法学核心期刊2020年第3期要目汇编（三）
《北方法学》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版/北大中文核心）
【部门法专论】
1.连结之消费者契约——提供商品或服务与授信
作者：游进发（台北大学法律学系）
内容提要：在消费者契约关系中，消费者往往有金钱信用或货物信用的需求。消费者可能自己向专以授信为业之企业经营者寻求信用，可能直接向提供服务或商品之企业经营者寻求货物信用或金钱信用，亦可能透过提供商品或服务之企业经营者向专以授信为业之企业经营者寻求金钱信用。当提供商品或服务之企业经营者无法交付商品或提供服务时，各种情形中的消费者对贷与金钱之企业经营者是否仍应承担偿还金钱之风险，不无异议。《德国民法典》第358条认为对消费者提供商品或服务与授信乃连结契约，经济上一体乃该项连结契约之要件，故前二种情形授信的态样应受到相同的评价，即当企业经营者不提供商品或服务时，消费者不应承担偿还信用之风险。即使企业经营者将授信关系让与第三人时，该授信关系亦不因让与而受影响。
关键词：连结契约；消费者保护；金钱借贷；货物信用
2.规制“规避”：中国民商法的技术选择、制度演进与改进策略
作者：董淳锷（中山大学法学院）
内容提要：《民法总则》建立了“虚伪表示效力判定规则”，且未再沿用《民法通则》关于“合法形式掩盖非法目的行为无效”的规定。实务界期待新规则能够更合理、有效地规制法律规避行为。但新规则的有效适用需要充分的证据支撑，而获取与核实该类证据的高成本性可能阻碍法官对虚伪表示的认定。此外，结合以往实践经验推断，新规则对日益普遍的“组合式规避行为”的规制作用有限。为此，有必要在“虚伪表示效力判定规则”基础上，进一步通过直接对某些规避行为进行立法定性、直接禁止当事人从事特定行为、提高当事人从事规避行为的成本以及改革监管措施以阻却当事人实施规避行为等多种途径，系统构建规制法律规避行为的制度体系。
关键词：法律规避；虚伪表示；隐藏行为；合法形式；非法目的
3.默示信托理论下的寺庙财产权利限制
作者：吴昭军（中国人民大学法学院）
内容提要：《民法总则》将寺庙列为非营利法人，《宗教事务条例》亦规定寺庙财产不得“转让、抵押或者作为实物投资”或“用于与其宗旨相符的活动”，但此种限制之合理性基础为何尚有待理论探究，而且规定过于原则抽象，且违反限制性规定的法律效力为何也未予明确。采用默示信托理论阐释寺庙财产权利限制具有现代法律制度上的便利与优势，这种解释路径在逻辑上可对接非营利法人之主体定位，亦可顺畅推导出寺庙财产权能的限缩。寺庙财产的目的性一方面对其使用处分等权利构成一定的限制，另一方面也促使寺庙建立起特殊的财产管理和监督机制。就处分权而言，宜对部分寺庙财产的抵押转让由禁止转变为限制。
关键词：默示信托 ；寺庙财产；非营利法人；财团法人；目的性财产
4.纯粹经济利益还是生育自主权：错误怀孕和错误出生诉讼的恰当法律路径
作者：唐超（汕头大学法学院）
内容提要：在典型错误怀孕、错误出生案件中，孩父母所受损害为纯粹精神损害和纯粹经济损失。妊娠分娩本身并不构成身体权受侵害，而在人格权体系里也没有所谓生育自主权的存在余地。就生育事务的意志自主属《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款所规定的“其他人格利益”，只有加害行为违背社会公德，父母方得请求精神损害赔偿。就纯粹经济损失最主要的内容而言就是孩子的抚养费用，应考察孩子父母接受相关医疗服务的目的以判断能否得到赔偿。德国法院遵从的规范保护目的说与美国部分判例倡导的动机分析思路相同，乃为恰当法律路径，唯前者于目的解释上失之于宽，后者更合乎法的价值取向。
关键词：错误怀孕；错误出生；纯粹经济损失；生育自主权
5.算法应用的公共妨害及其治理路径
作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在智能机器人尚未取得独立法律地位之前，长臂规则、信义义务和一般侵权责任的法律安排足以在合同框架内解决算法应用对当事人的直接侵害，但算法外部性扩散所引发的社会成本向普罗大众和弱势群体的不合理转嫁问题长期存在，却不受学界重视。算法公共妨害之治理必然对算法应用的透明度和可解释性提出更高要求，但确保责任主体链条的追踪识别、保障个体受众的主动退出机制更为重要。普通公共妨害之诉中常见的“自寻妨害”和“自甘风险”抗辩，在人工智能语境下不宜过度扩张，而应在趋于保守的利益衡平框架下，采取社会效益优位的进路，助推科技向善的社会治理体系。
关键词：算法应用；公共妨害；信息披露；自甘风险 ；利益衡平
6.刑法中的止害损失研究
作者：张平寿（杭州师范大学沈均儒法学院）
内容提要：刑事司法实践中对于止害损失的处理，存在着因司法解释性规定的内容各行其是、明确性和操作性不强等而造成的混乱现象。止害损失由犯罪行为引发，理应纳入定罪量刑要素予以考量，但在适用中亦存在诸多问题，如行为人对于止害损失的非可控性使得其可责性和非难性易受到质疑，止害损失的非确定性与犯罪危害后果明确性的要求存在冲突，止害损失成因的复杂性决定了将不同层次止害损失进行定罪量刑上的同等处置有失公平。对于止害损失的司法处理，应以法益保护和权利保障兼顾为导向，确立止害损失的间接经济损失排除原则，止害损失的数额鉴定、非重复性评价、适当性评判等认定合理性原则以及行为人对止害损失的认识可能性原则。
关键词：止害行为；止害损失；经济损失；定罪量刑
7.论认罪认罚案件证明标准之实践完善
——兼评《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》
作者：张俊；汪海燕（四川警察学法学系，中国政法大学；中国政法大学）
内容提要：目前，认罪认罚案件证明标准适用问题在理论和实务中均存在较大分歧，证明标准降低说与同等说展开激烈博弈。需立足“以审判为中心”背景与比较法视域，重新审视认罪认罚从宽制度立法定位及发展方向。在合理借鉴域外实践经验的基础上，充分考量我国刑事诉讼本土语境与司法诉求，以推动证明标准实践完善。基于职权主义诉讼价值追求，在认罪认罚案件审判阶段的证明标准决不能因庭审程序简化而降低。应坚持证据裁判原则与法定证明标准，充分认识证明标准本身精细化、层次化构造之独立价值，以及在不同类型、阶段中可能被辨识的内涵差异。从体系化角度对证明标准进行合理的“层次化”解构，为认罪认罚各阶段证据认定提供指引，完善具体实践运用之层次化、类型化、精准化逻辑。
关键词：认罪认罚；证明标准；以审判为中心；证据裁判
8.论案件事实认定说理的不同维度
——以彭宇案一审判决书为例
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：彭宇案判决书是我国近二十年来出现事实认定难题的典型裁判文书，其影响深远，值得重新审视其事实认定说理。本案中就调查程序事实的说理可以依据现有规则进一步补充。由于实体法理论上的争议，对本案中适用公平责任的要件事实存在说理困难。本案的主要证明对象是双方是否相撞这一核心事实，对此同样应当充分说理，但可以在原判中依据经验法则的说理之外寻找替代方案。在证明评价上，本案中最突出的问题是如何认定相互矛盾的诉外笔录和法庭陈述内容，也即两个矛盾的直接证据的证明力。此外，经由法院外人士在社会大众间传播的“媒体事实”，因其影响民众对司法的信赖，也应得到重视。
关键词：彭宇案；案件事实；要件事实；公文书证明力；媒体事实
9.主权财富基金“去政治化”监管的困境与路径
——以美国国家安全审查对国有实体投资监管为视角
作者：刘禹（北京工商大学法学院）
内容提要：主权财富基金是国有投资工具，也是全球市场的参与者。西方国家认为，主权财富基金是新兴经济体的国际扩张模式，承载着母国政治目的，因而这些国家提出“去政治化”的监管思路，对主权财富基金施以相较于私人投资者更严格的监管。然而，经济发展使私人投资者同样可能具有政治目的，导致传统的监管方式与公私领域相互融合渗透的现实出现了张力。因此，“去政治化”监管并不能识别外国投资者是否具有政治目的，反而破坏了全球投资环境。对此，应结合现有国际规则和实践，构建“揭开主权财富基金面纱”制度来规范东道国对外国国有实体投资的监管，并通过ICSID机制平衡投资与监管的矛盾。
关键词：主权财富基金；去政治；投资者；国有实体
【理论法前沿】
10.试论法理作为法理学的元范畴
——一种法理学学科的维度
作者：钱继磊（齐鲁工业大学法学院）
内容提要：法理不仅应是法理学的中心主题和法学共同关注的对象，而且还可在法理学中居于元范畴的地位，发挥相应作用。从法理学学科意义上，法理作为法理学元范畴具有本体论和方法论上的理据。作为法理学的范畴，法理不仅可以使其在知识论上更具综合性，也对法理学的其他范畴更具涵括力，而且在思维范式意义上，其作为法理学的元范畴具有不可比拟的合理性和正当性。另外，从学科外部视角看，法理作为法理学的元范畴也可以更好地发挥其对部门法学的引领和与其他学科沟通交流的作用。不过，作为法理学的元范畴，法理自身也有其限度。一方面，对法理学的其他范畴理论而言，法理作为元范畴主要体现在方法论及思维方式具有指引和引领意义；另一方面，相较于部门法学，作为法理学元范畴的法理并不具有直接而具体的实践性，而是一种间接意义上的实践性指导。
关键词：法理学；法理；元范畴
11.普遍人权理论的宗教难题
作者：黄金荣（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：20世纪60年代末，伊斯兰复兴运动的兴起促进了伊斯兰人权观的出现，这种从伊斯兰教义出发看待一切人权规范的人权观在伊斯兰世界至今仍具有顽强的生命力。伊斯兰人权观与人权的“亚洲价值观”在强调人权的特殊性以及非政治化方面存在很大的相似性，但前者的宗教性决定了其比后者更加根深蒂固。无论是以“国际人权宪章”为基础还是以道德普遍性为基础的普遍人权理论都存在理论上弱点，很难对与“国际人权宪章”存在诸多矛盾冲突的伊斯兰人权观有足够的说服力，伊斯兰世界多元变化的事实也不足以消除伊斯兰人权观与普遍人权观存在的观念冲突。在一个多元化的世界，西方普遍人权话语中将人权宗教化或者人权原教旨主义化的倾向具有使人权观念被绝对化和异化的危险，由此很容易成为与其他信仰的冲突之源。只有坚持一种具有反思性的温和普遍人权观才能实现其与伊斯兰人权观等其他价值观的和平共处与有效对话。
关键词：普遍人权；伊斯兰；开罗伊斯兰人权宣言；世界人权宪章；宗教
【博士生论坛】
12.虚假结离婚骗取拆迁款行为的刑民规制
作者：杨智博（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：对于虚假结离婚骗取拆迁款的行为能否认定为诈骗罪，存在有罪说与无罪说两种不同的观点。应支持有罪说，贯彻违法一元论，认为只有在民事违法的前提下始有成立诈骗罪的可能。在民事违法性的认定上，在不违反《民法典各分编（草案）》《婚姻法》规定的前提下，应对结婚和离婚中的“自由意思表示”进行违法性的实质分析，同时结合《民法总则》第146条和第153条的规定，综合认定虚假结离婚行为属于无效的民事法律行为。虚假结离婚行为即使经过登记，仍然属于无效的民事法律行为。在此基础上，虚假结离婚骗取拆迁款的行为也符合诈骗罪的主客观构成要件。在客观构成要件的认定上，属于作为形式的诈骗，同时是就事实进行的诈骗。在主观构成要件上，不能以主观要件难以认定为由否定诈骗罪的成立，而应将主客观因素相结合，类型化地认定主观故意。
关键词：虚假结离婚；违法一元论；通谋虚伪表示；诈骗罪
13.反垄断法规制滥用标准必要专利权之反思
作者：魏德（德国哥廷根大学法学院）
内容提要：反垄断法通常以构成滥用市场支配地位为由对标准必要专利权滥用的行为进行规制。实际上，滥用标准必要专利权并非都可以适用反垄断法。单独标准必要专利的许可市场不应直接推定为独立相关市场，标准必要专利持有人更不必然拥有市场支配地位。大量无效、非必要以及过期专利充斥在技术标准之中也对相关市场以及持有人市场支配地位的认定产生直接影响。滥用标准必要专利权最主要表现是专利劫持导致的不公平高价行为，对此行为反垄断应采取比较谨慎和温和的态度，只适用于对市场竞争和技术创新产生重大影响等非常特殊的情形。从法律效果和法律功能上看，仅仅依靠反垄断法规制滥用标准必要专利权案件还会存在对被劫持者关注不足的问题，并可能导致对权利人威慑过度进而引发反向劫持的风险。在肯定反垄断法在规制滥用标准必要专利权上的重要作用的同时，也要意识到专利法作为内部限制所具备的优越性，以及反垄断法之外，其他属于外部限制法律规范的补充作用。
关键词：标准必要专利；权利滥用；反垄断法；专利法
《法律适用》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版/北大中文核心）
【专题研究：聚焦新型车险法律问题】
1.当前车辆损失保险纠纷案件中的常见法律问题
作者：李荐；翟如意（江苏省高级人民法院民二庭）
内容提要：车辆损失保险纠纷是最为常见的保险纠纷案件类型。此类纠纷在事实认定及法律适用上均存在较大难度，突出表现为合同条款效力认定、提示及明确说明义务履行认定、车辆损失认定等问题。究其原因，一方面在于纠纷涉及的大量事实查明需要依赖裁判者的主观判断及其采用的解释方法，另一方面还在于，通过车辆损失保险非法牟利已经形成利益链条，加剧了案件审理的复杂性。加强对车辆损失保险纠纷案件法律问题的研究，有助于解决类案异判、防范道德风险等问题，对保护保险当事人合法权益、促进保险业健康发展具有重要意义。
关键词：车辆损失；免责条款；损失填补；道德风险
2.保险司法裁判能动性及车险产品创新问题研究
——以车险道德风险防范案例考察为源起
作者：潘红艳；沙银华（吉林大学法学院；日本银华金商咨询股份有限公司）
内容提要：保险司法裁判能动性体现为两个方面，案件事实判断能动性以及适用法律选择的能动性。从保险内核分析：保险是分散危险、消化损失的制度，道德危险的防范需要将被保险人的故意行为排除在车险合同的承保范围以及保险法律制度允许的范围之外。从保险的外部性分析：道德危险防范核心功能是保证被保险人和受害人在即使没有保险的前提下，会实施同样的交通参与行为。以道德危险防范对故意行为的排斥为纵轴，以保险的转嫁危险功能以及其最终指向的“无险”状态为横轴，可以确定保险司法裁判能动性的作用范畴和方式。以案例的分析为源起，将研究视角拓宽至车险的产品革新维度中，可以获取全面开放保险市场的背景下，我国车险产品的创新走向。
关键词：司法裁判能动性；车险产品创新；保险案例
3.我国UBI车险制度构建研究
作者：孙宏涛；刘秉昊（华东政法大学经济法学院）
内容提要：UBI车险作为一种新型的车险定价模式，可以解决网约车业态保险理赔难题。其基于车载终端进行驾驶数据收集与分析，帮助驾驶员规范驾驶行为，实现对车辆驾驶风险的管控，实现差异化的车辆保险费率。目前在我国车险改革的背景下，UBI车险产品已经有了一定的技术积累，但其最终落地还需要技术标准的统一和监管制度的完善。在车联网技术日益成熟的背景下，监管部门应当鼓励创新，推进车险产品的科学化设计，同时规范对用户驾驶信息的收集和数据使用行为，保障消费者的合法权益。
关键词：车联网；车险改革；UBI车险；数据保护
【法学论坛】
4.依法治链：区块链的技术应用与法律监管
作者：赵磊；石佳（中国社会科学院法学研究所；中国社会科学院大学（研究生院））
内容提要：区块链在各行业和领域的应用愈发广泛，从金融领域的支付结算、供应链金融等拓展到非金融领域的产品溯源、能源医疗、电子存证等，在带来颠覆性创新的同时，也面临着相应的障碍与挑战。这不仅是相关技术薄弱可能引发的安全风险，还涉及到诸如电子存证这些领域法律介入的界限以及区块链固有的去中心化特点导致的监管难题。由于底层平台的欠缺、性能不完善以及兼容性不足等原因，导致区块链应用层发展仍然属于初级阶段。区块链行业应进行分类监管，实现法律监管为主与行业自律为辅结合。根据区块链的不同类型，进行针对化监管，完善相关法律法规及其配套制度。
关键词：区块链；应用领域；法律监管；发展前景
5.无权代理人赔偿责任问题研究
——以《民法总则》第171条第三款为中心
作者：何兆垒（辽宁大学）
内容提要：我国《民法总则》第171条第三款确立了无权代理人的赔偿责任，在比较法上未见类似的立法例，代表着一种崭新的规范模式，是我国《民法总则》在世界民事法律规范立法模式上的有益的探索和尝试。法教义的分析表明，这一创新性规定在解释论上存在着缺陷，应当采取限缩解释的方法予以克服，即无权代理人知道自己欠缺代理权时，应承担履行债务或者履行利益赔偿责任；无权代理人不知道自己欠缺代理权时，仅负缔约过失责任，无过失时不负任何赔偿责任。
关键词：无权代理；履行利益赔偿；信赖利益赔偿；缔约过失责任
6.论网络司法拍卖的制度优势与未来选择
作者：张元华（浙江省温州市中级人民法院）
内容提要：司法拍卖并非所有诉讼案件的必经程序，处于审判、执行之末梢，常遭法院“冷遇”，但因其关乎拍卖财产价格之确定，影响竞买人、买受人及案件当事人的权益保障程度，不可小视。学界理论与司法实践证明，网络司法拍卖作为一种价格确定机制，是“互联网+”思维的率先应用，其在市场交易的竞争方式、交易成本、法院规制的方式与效果等方面，具有天然及创设的制度优势，但仍有改良之处。在未来的网络司法拍卖模式构建中，应强化权利本位主义理念，既着力于机构统一、程序规范及违约规制，提升法院规制效果，也着眼于单独平台、垄断防范及财产一律上网，实现市场化纵深应用，谋求二者齐头并进。
关键词：司法拍卖；“互联网+”思维；法院规制；市场化
7.产权保护视野下的股权型贪污认定
——基于利益衡量方法的案例研究
作者：徐浩（福建省三明市中级人民法院刑事审判第二庭）
内容提要：对贪污国有股权的认定，应以公私产权平等保护为原则，兼顾产权各方利益。若径直评定侵吞的股权价值，容易造成认定的犯罪后果与实际损害结果间的不相符，并损害部分投资方的产权利益。故应将产权作为股权的前提，厘清产权与股权的关系，再最终认定侵吞数额。笔者基于这一处理路径，以具体利益权衡点为支撑，逐步从产权性质、范围的划分，至股权交易条件中所规定的资产定价与支付对价的对应关系，再至从国家实际损失的角度，扣除行为人为此而支付的对价，以行为人实得净资产数额作为贪污数额的利益分析进路，体现司法裁判对实质正义的追求。
关键词：贪污；产权；利益；股权
8.信息网络时代惩治“精日”行为的刑法学分析
作者：郑洋（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：行为人实施精日行为并借助信息网络进行传播，致使社会危害性得到倍数扩张。以法益现实损害标准、法益重要性标准以及刑罚正当性标准作为犯罪化的综合判断标准，将情节严重的精日行为予以犯罪化具有必要性和正当性。但是，当下适用寻衅滋事罪或者非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪惩治精日行为，存在法理依据欠缺、保护法益不周以及规制范围受限等缺陷，难以建构清晰、完整的归责路线。对于精日行为等侮辱国格类犯罪行为，应以更具包容性的类型化方式进行体系性规制。在立法思路上，应适度扩张我国侮辱国格类犯罪的犯罪圈，形成稳定“罪群”，并提升和完善构罪标准，与行政处罚形成有序衔接。在具体设置上，应在刑法第299条之后增加第299条之一，将应予处罚的侮辱国格行为的行为方式、入罪标准以及刑罚设置等一并予以规定。
关键词：精日；犯罪化；寻衅滋事罪；非法持有宣扬恐怖主义；极端主义物品罪；侮辱国格犯罪
【问题探讨】
9.法院案件工作量测算的“中国方案”
——司法大数据时代的探索方向
作者：程金华（中国法与社会研究院）
内容提要：在中国法院传统的以“案/人”为单位的法院工作量计算方式遇到了很多挑战。为此，最近几年，已经有越来越多的学者和专家把眼光转向“标准案件/标准个人”为单位的计算方式，并从不同角度进行了有益的探索，部分转化为地方法院的实践。本文对这些工作量测算的“中国方案”进行了体系化的归纳，利用具体的例子予以说明，并对其利弊做了初步的分析。在这个基础上，本文结合当前正在进行中的法院信息化与大数据建设工作，提出了在司法大数据时代如何优化法院内部案件与法官工作量测量的基本思路。
关键词：法官工作量；案件工作量；司法大数据；审判管理
10.婚姻忠诚协议问题研究
作者：梅夏英；叶雄彪（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：婚姻忠诚协议是夫妻签署的，以忠于彼此为义务内容的协议，且一般约定了违约后果。婚姻忠诚协议纠纷如果发生在离婚诉讼或婚姻关系终止后，符合法律关于案件受理范围的规定，法院应当依法受理。在忠诚协议效力判定上，可以考虑对婚姻忠诚协议进行类型化，一般财产类忠诚协议可以认定为有效，终止婚姻关系和涉及子女抚养问题的忠诚协议无效。至于违反忠诚协议的认定，法院应首先采取多种解释方法，对当事人的约定内容进行解释，并结合当事人提交的证据予以判定。
关键词：婚姻忠诚协议；案件受理；法律效力；违约认定
11.民事反诉当事人扩张制度研究
——以第三反诉为中心
作者：张亮（河北经贸大学法学院）
内容提要：民事反诉当事人扩张制度尚未得到我国立法认同，但司法实践已有了对该制度的探索。对民事反诉当事人扩张的理论困境进行解读，深入分析我国民事反诉当事人扩张的立法和司法实践现状，指出我国具备民事反诉当事人扩张的立法和司法实践基础。进而为民事反诉当事人扩张制度的具体建构提出建议，结合第三人理论应当将有独立请求权第三人、无独立请求权第三人及就诉讼标的合一确定之案外人等引入到反诉讼程序中，进而完善我国现有的民事反诉理论，促进民事反诉功能之实现。
关键词：第三人；当事人适格；第三反诉；本诉当事人
12.刑民交叉案件中表见代理之慎思
作者：杨群；施建辉（东南大学法学院）
内容提要：刑民交叉一直是理论界争议的话题，在民事理论研究中涉刑要素甚少出现在构造考量之列。司法实践中大量的刑民交叉案件又要求法官不得不对此类案件做出裁决，如以典型的民事案件表见代理观之，其外观表征常与“伪造印章”的刑事犯罪交织。民事法官们要么举着“先刑后民”之大旗一刀切，要么完全忽视行为人之不法行为，仅聚焦于表见代理制度之民事判断要件“相对人有理由相信”，导致表见代理被大量适用已呈滥觞之势。不受刑民交叉处理机制之困惑，本文立足于表见代理制度构造之矫正要素——不法行为扩张规则的确立。为谨慎适用表见代理制度之理性回归提供理论支撑。
关键词：刑民交叉；表见代理；刑事要素；不法行为扩张
13.“执转破”常态化实施路径优化研究
作者：陈唤忠（中国人民大学破产法研究中心，重庆市第五中级人民法院执行局实施处）
内容提要：当前“执转破”价值功能并未持续发挥，申请移送难、破产受理难仍然制约其常态实施。本文从坚持破产原因判断，重申破产审查标准，厘清“执转破”价值功能；以调整审级管辖和“立转破”为重点，源头治理，程序前移，畅通拓展“执转破”启动移送审查审理程序；以加强“执转破”专业队伍建设，探索依职权启动“执转破”制度，试点实践个人破产制度等维度，提出建立与完善“执转破”常态化机制的相关建议。
关键词：执转破；机制；常态；完善
【国外司法】
14.英国欠租扣押财物法及启示
——兼论现代民事强制执行法的理论基础
作者：张永红（上海市松江区人民法院）
内容提要：民事强制执行的本质是权利救济，强制执行权的本质是救济权。由于强制性救济方法的运用会引发个体权利保护与保障人权、保护经济的冲突，所以，在向权利人提供快速、有效、经济的强制执行工具的同时，通过制度性规范平衡保障义务人的基本人权，协调与保护经济之间的冲突，是强制执行法的基本价值。建立在救济权和平衡论基础上的民事强制执行法应当是权利救济法，是平衡法。
关键词：欠租扣押；强制执行；救济权；平衡论
《河北法学》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版/北大中文核心）
【专题研究 行政犯专题研究】
1.醉驾犯罪司法争议问题新论
——浙江最新醉驾司法文件六大变化述评
作者：王志祥（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：与原有的司法文件相比，浙江最新醉驾司法文件发生了六大变化。其中，绝对出罪的规定拓宽了醉驾案件的实体出罪通道，但也存在违背上位解释和上位法的问题。对醉驾案件的犯罪嫌疑人一律予以刑事拘留，有利于强化醉驾入刑的刑法威慑效应。将“证明车辆行驶轨迹的相关材料”纳入诉讼证据的范围，具有对醉驾者个体的酒精反应程度加以考量的意蕴。对醉酒驾驶汽车案件的被告人缓刑的适用取消酒精含量的限制，体现了扩大缓刑适用的倾向，符合对微罪案件进行宽缓化处理的刑事政策要求。对醉酒驾驶汽车情形下不起诉或者免予刑事处罚的酒精含量限制提升30mg／100ml，拓宽了醉驾案件的无罪处理通道，强化了对醉驾案件进行有罪处理前提下的轻缓化处理，符合对微罪案件进行宽缓化处理的刑事政策要求。对于醉驾案件增加“不移送审查起诉”的规定，有利于节约宝贵的司法资源。浙江最新醉驾司法文件的六大变化大体上是值得肯定的。
关键词：醉驾；司法文件；出罪；宽缓化；危险驾驶罪
2.行政处罚与刑罚的对流机制研究
作者：卢勤忠；夏陈婷（华东政法大学法律学院）
内容提要：行政犯在我国的刑法条文及司法解释中多体现为行政处罚是启动刑罚的前提条件,行政处罚是相应行政犯罪的违法性构成要件，此类规定体现了行政处罚的入罪机能，但行政处罚的出罪机能的立法适用却总数寥寥。按照与法益关联程度的高低之分，可以将行政犯区分为低关联法益类行政犯和高关联法益类行政犯，对之采取不同处置措施。相较于高关联法益类行政犯，低关联法益类行政犯罪的刑事不法内容较少，尽管其创设法律所不容许的风险，但因为欠缺实然的损害后果，因此可以通过其他相应措施降低或解除其创设的风险，可以考虑通过行政处罚措施进行除罚化。在充分实现刑法的功能和价值的前提下，均衡发展非犯罪化及刑罚替代措施是缓冲犯罪化所带来负面效果的有效方式。因此，在低关联法益类行政犯罪中尝试构建行政处罚与刑罚的对流机制，在行政处罚作为启动刑罚的前提的同时，扩大行政处罚作为刑罚解除事由的立法适用，实现“入罪”与“免刑”的量的均衡。
关键词：行政处罚；刑罚；对流机制；低关联法益类犯罪；刑罚解除事由
【名家论坛】
3.另案处理结果对本案民事执行的效力及处置原则研究
作者：张卫平（天津大学）
内容提要：另案处理结果包括法院的另案裁判、调解协议和仲裁机构作出的仲裁裁决等，这种另案处理结果可能会涉及到正在进行的本案执行的执行标的之权属问题，因此，主张执行标的错误的案外人往往以另案处理结果为依据提起执行异议或案外人异议之诉以达到排除本案执行的目的。在法理上，另案处理结果对执行标的权属认定只能在争议当事人之间发生效力，不能约束本案执行法院的执行行为，不具有排除本案执行的法律效力。只有根据法律规定提起的本案执行异议或案外人异议之诉中，法院对执行异议理由的认可判决才具有排斥本案执行的效力。
关键词：另案处理结果；执行根据；判决效力；案外人异议之诉；执行异议
4.诉诸权威理论架构下的专家辅助人制度省思
作者：蔡虹；夏先华（中南财经政法大学法学院）
内容提要：诉诸权威论证是专家辅助人制度设计的核心要义，其体现在法官视角下的证据评价与裁判，以及当事人视角下的质证与证明。权威厘定可从权威的类型化界分、认定标准及权威领域三个方面来开展。在此基础上，可进一步从专家辅助人的主体适格性及认定模式来探讨专家辅助人的资格审查与认定。对于前者，需着重讨论专家辅助人与鉴定人之间的资质比较，以及在诉讼中的引入限度。对于后者，可在剖析诉诸权威逆向选择难题及应对方式的基础上，对专家辅助人资格认定的两种模式进行评价。诉诸权威论证存在特定的型式结构，并通过“批判性问题评估法”来检省论证的似真性。受此启发，可设置一系列批判性问题来对专家辅助人意见进行评估。然而，诉诸权威论证在法庭论辩中存在局限性，专家辅助人制度可从提升裁判方的专业能力、优化专家辅助人意见的质证规则、明确专家辅助人的法律责任三个方面作出应对。
关键词：诉诸权威论证；专家辅助人；主体适格性；批判性问题；法官视角；证据评价与裁判
5.中国参与北极治理的多层次合作法律规制研究
作者：白佳玉；王琳祥（中国海洋大学）
内容提要：随着北极冰川消融加速，北极事务的全球化意义日益凸显，北极国家主导、北极利益攸关国等域外国家积极参与的国际合作成为应对北极地区涉及全人类共同利益与共同关注事项的最佳方式。北极治理呼唤国际合作，以中国为代表的北极利益攸关国多以“贡献者”身份通过双多边合作形式参与北极治理。囿于国家利益、战略安全、地缘政治等多种因素考量，北极地区形成了软硬法混合的合作治理模式，但软法以其相较于硬法所具有的内容上灵活性和协商一致的达成形式更多地被北极域内外国家所采用，弥补了北极地区硬法不足的治理困境并对北极地区硬法形成起到一定促进作用，有助于深化人类命运共同体理念在北极地区乃至国际社会的普遍尊重和实践。
关键词：北极利益攸关国；北极治理；北极双多边合作；人类命运共同体理念；软法
【青年法学家】
6.检察办案组织改革的法理思考
作者：高冠宇（武汉大学教育科学研究院）
内容提要：检察办案组织改革不仅依赖实践探索，更需要在法理层面反思其中的理论难题、理论框架和理论逻辑。检察办案组织改革面临的深层理论难题在于检察权的正当行使。一种既有的理论框架旨在寻求检察一体与检察独立之间的平衡，进而强调检察权行使的有限性。这种平衡论忽视了检察一体和检察独立是对检察权正当行使的不同诠释，因而无法为检察办案组织改革提供充分的规范性指引。立基于一种实践诠释的理论框架，检察办案组织改革应当在检察一体与检察独立之间寻求对检察权正当行使的最佳诠释，而去行政化、结构化和角色责任则是检察办案组织改革蕴含的三重理论逻辑。
关键词：检察办案组织；检察权正当行使；去行政化；结构化；角色责任
7.自动驾驶场景下过失犯归责困境巡检与路径选择
——以规范归责模式为视角
作者：王霖（贵州财经大学文法学院）
内容提要：依托于人工智能技术载体，自动驾驶场景下的新型过失犯罪样本存在智能系统“算法黑箱”、车辆控制主体虚化、注意规范更新延迟等技术重塑效果，对此传统过失犯罪归责模式面临适用困境。作为学理回应，“机器人刑法”思考方向脱离当下弱人工智能的社会实态情境与技术发展层次，其实践理性面临质疑；“传统刑法”改进方案虽回归教义学智识整合路径，但存在结果预见义务与结果回避义务的判定难题。“规范归责”模式跳脱以结果预见可能性作为逻辑起点的“意志归责”范式，将风险支配逻辑嵌入自动驾驶场景下的过失犯考察之中，匹配构建内含法不允许之风险制造与风险实现的归责体系，实现了自动驾驶场景下过失犯判定从“意志归责”向“规范归责”的范式转变，从“主观归责”向“客观归责”的路径回归，在破解既有归责困境的同时亦能契合智能社会与风险社会的叠加情境，因而更具实践理性。
关键词：人工智能；自动驾驶场景；意志归责；规范归责；合义务替代行为；算法
8.基本权利私法介入的否定立场
作者：曹相见（山东农业大学泰山法治研究院）
内容提要：研究基本权利与私法的关系，应区分规范宪法与政治宪法两个维度。人之尊严入宪不意味着基本权利得当然介入私法，其在宪法民法中的发展系各自独立进行，并体现为一种“价值暗合”。作为所有实证权利的价值基础，人之尊严具有面向国家和私人两个维度，基本权利与民事权利仍然泾渭分明。从基本权利的属性上看，它也无法介入私法：基本权利与私法违法性不同，不具有价值秩序的一致性；宪法规定公民义务的意义或者是价值宣示，或者仍然属于公法关系，且不具有普遍性；以刚性为特征的基本权利无冲突之可能，所谓的基本权利冲突实为民事权益冲突，只是学者常将未权利化和未类型化的民事利益与基本权利混淆。合宪性解释作为规范控制手段，也无法贯穿民法与宪法的价值秩序，其对私法仅具形式意义。
关键词：基本权利；人之尊严；违法性；权利冲突；合宪性解释
9.信用联合惩戒的检视与制度优化
作者：孙日华（河北地质大学法政学院）
内容提要：为降低失信行为的负外部性影响，构建诚信社会，信用联合惩戒制度在原有法律法规对失信被执行人制裁的基础上，进行“二次约束”，多部门联动下开展对失信人的全面惩戒。从短期看，二次约束限制了失信人的人身自由权；长期看来，失信人因声誉的受损，未来的财富创造力大大降低。信用联合惩戒制度固然有效弥补了以往信用治理的缺陷，提升了治理效率与水平，但信用联合惩戒制度的规范来源位阶过低，惩戒措施也置关联性原则与比例原则于不顾，实践中过度扩大了惩戒措施的适用范围与惩戒力度。由于造成失信被执行人情况复杂，需对惩戒方式进行类型化管理，并设置惩戒观察期，根据失信被执行人的财富创造可能性以及偿债的主观动态，有效评估和动态调整，优化制度，实现联合惩戒制度社会收益最大化。
关键词：失信行为；信用治理；联合惩戒；声誉机制；财富创造力；制度优化
10.新时代“枫桥式”基层治安治理模式探究
——基于序次Logistic回归模型的实证分析
作者：姬艳涛；李宥成（中国人民公安大学）
内容提要：为深入挖掘和全面阐释“枫桥式”基层治安治理的构成要素、生成逻辑和运行机理。通过开展“新时代诸暨市社区居民安全感状况调查问卷”,并运用序次〖JP〗Logistic回归模型进行分析检验,发现“法治因素”、“技术因素”和“情感因素”无论是作为单独变量,还是作为整合变量均与居民安全感显著相关。同时，在进一步数据挖掘和质性研究基础上，建议探索优化社区“情感联结”，拓展延伸“情感治安”治理体系；促进大数据等信息技术的制度性有效嵌入，创新完善“智慧治安”治理体系；加强基层治安法治化建设，建立健全“法治治安”治理体系，进而在“情感—技术—法治”基础上构建兼具“秩序性”和“动力性”的“枫桥式”基层治安治理模式。
关键词：枫桥经验；基层治理；平安建设；社会治理；法治治安；社会治安
【热点问题透视】
11.修法背景下集体经营性建设用地入市改革的困境与出路
作者：方涧（浙江工商大学法学院）
内容提要：2019年8月26日《土地管理法》的修改取消了集体建设用地不能直接进入市场流转的二元体制，成为此次修法最大的亮点。从历史维度考察，尽管“八二宪法”第二修正案概括性地允许土地使用权入市流转，但由于严峻的耕地保护形势和国家垄断土地经营模式的巨大潜在利益使得第二修正案并未在集体土地领域完全具体化，原《土地管理法》也因此限制集体建设用地的流转。然而实践中，集体建设用地的流转早已超越了法律的限定。此次修改虽然确立了集体经营性建设用地入市流转的合法性，但在“合宪性”“入市范围”“收益分配”“财政、政府管制与自治经营”等方面依旧存在困境。改革的思路在于启动释宪机制，适时制定《集体建设用地流转法》，贯彻“初次分配基于产权、二次分配基于税制”的原则，为进一步改革进行铺垫。
关键词：土地管理法修改；集体经营性建设用地；入市改革；农村土地改革；土地流转
【博士生园地】
12.互联网消费信贷中个人征信信息的法律保护
作者：杨曦（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：随着互联网消费信贷不断发展与普及，个人征信体系建设也亟需进一步完善。互联网消费信贷中个人征信信息保护存在诸多问题，例如信息采集缺乏规范、征信信息孤立、相关法律保障不足等。我国对个人征信信息保护的法律规制目前存在着法律位阶低、规范存在滞后等弊端，不能完全适应互联网消费信贷行业的创新。通过对美国、欧盟和日本在个人征信信息保护规制的借鉴，为完善我国互联网消费信贷中个人征信信息的法律规制提出相关建议。首先，要进一步完善监管法律体系，规范行业行为，履行全面告知的义务。其次，在信用主体层面，提升信用信息保护意识，加强宣传教育，完善信用奖惩措施，并为其拓展征信异议维权渠道。再次，发挥好政府与市场的双轮驱动作用，政府在从严把控准入的同时，也要秉承独立性和客观性，并发挥行业自律监督，建立统一的互联网征信平台，实现信用信息共享与追溯。
关键词：互联网消费信贷；个人征信信息；征信体系；征信异议；法律保护
13.区域经济一体化中区域行政指导规范的制定程序论
作者：董国权（中国政法大学）
内容提要：区域行政指导规范是区域经济一体化中行政公共治理的必要要求，在实践中对于促进区域经济一体化进程和实现区域经济资源的有效整合起到重要作用，但却没有相应的制定程序对其进行有效规范，从而导致区域行政指导规范在制定过程出现缺乏统一规划和协调、规范制定随意性较强、缺乏对规范制定的正当性审查程序和必要的救济程序等问题。因此，应在促进区域经济资源有效配置、适当强制以及包含行政相对人合法权益等原则的指引下，从构建国家和区域两个层面的区域行政指导规范的整体规划程序、规范制定过程的具体程序、制定规范矛盾的冲突程序和建立以国家补偿为主的救济程序等层面，确立和完善适合区域经济一体化发展的区域行政指导规范的制定程序。
关键词：区域经济一体化；区域行政指导规范；制定程序；软法；行政公共治理
【司法实践】
14.未成年人故意杀人案量刑经验研究
作者：韩玫；田旭（中央司法警官学院；河北大学法学院）
内容提要：回归分析显示，在未成年人故意杀人案件中，影响犯罪人刑期的变量非常少，适用无期徒刑的标准也并不明确。究其原因，一是故意杀人罪本身量刑规则不甚清晰，二是将未成年从宽处罚的根据定位于抽象的刑事责任能力不足而非具体的社会交往能力较弱。对此，应当将故意杀人罪基本犯罪构成的法定刑顺序调整为从轻到重；明确未成年人故意杀人案中不同犯罪构成对应的量刑基准；完善社会调查制度以充实未成年人身份从宽处罚的公正根基；构建独立的未成年人量刑规范体系；打造专门针对未成年犯罪人的刑事侦查、检察和审判制度。
关键词：未成年人；故意杀人；量刑；经验研究；处罚根据
（CSSCI拓展版/北大中文核心）
【学术研究 《关于强化知识产权保护的意见》专题之三】
1.软件相关方法专利多主体分别实施侵权的责任分析
作者：管育鹰（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：以软件控制并由多方主体分别实施的方法发明在物联网时代日益重要，但此类方法专利的保护在实践中存在着困难。针对方法专利的多主体分别实施侵权，采取有意思联络的共同侵权、以主动或明知为主观条件的间接侵权、承担连带责任的无意思联络的数人侵权等方式均难以准确判定并追究行为人的侵权责任，为权利人提供及时有效的救济。对此，可考虑在专利法中制定专门条款，或以司法解释明确规则，吸收“控制或指导”理论和实践经验，淡化各方的主观意思联络要件、强调其行为的客观关联，追究实施方法专利流程中关键步骤的主要控制人，尤其是明知相关软件在他人的方法专利实施中具有关键作用而将其内置于自己生产销售的设备中的行为人之直接侵权责任。
关键词：方法专利；多主体分别实施侵权；间接侵权；控制或指导；内置程序
2.网络游戏直播的法律关系解析
作者：刘银良（北京大学法学院）
内容提要：网络游戏直播是近年来我国知识产权学界关注的难点问题，案件多发，观点多样，争议不断。网络游戏直播涉及复杂的客体、多方主体及权利，宜从法律关系角度对其要素进行分析，并且应认识到在数字互联网时代传统的表演已扩展包括数字表演形式。网络游戏直播涉及的主体主要包括游戏开发商、游戏玩家和直播平台，涉及的客体主要包括游戏软件、游戏整体画面和直播画面。依据罗马公约、WPPT和我国著作权法，游戏玩家应被界定为游戏作品的表演者，游戏整体画面则属游戏作品的表演，游戏直播平台亦可成为游戏作品的法人表演者。网络游戏直播的法律关系可藉此厘清，各主体的行为及其权利与边界可得以界定，网络游戏产业可望得到合理引导。
关键词：网络游戏；直播；表演者；罗马公约；世界知识产权组织表演与录音制品条约；作品
【实践探讨】
3.知识产权确认不侵权之诉受理条件实证研究
作者：占善刚；张一诺（武汉大学环境法所；武汉大学法学院）
内容提要：实证研究表明，司法实践中知识产权确认不侵权之诉的受理存在“受理条件规定并未被完全采纳、侵权警告形式及认定标准多样化、催告行使诉权要件适用差异化、当事人适格的影响因素复杂化”的困境。确认利益诉讼要件地位模糊、对确认利益缺乏具体化运用、法律缺位导致司法解释越位、司法解释规定较为简单粗略是造成前述困境的成因。解决前述困境，应当以确认利益理论为支撑。明确确认利益是诉讼要件而非起诉要件、以纠纷解决手段妥当性视角筛选侵权警告形式、以纠纷解决成熟性视角修正书面催告程序、以被告选择妥当性视角明确适格的当事人，最终实现对此种诉讼受理条件的重构。
关键词：知识产权确认不侵权之诉；受理条件；确认利益；侵权警告
4.论商标的指示性合理使用
作者：苏和秦；梁思思（北京万慧达律师事务所）
内容提要：在司法实践中，正品转售商经常会援引指示性合理使用以抗辩自己在店铺招牌上使用他人注册商标的行为不构成侵权。通过梳理目前国内的典型案例，可发现当转售商单独或突出性使用他人商标于其店招之上时，法院仍然会作出侵权判定，但不同的法院在涉案行为侵犯商品商标或服务商标，以及指示性合理使用的构成要件问题上存在分歧。进一步考察美国及欧盟的立法及司法实践，可以总结出指示性合理使用需要满足必要性、合理性、善意以及不构成相关公众混淆四个构成要件。在使用他人商标指示他人商品的来源的行为上，指示性合理使用与权利用尽的概念范围有重叠之处。指示性合理使用的主张以涉案行为构成商标性使用为前提，其作为一种构成商标侵权的例外，宜在涉案行为满足商标侵权的构成要件的基础上，作为侵权抗辩理由进行援引。无混淆可能性作为指示性合理使用的必然结果和内在要求，应成为指示性合理使用的构成要件之一。同时，若权利人的商标为其企业名称或其主要组成部分，转售商的使用还涉嫌构成擅自使用他人有一定影响的企业名称（字号）等不正当竞争行为。
关键词：指示性合理使用；权利用尽；混淆可能性；商标侵权；不正当竞争
【百家争鸣】
5.商标授权确权中地域性原则的重构
——基于中美实践的比较
作者：杨静（北京大学法学院，北京知识产权法院）
内容提要：继存废争议后，人们对地域性原则的真正内涵少有研究。恶意抢注外国知名商标屡禁不止，根源在于对外国商标使用地域限定为中国大陆地区及将国内使用作为第一要件的要求，不符合现代商业实践及商标法地域性原则。经比较，美国法不以外国商标在境内使用为条件，只要抢注行为对美国相关公众识别利益造成误导和混淆即予以禁止，体现了保护本国法益的地域性原则本质。实用主义财产理论和反欺诈理论认为，在使用行为和显著性效果二元论下应以显著性效果为皈依。地域性原则内涵既包括行为地，更包括结果地，在授权确权中应摒弃以商标使用行为地为标准的做法，建立以商标知名度所及之结果地的地域性标准，并结合抢注者主观恶意，认可域外使用证据，对显著性所及之本国公众利益予以保护。
关键词：地域性；未注册商标；外国知名商标；恶意抢注
【国际前沿】
6.慕课背景下日本教学性权利限制制度的改革及启示
作者：郑重（西南政法大学民商法学院）
内容提要：为适应慕课这一新型信息化教育生态与学习模式，《日本著作权法》在最新修法中对教学性权利限制制度进行大幅度改革。在保留现有教学性使用情形继续免费前提下，将慕课类教学性公共传输纳入权利限制范畴，引入一站式补偿金支付机制，且允许教育机构采取先用后补的补偿金支付方式使用著作权人身份不明的作品。日本教学性权利限制制度的改革举措对我国具有借鉴意义。为营造中国慕课发展良好法制环境，我国《著作权法》第三次修改应主动回应慕课等信息化教育对作品使用的新需求，调整教学性权利限制规定，包括在教科书法定许可之外增加慕课等教学性公共传输法定许可、设立一站式补偿金支付机制简化备案付酬流程、允许教育机构等公共团体对著作权人身份不明的作品采取先用后补的补偿金支付方式，在促进作品利用便利化的同时，兼顾保障著作权人合理利益的分配。
关键词：著作权法；慕课；教学性权利限制规定；法定许可；补偿金
7.印度传统知识数据库治理体系动态及启示
作者：李一丁（贵州大学法学院）
内容提要：通过十多年的发展，印度建立了全球最为齐全、完善的传统知识数据库治理体系。以传统知识数字图书馆、人民生物多样性注册系统为典型代表的传统知识数据库为印度传统知识保护提供切实助力，并使其成为世界上传统知识保护最为成功的国家之一。对印度传统知识数据库治理体系动态研究，有助于对我国中医药传统知识数据库领域现状和问题进行评估与反思并提出完善建议。印度传统知识数据库创设、运营和治理具有“公共利益导向、法律机构保障、符合数据伦理、循序持续推进和允许多方参与”等经验，但也存在“缺乏统一数据收集、整理、登记和归档标准”“运营实施操作规则仍有待具体明确”等问题。结合印度相关领域先进经验和存在的问题，在检视我国中医药传统知识数据库创设、运营和治理领域存在“公共利益维护缺失、行政监管体制与法律配置不当”等缺陷的基础之上，提出如下建议：创设提供“在先技术”功能的传统知识专门数据库，制定中医药传统知识数据库搜集、整理、登记和归档行业标准，完善中医药传统知识法律保护实施细则与设置行政主管部门与行政监督管理体制，规范约束中医药传统知识数据库商业经营行为，鼓励数据库运营商自行创设运营实施操作规则等。
关键词：印度；传统知识数据库；中医药；公共利益；生物多样性
《电子知识产权》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版）
【学术研究】
1.中美经贸协议知识产权保护义务下的公共健康问题冲突和解决
作者：邱福恩（武汉大学国际法研究所）
内容提要：中美经贸协议对药品专利链接制度、专利期限补偿制度作出了详细规定,并重申药品数据保护义务。这几项制度均可能延长原研药市场独占期,影响患者对药品的可及性。药品专利链接制度和药品数据保护还可能对专利强制许可制度的实施形成障碍,影响公共健康危机的及时解决。在落实中美经贸协议相关条款义务的时候,尤其需要注意在药品知识产权保护与公共健康的维护之间取得合适的平衡。一是要充分利用中美经贸协议相关条款灵活度,合理设计相关制度,尤其是避免制度被滥用从而影响公共健康问题的解决。二是要进一步完善药品专利强制许可制度,在药品专利链接和强制许可制度之间形成有效衔接,并对药品数据保护规定强制许可等限制与例外。
关键词：药品；专利；公共健康；数据保护；强制许可
2.“一带一路”倡议下罗马尼亚职务发明法律制度与风险防控策略研究
作者：郑重；黄安娜（西南政法大学民商法学院，重庆知识产权保护协同创新中心；广州创智慧和知识产权服务有限公司）
内容提要：罗马尼亚是“一带一路”倡议的重要参与者,也是我国在中东欧地区投资最多的国家之一。为了维护我国企业与技术人员在罗马尼亚所完成职务发明的合法权益,进行海外专利布局,应当充分了解罗马尼亚职务发明法律制度,具体包括罗马尼亚职务发明的法律界定、权利申请、权属规则、报告制度以及利益分配规则。在“走出去”过程中,我国应当积极实施知识产权风险防控策略,在国家层面建立罗马尼亚知识产权法律智库及中罗知识产权保护合作机制,在企业层面加强专利布局并构建企业风险防控体系,在个人层面确保行为合法合规的前提下维护自身合法权益。
关键词：罗马尼亚；“一带一路”倡议；职务发明；风险防控
3.不安全的“避风港”：重新思考中国网络视频平台的著作权侵权责任
作者：雷逸舟（北京大学法学院）
内容提要：主流观点认为“避风港”原则保护了网络视频平台,免除了平台对用户上传视频内容的主动审查义务,但也因此帮助平台进行著作权侵权。但如果我们回顾中国网络视频平台的发展历史会发现,中国法院对“应知”的认定相对宽泛,要求视频平台承担“合理限度”内的审查义务。对热播、知名的视频内容,应确保平台上不存在相应的侵权内容。这种法律解释在“避风港”原则被移植到我国前就存在,《信息网络传播权保护条例》、《中华人民共和国侵权责任法》对“避风港”原则的移植并未彻底改变。由于司法实践的这种倾向,网络视频平台负担了比较高的视频审核成本,最终不得不改变商业模式,从视频分享模式转向版权购买模式。这一历史过程揭示了法律责任设置对商业模式发展的中长期影响,应谨慎赋予平台责任。
关键词：“避风港”原则；网络视频平台；间接侵权责任；注意义务；商业模式
【业界实务】
4.多元维度下版权适当保护之思考--基于我国版权行政执法的考察
作者：王骞（复旦大学法学院，中共上海市委宣传部）
内容提要：版权的经济、文化、社会等多元特征决定了版权保护不能狭隘化、绝对化,而是应采取适当保护以体现版权自身特征与发展规律。回顾历史,版权正是从多元利益博弈中产生并发展,版权价值也绝不仅仅体现为作者个人之利益,而是要在相关多元利益共生共赢下实现最大化。在新时代多元治理背景下,我国版权行政执法改革需要以适当保护为指引,探索建立自我规制与行政规制相结合的多元共治格局。因此,版权行政执法不能仅仅体现单一保护局面,而是兼顾版权相关主体之利益、兼顾不同执法手段的平衡使用、兼顾公私综合治理。
关键词：多元维度；适当保护；版权行政执法；改革
5.规则与方法：局部外观设计的专利保护路径
作者：李青文（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：局部外观设计是指对产品“局部”的形状、图案、色彩等所作出的新设计。从与整体外观设计的对比来看,局部外观设计最大的特点在于“局部性”。我国拟对产品的局部外观设计予以专利保护,但目前尚缺乏局部外观设计专利授权与侵权判定的实践经验。基于局部外观设计专利客体的“局部性”特点,在专利授权确权和侵权诉讼程序中,宜以“一般消费者”作为其与现有设计是否相同的判断主体,以“普通设计人员”作为其与现有设计是否近似的判断主体,以申请文件中要求保护的内容为审查和判断对象,对其是否应当授予专利权以及是否构成侵权予以判断。
关键词：局部外观设计；专利；普通设计人员；侵权判定
6.个人知识产权融资模式研究--质押、抵押与信用贷款
作者：张晓冉（中国社会科学院大学）
内容提要：鉴于知识产权无形资产的特性,如果选择个人知识产权财产权质押融资模式,存在无法转移占有、处置困难、估值不准确的先天缺陷,将加大出资方的回款风险。既要满足个人知识产权高效融资的需求,又必须兼顾出资方的资金安全。研究以个人信用贷款为主,将个人提供知识产权资产证明和知识产权抵押贷款,分别作为提升个人信贷额度的两项指标。允许个人在申请信贷的同时,向银行或金融机构抵押自己的知识产权,以获取更多的资金。可以缓解部分个人知识产权融资困难,减少个人为融资而进行不必要的技术转让,以保护国内的知识产权技术长足发展。
关键词：个人知识产权；融资模式；财产权质押；抵押与信贷；专利权
【法苑】
7.知识产权法定赔偿的功能异化与矫正策略
作者：高莉（江苏省委党校）
内容提要：近年来,法定赔偿已然成为解知识产权损害赔偿之难的“救星”,其高适用率、低判赔率引发了学界的广泛关注。知识产权法定赔偿的立法初衷是,将其作为实际损失、违法所得、许可使用费等传统赔偿计算方式的“替身”存在；而司法现实是,法定赔偿在适用中喧宾夺主,成为法官乃至当事人优先选择的判赔方式,导致赔偿过低或赔偿过度两级分化,保护权利和打击侵权功能异化,根本悖离了知识产权保护司法主导的理念和政策。要发挥司法保护知识产权主导作用,就应当在传统知识产权损害赔偿的立法框架下,赋予法官自由裁量权,引进因果关系推定,编制司法认定标准,审慎适用惩罚性赔偿。
关键词：知识产权；法定赔偿；司法主导；司法认定标准；惩罚性赔偿
8.集成电路布图设计独创性判断存在的争议与解决
作者：祝建军（深圳知识产权法庭）
内容提要：我国对布图设计专有权采用登记取得原则,具有独创性是集成电路布图设计受专有权保护的前提条件。在审理侵害集成电路布图设计专有权纠纷案件中,判断原告要求保护的布图设计是否具有独创性,还存在着不同观点之争。通过分析布图设计是否具有独创性的三种不同观点,认为在具体案件中应根据原、被告陈述的意见及举证来判断涉案登记备案的布图设计是否具有独创性,该处理规则有利于平衡各方利益,促进布图设计产业发展。
关键词：布图设计；独创性；推定；举证；利益平衡
9.标准必要专利司法保护对技术产业促进作用的保障和强化
作者：石静涵（广州知识产权法院）
内容提要：随着我国逐步掌握国际高新科技领域话语权,标准必要专利成为技术产业发展的必争之地,其引发的纠纷也日益成为司法保护领域的新兴课题,也是难点所在。自2012年中兴华为案始,到2019年的三星华为案,广东法院受理的多起标准必要专利纠纷案件因涉及前沿疑难问题、法律适用难度大、当事人知名度高、判决广受赞誉等因素被社会各界广泛关注,为标准必要专利的司法实践积累了宝贵经验。更重要的是,得益于司法保护的权威性和标准必要专利与技术产业的紧密联系,这些案例中产生的裁判规则对我国技术产业的发展产生了不可忽视的推动和促进作用,进一步保障和强化这种促进作用,是发挥司法保护主导作用的重要课题。本文从总结近年来广东法院标准必要专利司法保护的特点和经验入手,剖析了标准必要专利司法保护与技术产业的双向推动作用,在确立标准必要专利司法保护价值取向并分析标准必要专利实施中存在冲突的基础上,提出了强化司法保护与技术产业相结合,进一步推动产业发展的建议。
关键词：标准必要专利；技术产业；价值取向
（CSSCI拓展版）
1.习近平全面依法治国重要论述的理论体系与创新价值
作者：褚国建（浙江省委党校（行政学院）法学教研部，党内法规与政党治理中心，浙江省法学会党内法规制度研究会，浙江大学光华法学院，华东政法大学）
内容提要：党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央站在执政兴国的高度上，围绕全面深化依法治国，推进社会主义法治国家建设提出了一系列重要论述，这些论述构成了习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。理解习近平全面依法治国重要论述的关键是把握其理论体系和创新价值，可从坚持党的领导这一根本立场出发，由党对法治的基本理论认知和领导法治的基本方式展开，区分四个理论层次、把握十二大核心观点。同时，以理论与实践相统一的视角，提炼理论之于实践和理论发展内在的创新价值。
关键词：全面依法治国；党的领导；社会主义法治理论
2.党内法规在公共卫生法治体系中的作用论析
作者：章志远（华东政法大学法律学院）
内容提要：空前密集的中央政治局常委会会议、高效有力的疫情防控领导指挥体系和广泛深入的组织动员社会动员，是新冠疫情防控中政党法治的生动实践。党中央集中统一领导的坚强政治保障、决策科学化民主化法治化的机制保障和重大决策部署贯彻落实的方式创新，构成了我国最新的政党法治鲜活经验。在构建中国特色社会主义法治体系的时代语境之下，应当充分发挥党内法规制度建设在公共卫生法治体系中的保障、补足和补强作用，促成公共卫生领域良法善治局面的实现。
关键词：党内法规；公共卫生；法治体系
【专题研究】
3.《野生动物保护决定》若干适用问题探讨
作者：叶良芳（浙江大学光华法学院）
内容提要：《野生动物保护决定》是在新冠疫情防控的关键时刻颁布的一个特别法律，具有紧急状态法的特点。它确立的“加重处罚”“参照适用”“全面禁食”等规则，无论在立法内容还是立法技术方面，均与现行相关法律存在较大的差异，因而有必要探讨其内在的设计机理，以便有关部门在实践中准确适用。
关键词：《野生动物保护决定》；加重处罚；参照适用；全面禁食
4.我国贪污贿赂犯罪立法：历程、反思与前瞻
作者：张兆松（浙江工业大学法学院）
内容提要：建国以来，特别是近四十年来，为了适应惩治贪贿犯罪的需要，我国立法机关高度重视贪贿犯罪立法，但仍然没有改变“厉而不严”的立法模式，法网不严密的问题至今没有得到实质性的改变。未来完善我国贪贿犯罪立法模式应当是“严而不厉”，基本设想是：放宽贪贿犯罪构成，严密刑事法网；进一步提升“情节”在贪贿犯罪中的法律地位；完善行贿犯罪立法；贪贿犯罪罪名体系由“二元制”回归到“一元制”；贪污罪、受贿罪分别设置法定刑；废除贪贿犯罪的死刑，改造无期徒刑；完善财产刑和资格刑；废除特权立法，实现从严治贪。
关键词：贪贿犯罪立法；成就；问题；完善
5.认罪认罚从宽制度实施检察机关应注意避免的几种倾向
作者：韩旭（四川大学法学院）
内容提要：2018年刑诉法修改确立了认罪认罚从宽制度，检察机关在主导该项制度实施过程中有以下七个方面的倾向性问题需要引起关注：一是检察机关实施动力不足、阻力较大；二是认罪认罚案件都作为“简案”处理；三是值班律师制度的作用未得到有效发挥，值班律师在认罪认罚具结书签署过程中“见证”“背书”问题突出；四是以认罪认罚具结书代替被追诉人认罪认罚自愿性、真实性的证明；五是检察机关将证据不足案件移送法院起诉，由此可能导致的冤错问题需要加以防范；六是“重定罪、轻量刑”问题突出，导致所提的量刑建议不够准确；七是检察机关对一审适用认罪认罚从宽制度裁判的案件动辄提出抗诉，导致司法资源浪费和诉讼效率降低。
关键词：认罪认罚从宽；检察机关；以审判为中心；诉讼制度改革
6.刑事辩护全覆盖与值班律师制度的定位及其完善——兼论刑事辩护全覆盖融入监察体制改革
作者：胡铭（浙江大学光华法学院，国家“2011计划”司法文明协同创新中心）
内容提要：刑事辩护全覆盖和值班律师制度，不仅是近年来我国刑事辩护发展和刑事诉讼制度完善的重要标志，更是我国司法体制改革的重要组成部分。应充分认识刑事辩护全覆盖为以审判为中心、认罪认罚从宽、法律援助制度所提供的支柱作用。值班律师应从“促进人”到“监督人”，从“见证人”到“协商人”，从法律帮助人到刑事辩护人，完善其定位并为刑事辩护全覆盖发挥重要作用。亟需提升刑事辩护全覆盖的“量”与“质”，职务犯罪追诉过程不应成为刑事辩护全覆盖的盲点，应将刑事辩护全覆盖及值班律师制度融入监察体制改革。
关键词：刑事辩护全覆盖；值班律师；监察体制改革
7.监察机关人证笔录的证据能力辨析
作者：林劲松（浙江大学光华法学院，国家“2011计划”司法文明协同创新中心）
内容提要：《监察法》确立了监察机关收集的言词证据的证据能力，为监察机关人证笔录进入刑事诉讼提供了法律依据。鉴于监察办案的复合性，监察机关人证笔录的证据能力还需要作进一步的具体分析。从制作主体来看，以纪委名义制作的人证笔录不应具有证据能力；从制作时间来看，人证核查笔录不应具有证据能力；从调查性质来看，职务违法案件中的人证调查笔录不应具有证据能力。实践中，职务违法案件中的人证调查笔录与职务犯罪案件中的人证调查笔录不易区分，有必要调整和完善监察机关的立案调查程序。
关键词：监察机关；人证笔录；言词证据；证据能力
【理论前沿】
8.商事行为理论在商法中的意义与规则建构
作者：刘凯湘（北京大学法学院）
内容提要：商事行为和商行为应当属于同义词，但统一使用商事行为的概念更为妥帖，也有利于在商法教义学上形成更多的相对统一的概念。商事行为是不同于民事行为的独立类型的行为。商事行为包括商事法律行为（表意行为）和商事事实行为（非表意行为）。区分法律行为和事实行为不是商法中的商事行为概念所承担的功能，民法中法律行为概念已经承担了这一功能。商事行为是商法中的基础性概念，承担着将商法体系化的任务。商事行为尽管也兼具意思自治的功能，但其最重要的功能在于区分民法与商法各自的调整对象与规范领域，为私法即民法和商法各自的适用提供甄别标准。以营利为目的、主要由商事主体实施、以营业为主要表现形式是商事行为的法律特征。商事行为与民事行为的区别可以从法律适用、行为动机与目的、行为方式、行为主体、行为形式、意思表示的不同地位等角度展开。商事实践中形成的、为各国立法与司法普遍接受的商事特殊规则是不能为民法所包容的，并且构成了商法独立于民法的主要因素。
关键词：商事行为；民事行为；法律行为；商法独立性；营利性；商事特别规则
9.论粮农植物遗传资源开源保护困境与出路
作者：张炳生；乔宜梦（宁波大学法学院，中国社会科学院法学研究所；宁波大学法学院）
内容提要：粮农植物遗传资源与开源保护具有天然联系，但又受制于其粮食安全性、种质依存性与农民参与性特征。ITPGR多边模式构造下的SMTA已初具开源形态，但对比GPL许可证、BIOS许可证可发现，SMTA相关规定仍对粮农植物遗传资源开源保护造成阻碍，集中表现在粮农植物遗传资源使用方式上存在缺失、知识产权申请限制过多，货币化惠益分享落实困难。针对这些不足，可通过扩张粮农植物遗传材料范畴与纳入农民对粮农植物遗传资源的直接使用以弥补使用方式上的缺失；寻求相关条约对农民权的支持，以摒弃对粮农植物遗传资源衍生物的知识产权申请限制；建立农民代表参与的国内开源组织，以落实惠益的货币化分享。最终，粮农植物遗传资源开源保护模式将在平衡知识产权与人权的基础上，满足各方利益需要，并真正实现农民权。
关键词：粮农植物遗传资源；开源；农民权；SMTA
10.合同法中的风险分配
作者：海因·克茨；沈小军（德国马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所，汉堡大学；中南财经政法大学，上海对外经贸大学法学院）
内容提要：由当事人以明示或默示方式选择的风险分配规则对合同法的诸多问题均具有重大意义。这种风险分配规则将决定诸多合同制度的适用，比如一方当事人是否有权基于错误而撤销合同、基于交易基础障碍而废止或调整合同，或者通过证明没有过错而摆脱因违反合同本应承担的责任。此外，在合同义务的确定方面风险分配规则也具有重要作用。最后需要考虑的是，如何通过补充的合同解释来合理确定风险的分配。
关键词：合同；风险分配；错误；交易基础障碍；合同解释
11.变更追加连带责任主体为被执行人的类型化分析
作者：黄忠顺（华南理工大学法学院）
内容提要：尽管《民法总则》第178条第1款规定权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，但权利人只能通过谈判、调解、诉讼、仲裁等民事权益确定程序行使该请求权，而不能直接将未经民事权益确定程序保障的连带责任主体作为被执行人。为贯彻现代民法的人文关怀理念以及兼顾执行效率价值的实现，立法论上应当允许执行法院在例外情形下裁定变更追加连带责任主体为被执行人，解释论上可以将变更追加裁定纳入《民事诉讼法》第224条第1款规定的“裁定”范围。变更追加连带责任主体为被执行人，属于民事诉讼法价值判断问题，应当遵循“没有足够充分且正当的理由，不得主张变更追加连带责任主体为被执行人”的实体性论证规则。对变更追加连带责任主体为被执行人的情形进行类型化分析，是立法机关在《民事强制执行法》中创建执行当事人规则前亟须完成的研究任务。
关键词：变更追加被执行人；连带责任；民事权益确定程序；正当程序保障；执行效率原则
12.行政行为如何说理：事实、规范和决定的法律证成
作者：刘东亮（西安交通大学法学院)
内容提要：行政行为的说理存在欠缺，是当下执法实践中一个具有普遍性的问题，其主要原因是行政机关对法律论证的要求认识不足。行政行为的法律论证，并非简单的三段论推理或传统涵摄模式所能概括。论证的核心是对事实和规范两个前提的证立：事实是从生活事实到法律事实的建构；规范须经一般规范到个案规范的证成；在事实和规范均已证立的基础上才能得出最终的行政决定。行政机关展开说理时，在内容方面，需要遵守说理的黄金圈规则（3W规则），即说明行政行为“是什么”“如何做”以及“为什么”得出如此决定；在说理形式上，需要遵守“对话式说理”“反思性说理”“商谈和论辩中说理”等要求。
关键词：行政行为；说理；法律论证；法律证成
13.再议村民委员会作为一种社会组织
作者：黄柳建（北京大学法学院）
内容提要：就村民委员会的性质而言，通说将其定性为社会组织（非政府机关）。这不仅与村民委员会的实际情况相去甚远，而且也导致了理论上的混淆和实践上的混乱。本文认为，不管从概念、规范、事实、价值这四个维度，还是从域外情况来看，将其理解为基层地方政府都更为准确和适当。在概念上，社会组织的特征属性难以代入到村民委员会当中，它并非属于社会组织的范畴；在规范上，村民委员会作为社会组织与《村民委员会组织法》作为一部宪法相关法相悖；在事实上，经过现代国家建构之后，广大乡村地区已无具备社会自治的基础和条件；在价值上，如果将村民委员会定性为基层地方政府，则更有利于促进我国的法治建设以及地方自治的成长。最后，世界多数国家也都将其村级组织视为基层地方政府。
关键词：村委会；社会组织；基层地方政府；村组法；现代国家建构
《中国法律评论》2020年第3期要目
（CSSCI拓展版）
本期聚焦三大重点话题
·聚焦新中国首部民法典
·认罪认罚从宽制度：争鸣与反思
·聚焦新一轮公司法修改
【卷首语】
民法典是对国家治理体系和治理能力现代化的重要提升
作者：孙宪忠（中国社会科学院学部委员、全国人大宪法和法律委员会委员）
本期卷首语《民法典是对国家治理体系和治理能力现代化的重要提升》，由中国社会科学院学部委员、全国人大宪法和法律委员会委员孙宪忠教授撰写，从国家治理体系和治理能力现代化角度理解民法典编纂和实施的意义，指出在民法典的保障下，我国的国家治理、经济发展和人民权利保障的能力和水平必将获得本质的提升。
【思想】
中国民法典的有为和有所不为
作者：龙卫球（北京航空航天大学法学院）
内容提要：民法典出台，立即成为当前法律的聚焦。如何看待这部民法典取得的成绩和带来的积极变化，成为目前的首要关切。民法典作为废除六法全书后的民法典再造，其形式意义之重要，不言自明。这部民法典形成于改革开放四十多年民商法发展积累的基础上，又担当了自觉形成全面依法治国支柱、构筑市场经济法权基础和追求民法再现代化的三大积极作为。与此同时，其在维护立法节制和特色保留的原则需要下也有所不为。我们期待， 这部民法典带给我们的不仅仅是踌躇满志，而且还有能够经受住长期实践考验的立法价值。
民法法典化的历程与特色
作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：民法典的颁布标志着我国民法进入一个新的发展阶段。民法典虽然无法称作民法的百科全书，但它仍然可以被看作我国民法基本理念、原则、概念、规则的集大成者。我国民法的法典化历经两个发展阶段。2014 年启动的民法典编纂既是完善有中国特色社会主义法律体系的重要举措，又是为了落实20世纪80年代确立的先制定民事单行法再编纂民法典的“两步走”民法典编纂策略。我国民法的法典化显现了三个重要特色：先分后合的阶段性渐进立法、强调问题导向的实用主义的立法及由立法机关为主导的民主立法。由这些特色所决定，民法典编纂不可能从法理、法技术、法律体系着力，对民法的内外体系所存在的诸多问题作出查漏补缺的修改完善，而只能更多地强调立法对重大政策决定的贯彻落实及对新情况、新问题的应对。如何经由学说具体构造民法典，并赋予其更多的科学性和现代性，以及如何在司法实践上增强民法应对未来发展的能力，是民法典之学理解释和司法解释在后民法典时代所肩负的重任。
宪法规范与理念在民法典中的体现
作者：彭诚信（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：宪法是我国的根本法，其相关制度在民法典中的规范性转化与体现，是把基本权利转变为部门法中的具体权利与义务，不但为法官审理民事疑难案件提供法律依据、减少论证负担，而且还会为补充民法典规范漏洞提供辅助论证。民法典中的数据、个人信息保护等制度也会为宪法基本权利的丰富与未来发展提供新的素材与给养。当然，宪法公私财产的区别保护等法律观念亦会对民法典中的物权制度与保护观念产生相应影响，民法典对宪法中集体所有权制度的贯彻，不但使长期存在的相关问题继续存在，而且可能会使其变得更为复杂。毋庸置疑，宪法与民法典都是共同致力于促进我国的法治建设以及提高人们的权益保护程度，那就是恒久尊重人的财产并认真对待人的自由与尊严。
法律发展与裁判进步：以合同法为视角
作者：韩世远（清华大学法学院，清华大学法学院欧洲法与比较法研究中心）
内容提要：在民法典新颁布之际，以合同法的视角回顾中国过去四十年合同立法的变迁与发展，从经济合同法“零的突破”到三部合同法“三足鼎立”，继而到“统一合同法”，最终“入典”而为“合同编”。每一步的进展都伴随着当时的社会经济体制（由计划经济而至市场经济），为经济活动提供基本规范。在后立法时代，最高人民法院通过司法解释，积极回应司法实践需要，细化合同法规则；通过指导性案例，展示裁判方法；通过发布审判工作纪要，在司法政策上进一步统一全国司法队伍认识。法在不断地发展，裁判亦应协同进步。同案不同判或者其他裁判问题，提示裁判者的法观念应与时俱进，促使人们反思在司法活动中、在裁判者的目光往返穿梭于法规范与生活事实之间时于幽暗之处存在的非理性因素，法律人应勇于正视它，并想方设法用理性之光照亮它。
中国民法典侵权责任编的创新与发展
作者：程啸（清华大学法学院，教育部长江学者）
内容提要：我国《民法典》侵权责任编在《侵权责任法》等法律和司法解释的基础上既有传承继受，更有创新发展。其中重要的创新之处体现在区分了侵害与损害及绝对权请求权和侵权赔偿请求权，限缩了公平责任的适用范围，新增了自甘冒险、自助行为和好意同乘等免责与减责事由，完善网络侵权责任的法律规范，规定了生态破坏责任以及全方位、多角度治理抛掷物和坠落物致害事件等。通过这种创新和发展，《民法典》侵权责任编更好地实现了权益保护与自由的维护之间的关系，更好地发挥了侵权法的补偿功能与预防功能。
权利保护的形式主义解释方法及其意义
作者：方新军（苏州大学王健法学院）
内容提要：关于权利的解释，应该坚持形式主义的方法，即只有民事法律明确规定的权利才是民事权利，其他的都是利益保护的问题。法官不能在裁判中创设民事法律没有明确规定的权利，这一方面是权力分立理论的体现，另一方面也是权益区分保护的必然要求。法官不能创设法律没有明确规定的权利，并不代表权利之外的利益不受法律保护，只是法官在保护这种利益时必须进行充分的裁判证立。这种形式主义的解释方法具有如下意义：对法条文义的尊重、强化法官的裁判证立义务、避免解释论上的逻辑矛盾、避免“权利爆炸”带来的“通货膨胀”趋势、避免司法能动主义的过度扩张。
【专论】
认罪认罚从宽制度：争鸣与反思
认罪认罚从宽制度，是刑事诉讼法在总结我国司法实践、借鉴国外司法经验基础上确认的一项重要司法制度，目的在于通过对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人依法给予程序上从简或实体上从宽的处理，从而达致有效惩治犯罪、强化人权保障、提升诉讼效率等多重司法目标。
每项重要司法改革举措、司法制度的真正落地与不断完善，都需要在一个个具体案例的处理中不断得到体现、验证。在这一过程中，因对个案处理过程和结论认识不一致而引发对某项制度的争鸣、讨论与反思，也是司法进步所必需的。余金平酒后交通肇事案，一桩本来极为普通的交通肇事案，因其背后潜藏的对于认罪认罚从宽制度、法院检察院之间诉审权力配置等问题的不同理解，而在法学界、实务界乃至社会各界引发广泛关注和讨论。
鉴此，本刊特邀胡云腾、龙宗智、顾永忠、卢建平四位著名刑法、刑诉学者分别撰文：中国法学会案例法学研究会会长胡云腾教授撰文《完善认罪认罚从宽制度改革的几个问题》，四川大学龙宗智教授撰文《余金平交通肇事案法理重述》，中国政法大学诉讼法学研究院顾永忠教授撰文《对余金平案交通肇事案的几点思考--兼与龙宗智、车浩、门金玲教授交流》， 北京师范大学法学院院长卢建平教授撰文《余金平交通肇事案事实认定与法律适用争议评析》，从不同角度对认罪认罚从宽制度以及余金平肇事案所涉问题进行一次集中的回顾、评析与研讨。相信这一组专论，对于各界认识、理解该案所涉法律问题、司法制度，特别是为认识、理解认罪认罚从宽制度中的难点与争点，提供一个更为全面的视角。
【立法】
聚焦新一轮公司法修改
自1993 年实施至今，我国《公司法》先后经历了1999 年修正、2004 年修正、2005 年修订、2013 年修订、2018 年修正共五次修改，其中，2005 年的修法幅度较大，最近两次修改则是解决局部问题。
十九届四中全会决定强调，要“深入推进简政放权、放管结合、优化服务，深化行政审批制度改革，改善营商环境，激发各类市场主体活力”；“深化国有企业改革，完善中国特色现代企业制度”；“健全支持中小企业发展制度”；“营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境”。
目前，全国人大已经启动并正在推进第六次公司法修订，在当下优化营商环境及产权保护的政策背景下，这部规定公司设立运行程序、解决公司主体矛盾冲突的基础性法律如何升级完善，备受各方关注。本期立法栏目便聚焦公司法修改，邀请五位专家就该主题建言献策。
中国政法大学民商经济法学院赵旭东教授撰写《公司法修订中的公司治理制度革新》，认为我国公司治理制度上无论基本架构还是核心机制，基本上未发生实质意义的变革。中国的公司治理制度需要一次更为全面、系统而深刻的制度变革和创新。
最高人民法院王毓莹法官撰写《公司法规范变革的六大重要视角》，认为理想的公司法应具备法律规定明确、司法有效介入和主体方便参与的特征。在公司法修订过程中，立法者应当选取合适的视角，处理好公司法修改的“粗”与“细”，“体”与“用”，“民”与“商”，“标”与“本”，“虚”与“实”，“道”与“术”这六大重要关系。
清华大学法学院施天涛教授撰文《让监事会的腰杆硬起来——关于强化我国监事会制度功能的随想》，分析监事会缺乏独立性的原因，设想了一个强化版的公司监事制度，并对其结构、资质、执行力、运行等方面提出建议，期望借助公司法的修改对监事会的制度设计进行实质性的升级。
武汉大学法学院院长冯果教授撰文《慎重对待“资本维持原则”的存废》，指出应慎重对待资本维持原则的存废，而不是简单否定，应对我国公司法资本制度作一整体性的检视，需要的是改进而不是摒弃。
方达律所合伙人尹云霞律师和李晓霞律师撰文《中国企业合规的动力及实现路径》，指出我国应考虑借鉴国际良好实践，赋予中国企业开展合规的动力；建议在《公司法》等有关法律中，增加会计条款，增加企业和高管的合规要求，并在执法中对企业合规机制予以认可，促使中国企业积极主动开展合规。
【影像】
本期影像题为《女律师史良》，天津财经大学侯欣一教授供撰文并供图，回顾了民国著名女律师、新中国第一任司法部长史良的生平，她是中国妇女运动的推动者与倡导者，与沈钧儒、邹韬奋等并称为爱国“七君子”，也是当代女律师的楷模。
【策略】
全国人大常委会法制工作委员会许安标副主任撰文《加强公共卫生体系建设的重要法治保障——〈基本医疗卫生与健康促进法〉最新解读》，对《基本医疗卫生与健康促进法》的立法背景、基本原则、主要制度进行了详细论述。
北京大学法学院助理教授曹志勋撰文《书证真伪鉴定的必要及费用分配——从新〈证据规定〉再出发》，新《证据规定》对书证真伪鉴定的问题进行了重点完善，本文就谁来申请书证鉴定、谁应预交书证真伪鉴定费用、谁承担该费用等问题进行思考，以推进相应配套制度建设。
武汉大学法学院崔晓静教授和陈镜先同学撰文《〈外商投资法〉中的税收法律问题研究》，对《外商投资法》中投资促进、投资保护和投资管理三方面的税收法律问题进行深入分析，指出应实现《外商投资法》与税法之间的良好衔接。
国家发展改革委员会法规司赵成峰处长撰文《改革开放以来投资体制改革的基本历程和深化改革建议》，回顾了改革开放至今我国投资体制改革的基本历程，总结当前投资领域存在的深层次矛盾和问题，对下一步持续深化投资体制改革提出建议。
（CSSCI拓展版）
【法治文化】
1.洪江商事习惯法价值简论
作者：陈小曼（西南政法大学民商法学院）
内容提要：湖南洪江千年古商城，有悠久的商业和文化历史，明清时期尤其兴盛，其商事习惯法内容十分丰富，具有清代商事习惯法典范意义。本文根据田野调查获得的资料，对其价值做了初步探讨。洪江商事习惯法的内容在一定程度上反映了传统商事习惯法作为中华法系不可或缺的重要部分。洪江商人创制立规折射出传统商事习惯法的“法治”精神，从而彰显出它的法律价值及其文化意义。
关键词：清代；洪江商人；商事习惯法；现代价值
2.生态环境的法益观研究
作者：穆斌（中国人民大学法学院）
内容提要：在《刑法修正案（八）》将《刑法》第338条“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，行为要件与结果要件在罪状表述上均做出了修整，这引发了理论界与实践中的大量争议。另外，最高人民法院、最高人民检察院分别在2013年与2016年做出的司法解释显示只有在代替立法的前提之下才能够与《刑法》第338条相匹配。其理论与实践争议的根源在于现行法律将破坏环境资源保护罪定性为破坏社会管理秩序的犯罪，这依然是人类中心主义法益观，纯粹的法益论显然不适应风险社会背景下频繁变动的刑事立法。将生态环境视为国家利益，并将对人的生命、健康、财产的保护内化于国家生态环境保护的整体任务当中，以国家生态安全作为刑法所保护的法益。既能灵活地应对理论与实践中的争议问题，也符合当前“生态文明”入宪的时代背景。
关键词：国家生态环境安全；法益；环境保护；生态文明
3.离婚判决理由的法律续造
作者：金潇（武汉大学法学院）
内容提要：民国初年，因沿用的前清旧法无法应对社会发展之需要，则在司法实践中，授权大理院通过法律续造的方式以实现法律的社会适应性与法制的创新。据统计，从1912年至1928年，在婚姻门下的大理院237个判决要旨中，直接涉及离婚问题的至少有80个判决要旨，占婚姻类判决要旨总数的33%。据此可分类详细地研究当时最高审判机关在离婚制度领域的法律续造。大理院着重从离婚理由的层面，运用传统法律解释、西方法律解释的方法予以更新补充，从而续造并完善原有的法律体系。且在此过程中，形成了许多定制，如“不堪同居”等，保留为民国婚姻法的重要内容，对后世立法也产生了重要的影响。
关键词：大理院；离婚制度；法律解释；法律续造
【学术论衡】
4.论违约方解除合同规则写入民法典之必要与可行
作者：刘承韪（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：在民法典合同编草案一审稿353条第3款之前，我国立法中并不存在违约方解除合同的规定。但冯玉梅案早在2004年便横空出世，并登上2006年最高人民法院公报，在司法领域开创了“违约方解除合同规则”。随后的审判实践大量援引冯玉梅案确立的个案规则，逐步发展升级为类案规则，并最终促成了《九民纪要》第48条“违约方起诉解除”规范的出现。在这一点上，司法既是先行者，也是先进者。可见，违约方解除合同规则来自于司法实践，旨在解决商事交易中的合同僵局。合同僵局是非违约方主张继续履行、违约方主张解除合同的诉求冲突导致的必然结果，在实践交易中大量真实存在。如果不妥善解决，必然带来重大效率损失，对双方当事人和社会来说都是一种无谓的消耗。现行法情势变更原则、继续履行排除规则等都有其特定指向，德国法重大事由解除规则并不成功，均无法有效化解合同僵局。因此，民法典起草中将违约方解除合同规则写入民法典是回应社会现实需要、实现民法典制度创新的良机。违约方解除合同规则是合同解除的例外规则，有着严格的限制条件和适用范围。它不会颠覆合同严守原则和诚实信用原则，不会带来额外的道德风险，也并不违反我国既有法律传统。起草中的民法典写入违约方解除合同规则，既是必要，也是可行的。
关键词：民法典合同编；违约方解除权；违约方解除合同；合同僵局；继续履行排除规则；合同严守；效率价值
5.视听作品的定义与分类研究
——兼评我国《著作权法》第三次修订中“视听作品”的修改
作者：杨幸芳；李伟民（武汉大学法学院；中国政法大学知识产权研究中心）
内容提要：“电影作品和以类似电影方法表达的作品”是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》保护的重要作品类型，我国《著作权法》规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，同时规定了“录像制品”，适用“邻接权”保护，体育赛事、春晚等视听节目是“电影作品”还是“录像制品”，争论不断、裁判不一，直接影响了视听产业的健康发展。随着社会的发展，“电影作品”的作品定义与分类，难以囊括不断出现的新作品类型。“视听作品”成为新的作品类型，能包含电影、电视、网络视频等有连续动态画面的，有伴音或者无伴音的视听类作品，甚至也包括画面连续动态效果并不典型的新型视听作品。《著作权法（修改草案）》首次增加了“视听作品”概念，并进行了定义，删除了“录像制品”，但是后续的《著作权法（修改草案送审稿修改稿）》仅保留了“视听作品”概念，删除了其定义，且恢复了“录像制品”的规定。《著作权法》应该重新确立“视听作品”独立的法律地位，不再保留“录像制品”的分类。
关键词：著作权法修改草案；电影作品；视听作品；网络视频；作品定义与分类
6.空间规划法的立法进路和体系框架：南非经验及其启示
作者：张忠利（中国政法大学，中国社会科学院法学研究所）
内容提要：目前我国正在研究制定“国土空间开发保护法”和“国土空间规划法”，立法模式是首要问题。这关系该两法与现行《土地管理法》三者相互之间在制度与功能方面的衔接与协调问题。2013年南非《空间规划和土地利用管理法》以南非空间规划体系的法律化为核心内容，以“框架法”形式实现了空间规划和土地管理法制的一体化，表明土地管理制度乃国土空间治理体系必不可少的组成部分。以此为鉴，我国应调整国土空间开发保护和国土空间规划分别立法的思路，坚持法典化立法模式，以制定在内容上涵盖国土空间开发保护、国土空间规划和土地管理的国土空间治理框架法为取向，以增强国土空间治理法制的体系化。
关键词：空间规划法；空间规划与土地利用管理法；空间规划体系；框架法
7.林权改革视域下林业碳汇供给增益者权利的法律确认研究
作者：陈英（中国政法大学博士后科研流动站，西南政法大学）
内容提要：当前，全球气候变化已成为人类社会生存发展面临的严峻挑战。在全球碳减排的压力日增和我国经济发展模式转型的关键期背景下，我国政府高度重视林业发展，以林权改革为切入点，激活林业生产动力，利用林业碳汇所具备的吸收二氧化碳功能，增加林业的生态效益供给，将其作为应对全球气候变化、促进经济社会可持续发展和反贫困的重要措施。通过从法律层面确认林业碳汇供给增益者的权利，对激励林业生态利益的正向供给有重要的意义。在对林业碳汇增益者的法律权利进行概述的基础上，指出林业碳汇供给增益者法律权利确认的难点及现状，进而提出林业碳汇供给增益者法律权利确认的立法路径：在立法上确认林业碳汇供给增益者林业碳汇权，同时还要配套林业资源生态评估机制。
关键词：林权改革；林业碳汇供给增益；法律权利确认
8.特朗普民粹式保守主义理念对美国环保气候政策的影响研究
作者：魏庆坡（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：基于对20世纪30年代“新政”自由主义的反对，美国保守主义思潮开始在各地兴起。哲学上的集结和政治号召下的融合聚集了各派理念，如主张保守美国传统和宗教道德、维护自由市场等，这与环保气候政策在价值观上相悖。特朗普融合了传统保守主义、民粹主义和经济民族主义，形成了民粹式保守主义。在环保气候政策上奉行右翼保守主义，主张环境保护让路经济发展，全面逆转前任政府的环保气候法规；对外政策秉持国家主义和孤立主义，强调“美国优先”，退出《巴黎协定》并终止向绿色气候基金拨款。特朗普政府在民粹式保守主义影响下收获了一定支持，但也导致对环保署宗旨的偏离和环保气候标准的曲解，并使美国肆意践踏国际法上的义务和原则引发国家责任。
关键词：民粹式；保守主义；环境法规；气候变化；国际法；特朗普政府
【新冠疫情防控法治专题】
9.生物安全视角下《野生动物保护法》的修订：逻辑起点、类型化方法及主要建议
作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）
内容提要：对《野生动物保护法》进行修订是我国从生物安全视角进行源头控制的重要举措。《野生动物保护法》相关争议由来已久、牵扯复杂，其修法的进路需要经历从“认识论—方法论—实践论”的逻辑证成。在认识论维度，以人与自然生命共同体为逻辑起点，确立“大保护”、“大安全”的理念；在方法论维度，确立与野生动物保护问题最为契合的类型化方法，在纵向层面定位野生动物的法律边界，在横向层面分析野生动物法律调整的准确指向；回归到法律修订的实践维度，结合立法、执法不同层面的法律问题，围绕适用范围、分级体系、食用规制、其他利用途径规制及人工繁育产业的出路等不同问题，分类施策以精准提出修法建议。
关键词：生物安全；野生动物保护；类型化；法律修订
10.论动物的法律地位及其实定法保护进路
作者：史玉成（甘肃政法大学）
内容提要：新型冠状病毒肺炎疫情的发生，暴露我国野生动物疫病风险防范制度等方面存在的制度缺失，使得全面禁食野生动物再度成为舆论关注的焦点，并引起立法机关的及时回应。事实上，完善动物保护立法，为重建人类与动物和谐关系提供制度保障是一个讨论多年的议题。我国民事法律将动物作为法律关系客体的一般物，受制于社会文化背景、民众的认知水平、经济社会发展水平等因素的制约，目前并没有出台专门的动物保护法。除《野生动物保护法》外，有关动物的立法主要是从规范动物资源合理利用、为动物实验设定技术规范，或基于保障公众健康的目的从检疫、防疫角度进行的立法，很少涉及动物福利保护或禁止虐待动物的内容。野生动物保护法在保障公众健康方面存在目的理念的偏差，在野生动物疫病风险防范制度等方面存在的制度缺失，与动物检疫、防疫法律法规衔接不足。完善我国动物保护法律体系，应当在明确动物特殊物格法律地位的基础上，分步骤推进各类专门性动物保护法，适时出台综合性的《动物保护法》，进一步完善《野生动物保护法》，最终建立具有内在逻辑、体系严谨的动物保护法律体系。
关键词：动物保护；法律地位；制度完善；立法进路
11.论情事变更与不可抗力的交融及界分
——以新型肺炎疫情防控与疫后重建为契机
作者：姚辉；阙梓冰（中国人民大学国家发展与战略研究院，中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院；中国人民大学法学院）
内容提要：司法解释规定情事变更构成应排除不可抗力，但面对归属于不可抗力范畴的疫情引发的合同纠纷，法院却倾向于绕开现行规则裁判，以求结果的公平性。考察新型肺炎疫情发生后各地法院发布的指引类文件，上述现象更加凸显。究其原因，是不可抗力规则面临固有挑战，加之情事变更规则的适用范围又被现行规则不适当地予以限缩，故裁判者只能运用实践智慧完成规范续造，以追求良好的裁判结果。面对具体案件，应在承认疫情属于不可抗力的基础上，秉承鼓励交易的导向，允许裁判者类推适用情事变更的规定，并兼顾多种类型化要素，合理分配合同责任，以助力疫后重建工作有效展开。另外，民法典合同编改变了司法解释的立场，使不可抗力回归成为情事变更的发生事由之一，值得坚持。
关键词：新冠疫情；不可抗力；情事变更；公平原则；民法典合同编
12.国家生物安全风险防控和治理体系背景下的基因风险协同治理模式构建
作者：杨继文（西南财经大学法学院）
内容提要：基因科技的产生和发展，为人类带来生命延续、精准医疗的基因服务资源，但是在应用过程中存在着基因技术的负面效应和风险难题。在当前国家生物安全风险防控和治理体系背景下，基因技术风险主要体现为基因资源破坏和环境污染问题、基因科技风险防范与公平问题以及基因科技体系化法律保障机制欠缺问题。在域外，美国的“实质-产品监管模式”、欧盟的“分歧-强制监管模式”和发展中国家的“风险-激励监管模式”，值得我国在全球化和法治化的背景下借鉴和吸收。我国基因风险的“协同治理模式”，需要在“回应法治”的合作协同理念和主体协同优化的要求下，明确基因风险治理的预防原则、及时原则和跟踪原则，健全基因风险事件的专业评估机制，构建重点案件的协调保障机制，注重事中和事后的衔接治理机制，建立基因风险环境事件证据保全制度。
关键词：基因；基因污染；生物安全；风险治理；回应法治
13.防疫封城的法理根据与道德逻辑：刑法哲学与教义学结合
作者：胡洋（浙江工商大学法学院）
内容提要：现代刑法拒绝道德规范的过分介入，但法律行为不能反道德，缺乏道德基础的行为容易制造新的法不允许风险，折损公共政策的社会安全治理效果。防疫封城的法理根据是刑法第21条紧急避险的授权性规定。被封锁于城内的健康市民作为无辜第三人承受攻击性紧急避险的场合，由于人的生命安全权利平等且禁止教义学的纯粹利益衡量，因此，需要借助义务冲突的理论模型获得避险合法的规范论支持。义务冲突的本质是道德冲突，国家作为避险人要求被封城的市民承受忍耐义务的道德基础是孔子的经权哲学。无论疫区内外，保民是经，封城为权，根据朱熹的“济经合道”理论化解针对被避险人的经权冲突，纾解道德的两难困境，证成法律行为正当化的伦理逻辑和哲学根基。
关键词：防疫封城；法理根据；道德逻辑；刑法哲学；朱熹
14.生物安全法治视野下动物次生品的界分与规制
作者：翟巍（华东政法大学经济法学院）
内容提要：新冠疫情暴露我国动物次生品领域生物安全风险防范机制的空白与短板，导致这种境况的诱因是重经济利用而轻风险治理的旧有理念。基于生物安全法治视角，立法机关有必要补白、优化与强化涉及动物次生品的生物安全风险防范机制，并将迄今隶属于废弃物范畴的动物次生品独立厘定与规制，进而构筑贯穿动物次生品全生命周期的全链条与无死角的绿色监管体制。鉴于动物次生品引发的生物安全风险呈现层级化差异，立法机关亦应针对动物次生品实施类型化的生物安全风险防范措施，并相应设定黑色、黄色、绿色、白色的各别化风险治理清单。在生物安全法治框架下，动物次生品的生物安全风险防范机制与野生动物保护机制须构成实现生态层面公共利益的两翼机制。
关键词：新冠疫情；动物次生品；生物安全法；循环经济
15.重大突发公共事件中价格管制的正当性及其法律规制
作者：龙俊（中国人民大学法学院）
内容提要：在重大突发公共事件中，政府往往基于公共利益需要而以价格管制方式对紧急状态下的特殊商品实行限价销售，但是，相关价格管制措施却引发了诸多争议。从经济学上看，虽然价值规律是引导经济政策并配置稀缺资源的关键信号，但是市场失灵诱发的外部性、市场主体内含的道德性以及市场经济忽视的公平性等因素却为价格管制的必要性提供了有效论证；而从法学上看，价格管制的正当性既发微于宏观层面政府与市场在经济法中的高度融合，又根植于微观层面法律对交易个体意思自治的充分维护。在实践中，虽然我国已具备较为完整的价格规则体系，但是其在权力配置、行为认定、责任承担以及权利保障等方面却仍然存在较大缺陷。因此，有必要在“尊重市场规律”、“维护公共利益”、“遵循比例原则”的指导下对临时价格管制制度优化：在主体行权方面，将价格涨幅的定价权从省级政府有条件下移；在行为认定方面，采“幅度+时间+商品+单价”的“四合一”综合标准；在责任承担方面，重新调整“没收违法所得”和“罚款”的规则逻辑；在权利救济方面，增设有利于经营者的实体性和程序性保障措施。
关键词：重大突发公共事件；价格管制；疫情防控；哄抬物价；价格法
责任编辑 | 华铭章
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