在起草“八二宪法”时，彭真等人比较重视反思“违宪”的教训。从实践来看，全国人大及其常委会认定的违宪现象分为国家机关及公职人员具体行为违宪、规范性文件违宪、政治与意识形态层面的违宪三类。但一些理论上的宪法争议，在实践中则不被认为是违宪。经验研究表明：我国的合宪性审查对“违宪”概念的依赖度很低，但实践中“违宪”这一概念的存在对于预防公权力违宪、提高公权力行为和立法的合宪性水平、应对重大政治危机都具有重要价值。我们应该客观认识“违宪”这一概念的规范性与政治性，促进实践与理论研究的良性互动。
关键词：违宪；全国人大及其常委会；规范性；政治性
【专题】网络平台与数据治理
4.个人信息权利的反思与重塑——论个人信息保护的适用前提与法益基础
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：社会需要从隐私权保护过渡到个人信息保护，这已是共识，但学界缺乏对个人信息保护适用前提的研究。个人信息权利保护的适用前提是存在持续性的信息不平等关系，因此知情权、选择权、访问权、纠正权、删除权等权利不能针对信息能力平等的主体，也不能针对国家执法过程中产生的非持续性信息收集与处理行为。个人信息保护即信息隐私保护，区别于侵权隐私保护与执法隐私保护，其制度也不是传统部门法的简单叠加。此外，个人信息权利保护的法益基础具有多元性，有的信息权利可能对自身、他人、企业、市场与公众都有负面影响。因此，个人信息保护是为了实现“合理与正当的信息实践”，应当在具体场景的信息关系中确定个人信息权利的边界。
关键词：个人信息；适用前提；法益；公平信息实践；不平等信息关系
5.公私法汇流的闸口——转介视角下的网络经营者安全保障义务
作者：万方（北京外国语大学法学院）
内容提要：我国在公法和私法维度上均存在大量的安全保障义务条款，安全保障义务已经成为一种融合各维度立法的体系。安全保障义务通过转介的方式对接了公法体系中的安全保障要求，是公法与私法相互工具化的管道性条款。但在将公法规范以转介方式注入私法并适用于网络经营者时，可能引发民法体系内部责任竞合、公法与私法之间的体系性碰撞和责任重合、转介条款与被转介条款的时间错位、程序繁简不均造成救济困境等问题。合理界定网络经营者的安全保障义务，需要注意公共治理与私权维护可能存在的目标偏离并合理把握注意义务的标准。
关键词：网络经营者；安全保障义务；网络侵权责任；平台责任
6.论互联网“提供作品”行为的界定
作者：徐珉川（东南大学法学院）
内容提要：互联网“提供作品”行为的界定，是以普通链接作为出发点，类推适用信息网络传播权的法律解释过程。“提供作品”行为界定的核心解释问题是保证类推解释的正当性及合理性。“提供作品”行为界定的具体结论，本质是界定著作权权利范围。在著作权侵权裁判的实践语境中，“提供作品”行为界定标准的正当性与合理性，籍由规范性目标在论证逻辑上的约束，及类比推理过程的妥当性加以实现。采取合目的性扩张解释方式更加契合类推解释的逻辑。互联网“提供作品”行为界定的解释方案，是由“实质呈现标准”来界定具体涉案行为是否构成“不法使用作品”行为，并辅以“合理使用”抗辩对具体结论的合理性加以调整。
关键词：提供作品；信息网络传播权；著作权侵权裁判；类推解释；实质呈现标准
【论文】
7.权利概念的移植交流史
作者：林来梵（清华大学法学院）
内容提要：权利概念在近代中国的移植，构成该概念在近代中日两国之间的一段移植交流史。与许多法政概念不同，“权利”一语率先创生于中国，再为日本所引进，这一点可在日本历史文献中找到第一手依据，但考详其具体的移植回路，权利概念对中国而言也可视为一个特别的“回归词”。权利概念的移植在近代中日两国并无足够深厚的基础，为此，该概念在输入之时，即注定成为一个“不当的用语”，并使原有内涵在移植过程发生意义变迁。梁启超对权利概念的移植居功甚伟，其自由权利观的形成不仅标志着权利概念在近代中国的初步落定，同时也是中日两国法政概念移植交流史上的重要篇章。
关键词：权利；移植交流史；梁启超；自由权利观；国家主义
8.法秩序代偿现象及其治理——从妨害公务罪切入
作者：白建军（北京大学法学院）
内容提要：刑法与行政法是法秩序整体的组成部分。对妨害公务罪全样本的实证研究发现，除犯罪人自身因素以外，犯罪的严重性、刑罚裁量的均衡性以及地方政府信息公开的透明度三者之间呈现显著相关性。政府透明度越低的地方，妨害公务犯罪越重，量刑偏重的概率也越大。三者之间并非统计巧合，也非简单线性关系，而是另有隐性因素影响的复杂结果。研究提出用“代偿理论”解释这一现象，控制社会控制将促进法秩序整体的底层加固和长期稳定。为此，中国社会管理秩序指数模型的运行，在优化社会管理秩序的同时，也将推动地方法治政府建设。
关键词：妨害公务罪；政府透明度；刑行关系；代偿论；社会管理指数
9.共同犯罪归责基础的规范理解
作者：何庆仁（中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：客观因果以及主观意图仅仅描述了共同归责的各种实然前提，并不能为应然的共同归责提供充分根据；对存在论要素的种种规范化努力则可能既背离了存在论的立场，又扭曲了规范论的本意。学界因此提出了诸多纯粹的规范化路径。遗憾的是，这些路径不仅没有确立真正的归责基础，反而使原本潜藏于存在论路径中的启示更显混沌。应当回到一般归责理论的出发点，即自由律对因果律的超越寻求共同归责的规范基础。如果以自由为中心规范性地理解共同犯罪，就会发现共同犯罪是一种归责形态，只有当数人任意地行使自己的行为自由，共同妨害了他人的自由时，才是可共同归责的。换言之，共同犯罪人在规范上表达了共同塑造构成要件之实现的意义，所以构成要件的实现要归责于全体共同犯罪人。
关键词：共同犯罪；共同归责；因果律；自由律；自我答责
10.现象立法的理论应对
作者：陈金林（武汉大学法学院）
内容提要：现象立法绕过了通过既有理论解决社会问题的可能性，直接将社会现象本身抽象为构成要件，并以现象的整体危害程度和预防必要性为根据设置法定刑，其罪刑设置与处罚的实质根据之间只有临时的关联性。以构成要件的反面描述为内容的抽象法益与现象立法的联姻，导致了刑法的形式化、规范的僵尸化、犯罪的孤岛化等后果。从法益内容、法益主体、行为与法益的关联性和法益保护对刑法的依赖程度四个层面对法益保护原则进行具体化，将寄望于抽象法益的问题转化为犯罪类型和刑法法益保护从属性的问题，能破解现象立法面临的困局，既对其作同时代的实质解释，限定其成立范围，又对立法的实用主义诉求保持开放。
关键词：现象立法；抽象法益；法益具体化；法益关联性；刑法的从属性
11.公司集团背景下的法人格否认：一个实证研究
作者：黄辉（香港中文大学法学院）
内容提要：通过对2006—2015年间我国公司集团背景下刺破公司面纱的案件进行实证分析可见：案件共有312个，近年来数量增长明显，集中在经济发达地区，但经济不发达地区的刺破率更高；与理论预测相反，公司集团中的刺破率并不高于一般水平，侵权案件的刺破率也不高于合同案件；混同是最常用的刺破理由，但刺破率最低；资本显著不足的适用最少，但刺破率最高。各种刺破理由经常同时适用，通过logit回归分析发现，业务混同的影响强于财产混同和人员混同；对于业务混同进行控制后，财产混同、欺诈或不当行为和过度控制的重要性凸显。《九民纪要》在一定程度上契合了上述研究发现，但还需完善，在公司集团背景下不应过度依赖法人格否认制度来保护债权人，还应在规则模式层面进行改革。
关键词：公司法人格否认；刺破公司面纱；公司集团；债权人保护；实证研究
【评论】
12.危险现实化评价的类型构造
作者：蒋太珂（华东政法大学科学研究院）
内容提要：必须回溯至结果归责评价的法理基础，才能克服危险现实化理论的结构性缺陷。预防论和报应论提供了危险现实化理论的法理基础，两者统一于对现实因果流程的支配或利用可能性。根据支配或利用因果流程方式的不同，危险现实化可被划分为直接、间接以及混合的危险现实化。在直接的危险现实化中，作为预见对象的是实行行为的危险性。行为主体预见到自然介入因素，可直接肯定间接的危险现实化；当介入因素是人的行为时，只有决定行为选择的自由意思能被忽略不计，才可以肯定间接的危险现实化。对非同一主体创设的混合的危险现实化，具有作为义务者能回避结果发生时，原则上应将结果归责于介入行为；对同一主体创设的混合危险现实化评价，不受累积因果关系和疑罪从无原则的影响。
关键词：类型构造；支配利用可能性；直接的危险现实化；间接的危险现实化；混合的危险现实
13.我国集体协商困境的劳动法应对——美国合理协商单元认定的启示
作者：杨浩楠（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：劳动者因难以构成利益共同体而缺乏凝聚力是我国集体协商失灵的根本原因。在现行工会体制下强化劳动者的凝聚力是破解我国集体协商困境的理性思路。美国“小而精”集体协商模式的优势在于基于利益共同体标准划分合理协商单元，确保雇员间形成凝聚力的。我国“大而全”的集体协商模式不区分岗位分类、工作职责、管理模式、劳动条件和待遇以及雇员间交流频率的差异，笼统代表全体雇员进行协商，导致雇员间个体差异较大，难以构成利益共同体，不具备被工会有效代表所需之凝聚力。基于我国国情，借鉴美国经验，破解我国集体协商困境的具体对策为：以利益共同体为基础划分协商小组分别进行集体协商；在部分民生行业中对协商小组的划分进行行政指导；在县级以下区域强化全行业集体协商。
关键词：劳动法；集体协商；美国劳动关系法；合理协商单元；利益共同体标准
《政法论丛》2020年第2期要目
（CSSCI/北大中文核心）
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【法学理论】1.准用性法律中非正式规范识别机制构建导论
作者：周赟（厦门大学法学院）
内容提要：准用性法律广泛存在于我国中央和地方的立法中。当准用性法律所指涉的准用规范是习惯、道德等非正式规范时，适用它们就可能引发一系列关联着非正式规范识别问题的争议。当前，理论界和实务界对这些可能的争议，往往采取无视或否视的姿态；即便偶有论者关注，也主要是针对个案或个别规范提出一些具体的实体性建议，而实际上，考虑到其大量存在，因而首先应给予这个问题更多的关注；并且，对非正式规范识别问题的解决，更应采取一种程序主义的进路。因此，应尽快启动对准用性法律中非正式规范识别的程序性机制的构建工作。
关键词：准用性法律；非正式规范；识别机制
2.论数据可携权在我国的引入——以开放银行为视角
作者：邢会强（中央财经大学法学院）
内容提要：欧盟、英国、澳大利亚、美国加州、印度、马来西亚等法域已经引入了数据可携权。我国是否应引入数据可携权，目前尚未达成共识。开放银行是数据可携权最先行也是最有价值的应用场景，开放银行的理论基础是数据可携权。从开放银行的视角看，我国应引入数据可携权。但无论是数据可携权的引入，还是开放银行的实施，都宜循序渐进地分步骤、分阶段进行，而不宜一步到位。具体而言，我国应首先通过开放银行来引入数据可携权，待实施一段时间，积累了相关经验之后，由相关行业管理部门决定是否以及如何在相关行业逐步引入数据可携权。
关键词：个人信息；数据可携权；开放银行；《一般数据保护条例》(GDPR)
3.国际投资仲裁机构对涉及人权问题的投资纠纷的审理
作者：边永民（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：国际投资仲裁的当事人在仲裁中提出人权方面诉求的情况在最近十几年里缓慢地增加了，仲裁庭只有在仲裁管辖条款能够覆盖人权问题，并且当事人所选择的适用法能够为人权问题的解决提供指引的情况下，才能就与投资有关的人权纠纷做出裁决。现有的国际投资仲裁机构自身存在很多缺陷，不适宜作为审理与投资有关的人权问题的理想场所。我国应该支持与投资有关的人权问题主要通过东道国的司法途径进行救济。
关键词：投资与人权；投资仲裁；工商业与人权
【专题研究】
4.信息网络传播权侵害中的通知与必要措施规则
作者：李扬；陈曦程（中山大学法学院）
内容提要：美国版权法第512条首创的是针对网络接入、系统缓存、信息存储空间、信息定位工具等四类网络服务提供者的通知与必要措施规则。我国《信息网络传播权保护条例》仅不完整地移植和借鉴了美国版权法第512条首创的通知与必要措施规则中的通知与删除规则，从而导致信息存储空间、搜索链接服务提供者之外的网络服务提供者与著作权人利益的失衡。《侵权责任法》第36条第2款恢复了通知与必要措施规则的本来面目，纠正了《信息网络传播权保护条例》的缺陷，并且创造性地将通知与必要措施规则扩大适用于所有网络服务提供者。在涉及侵害信息网络传播权纠纷案件中，除了信息存储空间服务提供者、搜索链接服务提供者的责任规则以及有关通知和反通知的法定要件，应当优先适用《信息网络传播权保护条例》之外，其他种类网络技术服务提供者的责任规则，应当优先适用《侵权责任法》第36条第2款。
关键词：通知与删除规则；通知与必要措施规则；责任限制；必要措施；比例原则
5.反思与完善：医疗纠纷中的多元法律治理
作者：徐明（中国地质大学公共管理学院）
内容提要：近些年在医疗卫生领域，医疗纠纷事件多有发生，呈现出明显的违法犯罪化之时代变迁。医疗纠纷多元法律治理有其价值，但从当前实践看，关键问题是“治乱”与“治软”，亟需用法治统一理念和方式来强化、协调医疗纠纷的治理机制。根据我国医疗纠纷治理的现实情况，其“手段与功能”的治理模式色彩深厚，其治理效果显著的同时仍然存在一些问题。应当树立法律权威，发挥法律刚性约束力；协调法律机制，实现法律公平正义价值，并推进标本兼治，提升医疗纠纷法律治理的效果。
关键词：医疗纠纷；治乱与治软；手段与功能；法律治理
6.再论我国慈善组织公信力的法律重塑
作者：高志宏（大连海事大学法学院）
内容提要：在全球经济增长放缓的背景下，加征关税已经成为国家间贸易摩擦的重要形式。自2016年以来，美国不断增加对中国加征关税的额度，加征关税的法律依据也更加多样化。美国加征关税的法律依据主要分为针对不公平贸易行为、保障措施和国家安全例外三大类型。美国加征关税的国内法与国际法规则运用存在长期冲突，根源在于美国加征关税立法上确立的美国法优先原则，这将对今后国际贸易体系的改革和发展产生重大阻力。
关键词：加征关税；公平贸易；保障措施；国家安全
【中美经贸争端法律问题研究】
7.美国加征关税的国内法与国际法规则运用冲突研究
作者：李天生；臧祥真（大连海事大学法学院）
内容提要：在全球经济增长放缓的背景下，加征关税已经成为国家间贸易摩擦的重要形式。自2016年以来，美国不断增加对中国加征关税的额度，加征关税的法律依据也更加多样化。美国加征关税的法律依据主要分为针对不公平贸易行为、保障措施和国家安全例外三大类型。美国加征关税的国内法与国际法规则运用存在长期冲突，根源在于美国加征关税立法上确立的美国法优先原则，这将对今后国际贸易体系的改革和发展产生重大阻力。
关键词：加征关税；公平贸易；保障措施；国家安全
8.中美贸易摩擦“政治失信行为”国家责任研究
作者：吕方园（上海海事大学法学院）
内容提要：中美贸易摩擦中美国出尔反尔的“政治失信行为”，背离了国际法诚实信用基石原则，损害国际经济秩序价值，因而具备国家责任承担的必要性。美国“政治失信行为”的国际不法行为认定面临国际义务来源复杂、违约与违法双重认定标准以及国际不法行为本质认定的边界障碍，在国家责任承担上面临国家责任启动桎梏于WTO框架机制、责任承担方式的内在契合不足、救济途径程序障碍等难题，构建中美贸易摩擦“政治失信行为”国家责任路径，首先，以“不靠谱行为”清单模式解决义务来源不兼容问题，现有国家责任方式倒推“政治失信行为”国际不法行为认定缺陷，诚实信用原则耦合国际不法行为认定本质冲突困境；其次，建构“贸易命运共同体”机制解决责任启动难题，以“人类命运共同体”路径契合责任承担方式，畅通国际法院“政治失信行为”受理维权机制。
关键词：中美贸易摩擦；政治失信；国家责任
9.美国单边经济制裁的法理检视及应对
作者：张虎（大连海事大学法学院）
内容提要：美国具有较为完善的经济制裁体系，主要依据《敌国贸易法》和《国际经济紧急权力法》对外实施单边经济制裁。虽然《国际经济紧急权力法》是国会限制总统权力的法律，但是在内容上却给予总统以广泛的行政权力。总统既享有固有的外交权力，又获得国会赋予的对外贸易管制权，而司法部门在涉外问题中基于政治问题和国际礼让原则，并不做司法审查，总统经济制裁的行政权力扩张得到了立法与司法的支撑。在美国经济制裁中，立法权、行政权与司法权受商业利益、个人追求与党派之争的影响，逐渐脱离法治轨道。从宪法授权以及美国经济制裁的发展历程上看，经济制裁措施存在不完全符合宪法等要求的问题，我们在应对美国经济制裁时可从这些问题着手加以研究。
关键词：经济制裁；敌国贸易法；国际经济；紧急权力法；总统权力
10.论美国经济制裁中的总统权力边界
作者：薛天赐（大连海事大学法学院）
内容提要：美国具有较为完善的经济制裁体系，主要依据《敌国贸易法》和《国际经济紧急权力法》对外实施单边经济制裁。虽然《国际经济紧急权力法》是国会限制总统权力的法律，但是在内容上却给予总统以广泛的行政权力。总统既享有固有的外交权力，又获得国会赋予的对外贸易管制权，而司法部门在涉外问题中基于政治问题和国际礼让原则，并不做司法审查，总统经济制裁的行政权力扩张得到了立法与司法的支撑。在美国经济制裁中，立法权、行政权与司法权受商业利益、个人追求与党派之争的影响，逐渐脱离法治轨道。从宪法授权以及美国经济制裁的发展历程上看，经济制裁措施存在不完全符合宪法等要求的问题，我们在应对美国经济制裁时可从这些问题着手加以研究。
关键词：经济制裁；敌国贸易法；国际经济；紧急权力法；总统权力
【交往理性与诉讼程序基本理论的重新审视】
11.远程审判的程序正当性考察——以交往行为理论为视角
作者：段厚省（复旦大学法学院）
内容提要：目前来看，远程审判具有实践上的正当性，而欠缺历史的正当性，在形式正当性上也不完备。我们考察远程审判的正当性时，应超越形式的正当性标准，而深入到实质正当性的层面。在实质正当性的层面，又要超越实践正当性与历史正当性的分歧，而在纯粹正当性层面来进行分析。由于诉讼在本质上乃是法律世界的主体化解异议的交往行为，因此我们应从交往行为所依赖的理想言谈情境出发，来分析远程审判的程序正当性问题。理想言谈情境要求主体的言语行为符合四个有效性要件，根据这四个有效性要件，我们可以建立诉讼程序的纯粹正当性标准。以此标准进行衡量，远程审判在程序上大体符合纯粹正当性的要求，但是也有个别具体障碍需要消除。
关键词：远程审判；在线诉讼；互联网诉讼；正当性；交往行为
12.现代诉讼的本质：全面理性的规范沟通
作者：陈文曲（中南大学法学院）
内容提要：纠纷的成因是交往失败，而诉讼是重新交往解决纠纷的一种方式。将诉讼置于交往视野下，诉讼的沟通性便得以显现。无论是民事、行政还是刑事诉讼，均渗透着立足言语、实现主体间沟通的理念。诉讼通过外在规范特性保证主体间的沟通顺利进行，没有建制化程序的外在保障，沟通难以成效。诉讼的内在规范性是对诉讼规范性内涵的丰富，是一种内在的交往预设程序。经过对规范价值的内在化，诉讼交往主体形成自我约束，对诉讼规则、交往预设自愿主动承受，促进共识的实现和纠纷的解决。可以说，现代诉讼克服了传统职权主义模式或者当事人主义模式的片面理性，追求客观世界、主观世界和规范世界相融通的全面理性，保障司法公正、令人信服司法，达到司法真正权威。因此，诉讼区别于其他纠纷解决机制的最大不同，在于诉讼的本质是全面理性的规范沟通。
关键词：诉讼本质；沟通性；规范性；全面理性；信服
【商业合规与社会责任制度化问题研究】
13.寻找商业目标与公司合规之间的最大公约数
作者：杨力（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：作为现代城市治理的题中应有之义，商业合规变得日益重要。除了外在讨论商业合规的传统视角，从公司内部视角讨论“在什么条件下”商业合规更容易、更可能实现的内在驱动机制，是一个十分关键的问题。两个研究小组围绕商业合规进行了全面分析，同时结合国内外商业合规研究的最新动向，探讨了如何建立商业合规的“高效认知界面”，提出了一种公司更愿意合规的认知行为界面偏好的方法，改变以往强调商业合规的“硬干预”、“强干预”的窠臼，走向更为符合商业合规选择偏好的“软干预”、“弱干预”的范式。在此基础上，寻找到让赢利与合规目标之间达成最大公约数的具体实现方案。
关键词：城市治理；商业合规；高效认知界面
14.公司社会责任信息披露的软法构建研究
作者：袁利平（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：2018年，证监会修订《上市公司治理准则》，确立了环境、社会、治理的ESG信息披露框架。在混合所有制改革、金融开放加速的背景下，中小投资者权益保护的内涵发生根本转变，企业社会责任利益相关方的话语权得到提升。优化营商环境，推进信用监管将市场自由的效率目标与公平竞争的秩序目标进一步推向融合。企业信息公开、上市公司信息披露、社会信用体系建设完善了社会责任信息交换的公共场域；ESG投资的交易成本降低，市场的强劲表现成为推进上市公司责任治理的实质性激励机制。以上元素共同构成了《上市公司治理准则》修订纳入ESG信息披露框架的制度语境。这一修订客观上打造了一个撬动责任软法推进的支点，通过将ESG框架导入上市公司治理，与新发展理念结合，在多元参与的公司治理结构和基于合规性的履责实践基础上，使得创新商业方法解决社会问题内化为上市公司的决策思维和责任基因，追求利润至上的“经济人”理性与追求影响力投资的“负责任”价值取向在ESG投资实践中有效融合。
关键词：责任软法；公司治理；信息披露；ESG评价
《国际经济法学刊》2020年第2期要目
（CSSCI扩展版）
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【特稿】
1.网络空间法学研究刍议
——观察模型、典型问题与对网络空间国际法的启示
作者：周宏仁（国家信息化专家咨询委员会）
内容提要：晚近，作为物理空间越来越完备的同态映射，网络空间已成为生产生活乃至国家博弈的新场域。对网络空间的法学研究需要尽快适应此种态势。从方法论上看，一方面，网络空间法学研究需要以传统法学研究为基础；另一方面，应当结合网络空间的特征，构建恰当的观察模型，以便对网络治理的法学问题进行定位和拆解。不论是研究网络空间与外层空间的交叉法律问题或者网络空间战略稳定博弈的法律问题，还是对网络空间国际法的其他热点议题而言，都需要从这两方面着手推进。
关键词：网络空间法学；网络空间国际法；观察模型
【国际贸易法】
2.论WTO倾销价格可比方法的规则逻辑及其适用
——以DS516“美国释义”为线索
作者：肖冰（东南大学法学院）
关键词：DS516；WTO倾销价格可比方法；GATT第6条；《反倾销协定》第2条；《中国入世议定书》第15条
3.中美贸易摩擦中美国“232措施”法律性质之辨析——以DS544案切入
作者：周艳云（常州大学法学院）
内容提要：在DS544案中，美国“232措施”的定性问题为中美双方争议的焦点问题。学界目前对此问题的论证尚不充分。美国将“232措施”单方面认定为国家安全措施的做法并未获得大多数国家和权威国际组织的认可。美国“232措施”不属于WTO认可的可享受免责的国家安全措施的范畴。美国“232措施”在其构成因素和法律特征的诸多方面与保障措施相吻合，而且美国“232措施”的核心部分，即措施的核心功能与保障措施相契合。美国“232措施”不应定性为国家安全措施，而应定性为保障措施。
关键词：中美贸易摩擦；美国“232措施”；法律性质
4.中美贸易争端中的强制技术转让问题研究
作者：魏宁（清华大学法学院）
内容提要：美国在对华“301调查”报告中重点指责中国强制美国在华企业转让技术。中国市场准入制度中的合资要求、股比限制以及行政审批和许可程序与强制技术转让之间没有直接联系，以技术换市场是美方企业的自主决策。外商投资者获得市场准入之后，中国对其在技术许可方面所采取的不同规定不违反《TRIPS协定》中的国民待遇和专利权内容。中国非但不存在强制技术转让的问题，近些年来还显著提高了知识产权保护水平，加强对外商投资者的保护。鉴于中美之间的投资关系仍在不断加强，相关争议应该通过符合WTO规则的方式来协商解决。
关键词：“301调查”；强制技术转让；市场准入制度；技术许可
【国际金融法】
5.建立蓝色金融原则的思考
作者：李仁真；何丹（武汉大学中国边界与海洋研究院；武汉大学国际问题研究院）
内容提要：蓝色金融原则是指在蓝色金融市场中指导海洋可持续发展融资的行为准则。该原则是修正海洋“公地悲剧”的现实选择，是融通海洋市场资金的必要手段，是共建“海洋命运共同体”的重要实践。建立蓝色金融原则应当考虑其可行性、普遍适用性和公平性，以及蓝色金融的可持续性、稳定性和行动的一致性等因素。蓝色金融原则具体包括海洋可持续发展原则、融资渠道多元化原则、海洋风险评估原则、利益方参与原则、海洋风险预防原则和蓝色金融合作原则。在“一带一路”倡议下，中国应当充分参与涉海公共产品的制度构建，通过蓝色金融原则鼓励市场参与方共同推动海洋的可持续发展。
关键词：蓝色金融；蓝色金融原则；可持续发展；
6.世界银行对华企业制裁的法律依据、成因以及对策
作者：彭亚媛（复旦大学法学院）
内容提要：为了遏制腐败及不诚信行为，世界银行依据“信义义务”构建了制裁机制。该机制由三个独立机构、两级制裁程序、五种可制裁行为和五种制裁结果组成，其法律适用分为五个层级：基本协定、政策框架、运营文件、权威解释和一般原则。中国目前是其国内企业受世界银行制裁最多的国家，受制裁的中国企业将会被迫终止在建项目、牵连关联公司，并给“一带一路”倡议带来负面影响。一方面由于世界银行制裁权扩张，制裁规则存在一定偏向性；另一方面是因为中国企业对世界银行规则理解有误，合规意识不强。中国企业应当设立合规监督机制并合理利用世界银行的自愿披露、和解和申诉机制；中国政府可通过《公司法》、行业协会以及证监会来督促企业落实合规政策。
关键词：世界银行；制裁机制；合规
【国际经济法专题】
7.第三方资助国际仲裁的费用担保问题研究
作者：张亮；杨子希（中山大学法学院）
内容提要：第三方资助为国际仲裁当事人提供了接近正义的机会，但同时它也有助长滥诉的潜在风险。以防止滥诉为目的的费用担保制度可以为消除这一潜在风险提供有效的救济。但就目前的国际仲裁费用担保实践来看，至少存在适用标准模糊、各国实践不一等问题，而第三方资助的出现又使仲裁庭在考量是否发布费用担保令时不得不考虑更多的复杂因素。因此，有必要明确第三方资助国际仲裁案件中发布费用担保令的前提，同时完善证明责任的分配、细化证明事项、规定担保责任，以更好地维护、平衡双方当事人的合理利益。
关键词：第三方资助；国际仲裁；费用担保；证明责任；担保责任
8.条约在国内执行模式的理论和实践反思
作者：谈晨逸（华东政法大学国际法学院）
内容提要：“纳入法和转化法”与“自动和非自动执行的条约”这两组概念极易混淆，前者解决的是条约如何成为国内法的问题，采用哪种模式取决于国内法；后者解决的是条约如何在国内法院适用的问题，在条约成为国内法后才考虑，条约是否自动执行取决于其固有性质。我国执行条约的模式由各项单行法律、行政法规、部门规章等分散规定，这导致了违反《立法法》和实践混乱的后果，因此有必要在宪法中统一规定以纳入法为原则、以转化法为例外的模式。
关键词：纳入法；转化法；自动执行的条约；非自动执行的条约；条约入宪
9.海事诉讼时效中断制度之立法完善研究——以船舶“活扣”为视角
作者：余妙宏（浙江万里学院法学院）
内容提要：“申请扣船”是我国《海商法》规定的导致海事诉讼时效中断的四项法定事由之一。扣船包括船舶实际扣押（“死扣”）及形式扣押（“活扣”），二者在法律属性、保全目的以及法律依据上都有区别。“死扣”属于海事请求保全，导致诉讼时效中断，“活扣”属于民事财产保全，能否导致诉讼时效中断存在争议。本文从诉讼时效的目的、“活扣”的司法功能等角度，建议在修订我国《海商法》时明确将船舶“活扣”作为导致海事诉讼时效中断的法定事由。
关键词：船舶扣押；船舶活扣；诉讼时效中断
10.船舶优先权在跨境破产中的行使
作者：彭阳（清华大学法学院）
内容提要：迄今航运史上最大的破产案件——韩进破产案，迫使原本并行不悖的海事程序与跨境破产程序交织，凸显了船舶优先权行使难题。由于船舶优先权对物属性与跨境破产对人属性的冲突，以及跨境破产程序对船舶优先权集体清偿功能之减损，导致其实现受阻。为挣脱此困境，司法实践基于不同的法理，探索出保障船舶优先权有效行使的并行模式与例外模式。从应然层面考察，我国应采取船舶优先权不受跨境破产程序约束，于本国海事程序中实现的例外行使思路。不过，从现行法看，这一思路缺乏稳定、可预见的法律指引，应从建构跨境破产救济及例外制度、统一法律解释、细化破产中止规则等层面予以完善。
关键词：船舶优先权；跨境破产
【学术述评/学术动态】
11.观点与方法：对外国投资保护的考量——陈安教授三十五年前的一堂课让我终身受益
作者：李平（四川大学法学院）
12.中国国际经济法学会2019年年会暨学术研讨会综述——中国特色国际经济法的使命担当与创新发展
作者：郑丁灏（厦门大学法学院）
13.第十届WTO法专题研讨会综述
作者：王洪凯；李迪（厦门大学法学院）
《交大法学》2020年第2期要目
（CSSCI扩展版）
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【特集：罗马法与中国民法典】
1.中国语境下的权利论题与罗马法尤斯（IUS）传统的变异——以展示相关术语使用的困惑及其理顺之建议为焦点
作者：唐晓晴；文稳（澳门大学法学院）
内容提要：本文把中国语境下权利论题所遇到的困惑与矛盾统称“梅氏困境”（Mei’s Dilemma）。中西方文化差异虽然是造成“梅氏困境”及其延伸问题的其中一个原因，但在没有这种差异的英美甚至一些欧陆国家处理相关论题时也在不同程度上有类似的困难。近现代“权利”一词及其概念并非中国古已有之，而是在19世纪通过美传教士自英语“right（s）”一词翻译而来，并在公共话语领域逐渐流行；随后东渡日本，在法学领域成为通行译法，复又传回中国。欧陆法学和英美法学虽同样继受了罗马法的尤斯（IUS）传统，并在不同的历史时期经历了尤斯主观化道路，但是在术语的使用上，英语世界基本实现了权法分离，而欧陆世界则因为直接继受罗马法的制度和制度名称，最终无法实现分离而以主观客观之分替代。本文认为，在非法律术语领域翻译时应把英语词right译成汉语词“权利”。在法律术语的范畴，当翻译单独出现的德语词Recht时，视语境译为“法”或“权”，而遇有疑问时均应译为“法权”;subjektives Recht应译为“主观法权”，objektives Recht应译为“客观法权”。古罗马文献中的IUS应音译为“尤斯”，或根据其语境按意义译出。
关键词：梅氏困境；尤斯；权利；主观法权；客观法权
2.法律行为三元素（要素、常素、偶素）理论的诞生发展史
作者：吴奇琦（澳门大学法学院）
内容提要：本文旨在较详细地检视法律行为三元素（要素essentialia、常素naturalia、偶素accidentialia）理论从罗马法（帕比尼安[Papinianus]、乌尔比安[Ulpianus]）、中世纪法（注释法学派的伊尔内留斯[Irnerius]、雅各斯[Iacobus]、马提努斯[Martinus]、罗格里乌斯[Rogerius]、普拉岑提努斯[Placentinus]、阿佐[Azo]、阿库修斯[Accursius]，评注法学派的巴尔杜斯[Baldus]）到近现代法（法国的戈度弗雷都斯[Gothofredus]、坡蒂埃[Pothier]，德国的内特尔布拉特[Nettelbladt]、达贝洛[Dabelow]、马克尔代[Mackeldey]、戴恩伯[Dernburg]、恩内策鲁斯[Enneccerus]/尼佩代[Nipperdey]、冯·图尔[von Tuhr]、列曼[Lehmann]，葡萄牙的戈雷亚·德勒斯[Corrêa Telles]、戈埃留·达·罗查[Coelho da Rocha]、若泽·达瓦雷斯[Jos·Tavares]、库尼雅·冈沙尔维斯[Cunha Gon9alves]、曼努埃尔·德·安德拉德[Manuel de Andrade]、卡路士·莫达·宾度[Carlos Mota Pinto]等）的源流，包括该理论所受的亚里士多德实体或称本体（substantia）与本质（essentia）哲学影响，以及要素的内涵在近代所发生的泛化（一般性[allgemeine]要素与个别性[besondere]要素之分）。
关键词：法律行为元素；要素（essentialia）；常素（naturalia）；偶素（accidentialia）；亚里士多德实体（substantia）与本质（essentia）哲学
3.法典编纂与私法发展：罗马法经验观照
作者：韩光明（中山大学法学院）
内容提要：法典编纂在法典与法律发展问题上具有重要的方法论意义。罗马私法的发展经验可以成为观照现代法典化立法的重要资源。法典编纂不应成为法学以及法律发展的终结，而应该通过开放性规范设置克服法典的形式化局限。罗马法法源多元交错发展，在法作为自生自发秩序的朴素观念基础上，实现了私法的自然生长。罗马私法发展的经验延续至后世法学，为后世民法典中的开放性规范设置提供了思想资源。
关键词：法典编纂；法学；立法；罗马法
【研讨与观点】
4.我国《民法典（草案）》中附随义务体系之重构——以中、德附随义务学说溯源为视角
作者：汪倪杰（复旦大学法学院）
内容提要：《民法典（草案）》合同编面临如何解释及定位附随义务的问题。基于现有立法与审判实践不一致的问题，急待厘清该义务与给付义务、债务人过错及合同外行为义务间的关系。有学者呼吁采纳德国保护义务理论，但须深入理解中、德对应学说的联系与区别。德国法上的附随义务理论脱胎于积极违约，成熟于保护义务理论，出现了义务独立化、归责标准客观化和责任性质法定化的倾向。而中国法上的附随义务为域外学说与本国立法的结合产物，存在学说概念与立法文义背离，过错原则难以统一及缔约与履约阶段责任割裂等问题。我国不妨在解释论层面抛弃附随义务概念，代以广义的未约定义务，从而构建更宽泛的契约义务，避免一刀切的归责原则以及减少契约与侵权间的二元对立。
关键词：附随义务；保护义务；缔约过失；民法典解释
5.再论意定代理权授予之无因性
作者：刘骏（华东政法大学法律学院）
内容提要：德国法基于商事实践中的“经理人”制度，以概念法学的方法构造了代理权授予之无因性理论。在民事一般代理领域，授权是基础关系的具体履行，二者在存续、效力和权限方面紧密关联，授权行为之无因性所意图解决之善意第三人保护问题可借助表见理论。《民法总则》未采该理论，授权行为属于委托合同之履行，但可进一步明确可有效授权予限制行为能力人。该理论内涵之一“代理权授予之独立性”却在商事代理领域取得了成功，包括公司代理机关、经理人，然并无必要将选任代理人的行为解释为单方行为而非合同。我国法可借鉴这一理论：确立公司代表权之概括性、不可限制性；第三人简单知情代表权违反内部限制的并不当然等于“恶意”。
关键词：授权行为；无因性；独立性；经理权；表见理论
6.行为金融信息中介的网贷平台信息披露规则
作者：何颖（华东政法大学经济法学院）
内容提要：从金融属性上看，网贷平台提供的是借贷信息中介服务。信息披露是其主营业务内容，平台不能参与借贷交易，否则将使流动性等风险大量集中到平台并引发严重后果。从法律性质来看，网贷平台则是借贷居间商，应当向交易双方履行相应的信息披露义务。网贷业务兼具金融和网络化特点，我国《合同法》第425条的一般性规定无法有效规制网贷平台的信息披露行为。P2P网络借贷信息披露监管规范虽初具体系，但还需围绕投资者等金融消费者保护这一根本宗旨进行改进，使信息披露内容以普通消费者等客户认知水平和需求为导向，信息披露义务的履行贯穿借贷合同存续的全过程，平台违反信息披露义务应当承担相应的民事责任等。
关键词：P2P；网络借贷；信息披露；信息中介
7.词与物：地名的不可商标性反思
作者：熊文聪（中央民族大学法学院）
内容提要：我国《商标法》中“地名不得作为商标”条款乃绝对禁用条款，属于效力性禁止性规范。立法者之所以如此规定，是将地名视为政治符号而神圣化了，而非出于其缺乏显著性或具有欺骗性之考量。在《商标法》已经修订完善相关制度体系的前提下，该条款已经变得不合时宜，理应删除，而无法通过司法及行政机关的解释来作变通性的限缩适用。因为这种解释不仅背离了法律解释方法的顺位规则，未认清《商标法》第10条与第11条的逻辑关系，更降低了法律的安定性和可预期性，难以摆脱越俎代庖式的造法嫌疑与窠臼。
关键词：地名；商标；可注册性；政治符号
8.我国个人信息保护行政监管的立法选择
作者：邓辉（北京大学法学院）
内容提要：在大数据时代，个人信息的重要性愈发凸显。作为个人信息保护的第三大支柱，垂直面的监管制度构建与水平面的权利义务设立同样重要。由于顶层设计的缺失和部门分散立法的局限，我国目前的个人信息保护行政监管存在着目标弱化、主体分散、措施乏力和程序模糊等问题，严重阻碍了个人信息保护水平的提高。面对新兴科技的法律挑战与错综复杂的利益平衡需求，未来的个人信息保护立法应当明确行政监管的主要目标，建立统一和独立的监管机构，提升其专业性和行政级别，细化具体的监管措施，并协调不同保护程序之间的关系。
关键词：个人信息保护；行政监管；监管机构；监管目标；监管措施
9.“发生优势”：一种新证明力观——狭义证明力的概率认知与评价进路
作者：熊晓彪（吉林大学司法文明协同创新中心）
内容提要：将似然率和贝叶斯定理引入证明领域，能够得出狭义证明力的似然率评价进路，继而获得其全新定义：即一项具有辨识度的证据在诉讼双方当事人提出相互独立假设下的“发生优势”。新定义基于概率评价体系具象化了证明力的真实面孔，揭示了证明力的两个决定性因素，道出了证据的实质价值并在此基础上创设出一套具体评价狭义证明力的科学思维范式。数字化证明力的概率评价进路面临帕斯卡式概率体系的诸多潜在危险，培根式概率体系能够有效消解这些危险。证据分量将帕斯卡式概率体系与培根式概率体系有效地结合在一起，形成了更加契合于现代庭审事实认定之证明力概率综合评价体系。
关键词：狭义证明力；证明力评价；发生优势；概率性演绎；证据分量
10.论清代命案检验之终结及借鉴
作者：茆巍（华东政法大学科学研究院）
内容提要：在清代，凡检验必须取得当事人的输服甘结，对于检验有质疑的，可随时具控，必要时发动覆检。并且原验官员、仵作于覆检时一般需再度到场，新的检验结论也建立在其输服基础之上。一旦证实原验有误，原检验官员、仵作则会受到严厉处分。为了取得输服，清代检验中比较注重公开性和交涉，清代检验对输服的强调是有其深刻的文化与制度成因的，从总体上看，其积极意义是明显的。通过对清代的研究，对比今日我国鉴定制度中的一些问题，可为我们提供若干借鉴。
关键词：清代；检验；终结；输服；
【裁判案例评析】
11.面向司法审查的行政行为说明理由——郴州饭垄堆矿业有限公司与国土资源部等国土资源行政复议决定再审案评析
作者：章剑生（浙江大学法学院）
内容提要：郴州饭垄堆矿业有限公司与国土资源部等国土资源行政复议决定再审案争点之一是行政行为说明理由。在司法审查中，对于涉及专业性判断理由的审查，法院应当保持对行政必要的尊重。将“程序过程审查”作为一种司法审查的方式导入本案，使得法院审查更具有针对性，审查方法也呈多元化。对于行政行为不说明理由的，可以认定为适用法律、法规错误。
关键词：行政行为说明理由；程序过程审查；司法审查；专业性判断
《科技与法律》2020年第2期要目
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1.生态文明视角下专利审查制度之优化
作者：邓建志；罗志辉（湖南师范大学法学院)
内容提要：生态文明是继工业文明之后的新型文明类型。生态文明对植根于工业文明的专利审查制度提出了“生态优化”新要求。依此审视，我国现行专利审查制度在审查宗旨、审查标准、审查程序等方面存在与之不相适应的问题。实现专利审查制度的生态优化，可采取以下举措：增加专利审查宗旨的生态价值目标，改“一元目标”为“二元目标”，即由原来片面追求“经济发展”目标向追求“经济发展与生态保护”并重目标转变；实现专利审查标准的生态导向，新增“生态性”审查标准；加强专利审查程序的生态保障，可重点对实质审查程序、优先审查程序和无效宣告程序采取优化措施，如提交环境风险说明书，将环境友好技术列为专利优先审查程序的重点适用对象，鼓励公众对环境有害技术提出无效宣告请求等。
关键词：生态文明；专利；审查制度；审查宗旨；审查标准；审查程序
2.避风港规则植入专利法的问题与出路
作者：刘廷华(宜宾学院法学院)
内容提要：与美国避风港规则相比，中国避风港规则赋予网络服务商较重的注意义务，通知和反通知程序容易被滥用，可能造成权利人和网络用户之间利益严重失衡。专利权和其他权利相比，网络服务商判断侵权与否的难度更大，删除信息对网络用户的影响也更大，贸然将避风港规则引入专利法无疑会加重上述利益失衡问题。因此，必须全面评估避风港规则对各利益主体的激励作用，减轻网络服务商的注意义务，规范通知和反通知程序的适用，重视网络用户的合法权益。
关键词：避风港规则；通知删除；利益失衡；领域差异；通知和反通知；专利法
3.限制标准必要专利禁令救济的裁判规则研究
作者：马乐；黄香(华东政法大学国际法学院）
内容提要：由标准必要专利禁令救济引发的专利劫持和反向劫持扭曲了市场秩序。为了平衡专利权人和标准实施者之间的利益，有必要对标准必要专利禁令救济予以合理限制。对此，各国法院的裁判规则既有相同点也有差异性。我国试图通过专利法司法解释提供裁判依据。然而，从之后的判例来看，法院主要适用民法的诚实信用原则。限制标准必要专利禁令救济存在不同的司法进路，如何选择并逐渐形成具有一致性与确定性的裁判规则异常重要。日本法院对禁止权利滥用抗辩规则的解释和适用有一定借鉴意义。
关键词：标准必要专利；禁令救济；利益平衡；权利滥用
4.专利权属纠纷中善意受让人保护问题研究
作者：王晓芬（中国计量大学法学院）
内容提要：专利权属纠纷中的善意受让人保护，实质关涉真正权益人与善意第三人之间的利益平衡与立法价值选择。专利权登记与不动产登记在制度安排上的内在差异性、真正权益人可归责性要件的欠缺以及失权救济存在的现实困难等，决定了专利交易中善意受让人的保护应采取有异于物权善意取得的制度设计。“真正权益人转移请求权及善意交易者非独占许可获取权”的利益平衡模式，能够在较大程度上实现真正权益人与善意受让人之间的利益协调，而对于基于权益人的意志参与所形成的专利权登记与应然状态不符的情形，宜通过妥适的法律解释实现个案的公平正义。
关键词：专利权属纠纷；真正权益人；善意受让人；善意取得；转移请求权
5.论我国基因专利池的构筑困局及破解路径
作者：董晋瑜（武汉大学法学院）
内容提要：专利制度在为基因产业的快速发展浇上利益之油的同时，也滋生了“专利丛林”与“专利劫持”等一系列问题，反过来制约了技术进步。基因专利池能够促进技术合作，降低交易成本，可有效化解专利堆积的现象，但目前我国却鲜有典型的基因专利池出现。基因技术特征的复杂性、专利池“囚徒困境”的凸显与基因产业结构的竞争不足共同造成了基因专利池的构筑难题，应当从政府引导支持、提升创新实力、细化技术目标和优化利益分配等几个方面寻求破解困局之进路。
关键词：基因产业；专利池；专利丛林法则；专利劫持
6.由茅盾手稿案谈手稿的作品类型认定
作者：刘桢；马治国（西安交通大学法学院）
内容提要：名人手稿在成为收藏市场宠儿的同时也引来诸多法律争议，茅盾手稿案就是其中之一。手稿作为文字作品的载体是否同样可以认定为书法作品，手稿的作品类型如何认定，关系到相关主体权利义务的享有与履行。以手稿主要涉及的文字作品与书法作品为例，在辨析两者共性与差异的基础上，利用“思想—表达”二分法先提炼作品“表达”，进而再对其独创性进行判断，最后与作品类型特征进行比对可对手稿的作品类型进行认定，也可为其他作品类型的认定提供参考。
关键词：手稿；作品类型；独创性；思想/表达二分法
7.艺术品人工智能鉴定：法律主体定位及可行性探讨
作者：李伟（江西师范大学政法学院）
内容提要：当前艺术品鉴定的权威公正性随着艺术品作伪技术的升级、艺术品鉴定结论与鉴定收费之间的利益关联面临着严峻挑战，而人工智能鉴定技术的发展使得传统艺术品鉴定技术被攻破。由此衍生的法律主体定位问题使得人工智能在法律人格赋予、鉴定证书中的法律效力以及鉴定错误的责任承担上备受争议。基于人工智能于艺术品鉴定未来发展的重要意义，应从可行性角度限制性许可人工智能在艺术品鉴定上的法律人格，间接性认可人工智能在鉴定证书上的法律效力，以及适用严格责任原则区分相关责任者与人工智能的鉴定错误责任，确保艺术品人工智能鉴定朝着规范化、理性化方向发展。
关键词：人工智能；艺术品鉴定；法律主体；法律人格；责任区分
8.单帧影视画面的属性认定及裁判考量
作者：兰昊（浙江大学光华法学院）
内容提要：近年来将影视剧画面截图用于广告、包装、表情包的行为引发了著作权纠纷，然而我国司法实践对单帧影视画面的作品属性存在摄影作品和电影作品的不同认识，而不同的定性会对著作权的内容、归属和保护期产生影响，甚至引发权利行使的冲突。不同的认定思路是分歧产生的原因，单帧影视画面的静态表现特征和“图片”外观使得其与摄影作品相联系，但是单帧影视画面作为影视剧的基本构成要素又离不开电影作品这个框架。对此，应遵从作品认定的一般思路，以单帧影视画面这种表达为出发点，结合单帧影视画面的形成过程判断是否构成作品，以表达结果作为作品类型判断的主要基础。单帧影视画面是以影视制作方式形成的一种展现影视这类独立艺术形式的表达，而电影作品不仅保护画面的组合性，而且保护画面的展现性，将单帧影视画面视为电影作品并不违背其基本内涵，而且从裁判考量的角度而言，认定为电影作品具有更小的解释风险和更低的保护成本。
关键词：视频截图；影视作品；摄影作品；著作权；裁判
9.基因信息领域中商业秘密壁垒的突破策略研究
——以Myriad案为视角
作者：李想（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：与专利权等知识产权保护不同，法律仅仅赋予商业秘密相对排他权，通过商业秘密法对信息进行保护尤为要注意平衡商业秘密权人的利益与社会公众的利益，一旦商业秘密的过分保护严重影响了公共利益时，将会形成商业秘密壁垒。在Myriad案中，联邦最高法院认为天然存在的DNA是自然产物，仅仅是从周围的遗传物质中分离出来是不符合专利主题要求的，于是Myriad公司转而对重要基因信息寻求商业秘密保护，使得原本可以流向公有领域的信息再次受阻。如何突破围绕基因信息形成商业秘密壁垒则变得至关重要，主要的突破策略包括对基因信息的独立开发与反向工程，FDA的行政监管，政府介入权(March-inRights)的适用以及强制许可。
关键词：商业秘密；基因信息；反向工程；政府介入权；强制许可
10.试论反不正当竞争法修正案的商业秘密条款
作者：孜里米拉·艾尼瓦尔（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：商业秘密是市场竞争中取胜之利器。在中美贸易摩擦中，商业秘密法律保护问题不再仅仅是保护企业知识产权，维护商业道德和竞争秩序的手段，也成为了关系国家经济安全的战略问题。商业秘密的保护又是反不正当竞争法需要规制的重要环节。在此背景下，2019年的新修订的《反不正当竞争法》对商业秘密的基本内涵、法律责任、举证责任的分配等方面进行了重点修改，集中体现了扩展商业秘密范围，提高商业秘密保护力度的立法目的。但是这次《反不正当竞争法》中商业秘密条款的修改还不够彻底，商业秘密的程序性救济，权利限制等方面还有进一步完善的空间。
关键词：反不正当竞争法；商业秘密；国家安全观；特别301报告；举证责任；程序性救济
11.大数据时代被遗忘权本土化的考量
——兼以与个人信息删除权的比较为视角
作者：刘学涛；李月（中央财经大学法学院；中国政法大学法学院）
内容提要：大数据时代的来临给个人信息保护带来了全新难题，网络社会中被遗忘权的价值将日益凸显。目前，我国司法实践审判中已经出现了首个引用被遗忘权进行权利救济的案件，尽管法院讨论的焦点为对一般人格权组成要素的判断，但此案引发了学界对被遗忘权本土化的热议。通过对涉及被遗忘权的国内“任甲玉案”和欧盟“谷歌案”进行梳理，不难发现该案件对于学理研究与司法裁判的推动具有举足轻重的重大意义。同时，从法律法规和网络平台规定两个层面对现阶段我国个人信息删除权的相关规定进行梳理与分析，在对被遗忘权和个人信息删除权两者进行对比基础上，可以进一步探求我国被遗忘权本土化的考量因素及其潜在风险。通过对被遗忘权本土化必要性的考量从而得出“推动现有法律规范实施、谨慎对待被遗忘权立法”的观点，被遗忘权本土化值得我们进一步理性思考。
关键词：被遗忘权；一般数据保护条例；个人信息删除权；网络平台
12.个性化推荐服务商合理注意义务之重构
作者：初萌（北京大学法学院，北京大学国际知识产权研究中心）
内容提要：网络服务商注意义务的合理设定，需以区分“技术中立性”与“运用技术方式的可取性”为前提。网络个性化推荐技术之中立表象，难掩其追逐利益之实质。为有效应对个性化推荐服务所带来的版权侵权风险，应从服务商的行为属性、信息管控能力及侵害后果出发，以提升审查义务、引入事前过滤机制、设置事中流量监控义务、增强算法的透明性、重新分配举证责任为路径，重构个性化推荐服务商的合理注意义务。
关键词：网络服务商；注意义务；版权保护；个性化推荐；技术中立
《中国法律评论》2020年第2期要目
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1.后小康社会法治国家建设的新起点及其规划
作者：于安（清华大学公共管理学院）
2.风险社会的技术治理与应急决策
——以新冠肺炎疫情的早期处置为中心
作者：陈柏峰（中南财经政法大学法学院）
3.依法裁判：理想还是幻想？
作者：陈景辉（中国人民大学法学院）
4.超越“依法裁判”理论
作者：泮伟江（北京航空航天大学法学院）
5.依法裁判的法理意义及其方法论展开
作者：王云清；陈林林（厦门大学法学院；中南财经政法大学）
6.“同案同判”与司法的本质
——为依法裁判立场再辩护
作者：孙海波（吉林大学法学院；中国政法大学比较法研究院）
7.“依法裁判”：一种强主张的论证
作者：蔡琳（南京大学法学院）
8.裁判的双重结构：论一种“建构—回应”的裁判观
作者：沈宏彬（华东政法大学法律学院）
9.宪法问题：经济法视角的观察与解析
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：在传统宪法向现代宪法的转型过程中，宪法的经济性日益突出，且与经济法的经济性具有内在一致性，为此，可从经济法视角观察“宪法中的经济条款”，解析市场经济条款和计划条款的变迁与关联，揭示国家经济职权与市场主体经济自由的对立与统一，从而形成对经济法和经济宪法的系统理解；在此基础上，还应关注国家经济职权分配在经济法上的特殊意义，加强对经济自由的经济法保障，并重视经济法的合宪性审查，以确保经济法在解决现实问题过程中切实符合经济宪法的原则和精神。保持经济法与宪法的一致性和协调发展，不仅有助于处理好宪法与经济法的关系，推动宪法学与经济法学的共同发展，也有助于推进改革与法治实践，深化“法治与发展”的研究。
关键词：经济宪法；经济法；经济职权；经济自由；合宪性
10.经济法与宪法的交互作用
作者：谢立斌（中国政法大学比较法学研究院；中德法学院）
内容提要：经济法和宪法之间存在着交互影响。一方面，宪法对立法者设定了制定经济法的积极义务，同时也对其设定了不得逾越的界限；经济法的适用应当遵守宪法，实现个案正义。另一方面，立法者在经济法中的宪法解释，只要是属于合理范围，就应当得到尊重，因此宪法尤其是经济宪法条款的解释可以根据合宪的经济法进行。此外，经济法有助于人们把握对修宪具有指导意义的客观规律，能够对宪法修改作出积极贡献。
关键词：经济法；宪法；交互作用；宪法解释
11.网络时代刑法体系的功能化走向
作者：劳东燕（清华大学法学院）
内容提要：网络时代的刑法体系面临如何实现结构性更新的问题，必须在社会治理的视野中来思考刑法体系的发展走向。古典刑法理论有其历史性与社会性，是工业时代的产物，其思想基础是启蒙理性主义；后者深受彼时自然科学观的影响，体现工程式的控制思维。网络时代社会复杂性的日益加剧，使工程式的控制思维显得捉襟见肘。对于复杂系统而言，生物学能够在认识论与方法论上提供重要的启示。有必要转而运用生态式适应的思维，重新解读法律与社会之间的关系。立足于生态式适应的思维来观察“通过法律的社会治理”，会得出一些新的发现：法律只能间接地调控其他功能系统；法律不应成为政治系统的工具或经济系统的附庸；法律必须具有不断适应的能力，以实现与全社会系统的共同进化。网络时代需要倡导一种反思性功能主义的刑法观。刑法体系不仅需要走向功能主义，并能以自主体系的形式而存在，同时蕴含自我演化的机制，还需要具备内在的反思性因素。国内刑法理论中出现的各种思潮，除了形式解释论之外，均可归入功能主义的阵容。这些思潮各有自己的不足，存在顾此失彼的缺陷，需要进行相应的补正。
关键词：刑法体系；功能主义；社会治理；网络犯罪；生态思维；工程思维
12.论网络共犯的结果归责
——以《刑法》第287条之二为中心
作者：谭堃（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪以帮助行为正犯化的方式解决网络共犯的结果归责问题，但围绕该罪名却在广义的共犯论上形成了区隔帮助信息网络犯罪活动罪与其所帮助的犯罪的正犯以及区分该罪正犯与帮助犯的结果归责上的难题。对此，解题的关键在于准确界定帮助信息网络犯罪活动罪正犯的正犯性。一般而言，正犯性以行为人通过符合基本构成要件的行为样态支配了法益侵害惹起的因果流程为内容，帮助信息网络犯罪活动罪正犯的正犯性亦应如此判断。同时，需要区分定式犯罪与非定式犯罪，分别认定网络技术帮助行为与其所帮助的犯罪之间构成共同正犯的条件。帮助信息网络犯罪活动罪与其帮助犯的界分，仍然应当以该罪正犯的正犯性为判断基准，因此与第287条之二所列举的行为之间不具有相当性的行为不能构成本罪的正犯，而只能是帮助犯。此外，帮助信息网络犯罪活动罪的帮助犯应采取客观归责的判断方式，将没有制造法所不允许的危险的中立帮助行为排除在帮助犯的处罚范围之外。
关键词：网络共犯；帮助信息网络犯罪活动；罪帮助行为正犯化；正犯性；中立帮助行为
13.互联网环境中金融犯罪的秩序法益：从主体性法益观到主体间性法益观
作者：蓝学友（清华大学法学院）
内容提要：在互联网环境中，既有的金融秩序法益观暴露出固有的体系性缺陷。非法吸收公众存款罪构成要件在实务认定中的异化，与对金融犯罪的秩序法益的理解不当有关。基于政府端的“旧秩序说”，因过于强调市场参与者服从行政管束而与金融市场的发展规律相悖。从政府端倒向市场端的“利益说”，因误将规范保护效果当作规范保护目的而与刑法体系相悖。试图在政府端与市场端之间取得折中的“风险说”，则因混淆了金融风险、政治风险和法律风险而与社会系统功能分化的趋势相悖。前述三种观点所存在的问题，均源于先入为主的主体性法益观。只有从主体性法益观转向主体间性法益观，确认非法吸收公众存款罪的保护法益是市场参与者围绕金融市场形成的主体间信任关系，才能准确把握金融秩序法益的内涵，进而厘清该罪适用中罪与非罪的界限。
关键词：非法吸收公众存款罪；互联网金融；金融秩序
14.通讯录数据中的社会关系资本
——数据要素产权配置的研究范式
包晓丽；熊丙万（中国人民大学法学院；中国人民大学未来法治研究院平台治理研究中心）
内容提要：在腾讯与抖音的用户头像和昵称之争的背后，实际上是关于用户社会关系链这种数据财产之上的权利束体的分割与归属争议，有必要从一个“开放的权利束”视角来理解和阐释。微信通讯录中的关系链数据具有社会资本属性，对大量用户而言具有不可替代性；与隐私期待一样，涉及大量微信用户的重大利益关切。法律需充分保障用户对其社会关系链数据的利用权；在不损害其他用户隐私的前提下，允许用户积极利用关系链数据。不过，该社会关系资本的积累，一方面依赖腾讯的技术支撑和资本投入；另一方面用户也通过阅读广告、流量支持和信息交换等方式支付着隐性对价。法律在允许用户积极利用其关系链数据的同时，需借助会计专业知识，在数据迁移场景下就用户是否已经向腾讯支付了足额对价进行评估，并在支付不足额时公平定价。如果用户的利用行为会在平台之间引发直接的市场替代效果，也需在定价时予以考虑。
关键词：社会关系链数据；开放的权利束；隐私；社会关系资本；可携带权
15.始终奋进在时代前列
——中国人民大学法学院光影七十年
作者：中国人民大学法学院供稿，丁广宇整理资料。
《始终奋进在时代前列——中国人民大学法学院光影七十年》记录了中国人民大学法学院七十年发展的历程，展示了五个时期——“筚路蓝缕，以启山林”“朝阳欲火，百废待兴”“凤凰涅槃，蓄势待发”“激荡岁月，继往开来”“薪火相传，引领旗帜”的面貌。
16.中国宪法秩序中的香港特别行政区基本法解释
作者：郑戈（上海交通大学凯原法学院）
在中国恢复对香港行使主权二十二周年前夕，香港爆发了“反修例”运动。这场以反对修改《逃犯条例》为由头的运动，在政府撤回修例草案之后仍然持续升级，导致特首会同行政会议启用了沉睡已久的《紧急情况规例条例》所赋予的权力，制定了《禁止蒙面规例》。随后，在郭荣铿等24位立法会议员和梁国雄前议员提起的司法复核案中，香港高等法院原讼庭的周家明和林云浩两位法官在一份长达一百多页的判决书中裁定《紧急情况规例条例》及《禁止蒙面规例》违反《香港特别行政区基本法》（以下或简称基本法）而无效。
17.2019年备案审查年度报告评述*
作者：郑磊；赵计义（浙江大学国家制度研究院；浙江大学光华法学院；浙江大学光华法学院）
2019年10月，党的十九届四中全会重申：“加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”备案审查，不仅获得了一以贯之的强调，而且，汇总连接宪法实施、宪法监督、宪法解释、合宪性审查，被安置于各项工作的结构枢纽位置。在此背景下，12月第十三届全国人大常委会第十五次会议听取和审议全国人大法工委关于2019年备案审查工作情况的报告。
18.论认罪认罚案件中量刑建议的效力及在司法裁判中的运用
——从两起认罪认罚抗诉案件的二审裁判展开
作者：臧德胜（北京市朝阳区人民法院；香港城市大学）
控辩双方进行量刑协商是认罪认罚从宽制度的核心环节，1检察机关根据量刑协商结果提出的量刑建议，对控辩审三方具有何种拘束力，在实践中存在认识上的分歧。这种分歧不解决，直接影响认罪认罚从宽制度的运行。本文以两起认罪认罚抗诉案件为基础，探讨量刑协商结果的拘束力，并对此类案件的裁判思路和处理思路提出意见。
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