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《河北法学》2020年第4期要目
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【专论】
1.我们需要什么样的生态环境问责制度？
——兼议生态环境损害赔偿中地方政府的两难困境
张梓太，程飞鸿（2）
【名家论坛】
2.在“奴隶是会说话的工具”错译背后
——论罗马私法中的Instrumentum
徐国栋（18）
3.民事程序规范层次论
占善刚，刘洋（33）
4.“正当防卫”四十年：“于欢案”映射刑法第20条的修改
李晓明（46）
【青年法学家】
5.民法上“法益”概念的探源与本土化
孙山（64）
6.论中央与地方立法权限的划分标准
——基于公共服务理论的研究
沈广明（88）
7.论互联网社交在法治社会建设中的功能
周恒（103）
8.新股优先购买权性质之辩
蔡大顺（116）
9.大数据下智能公交调度系统软件版权保护论
刘丽霞（132）
10.新时代我国司法公信力的重塑
吕中行，谢俊英（139）
【热点问题透视】
11.污染风险型公共设施选址中利益冲突的权衡与化解
梁甜甜（151）
【博士生园地】
12.个体工商户之主体性质与责任承担问题研究
——以民事诉讼法司法解释第59条为中心展开
王刚（162）
13.抵销抗辩既判力及其客观范围研究
黄森林（179）
【司法实践】
14.性侵儿童案中被害人陈述可信度判断研究
吴慧敏（186）
【专论】
1.我们需要什么样的生态环境问责制度？——兼议生态环境损害赔偿中地方政府的两难困境
作者：张梓太；程飞鸿（复旦大学法学院）
内容提要：我国的生态环境问责制度是一项以党内法规和生态环境政策为规范基础，并以《环保督察规定》、环保督察制度和问责依据为主体构成的制度。在实践中，它也拥有着基层性、广泛性和严厉性三大特点。这样的属性和特点使得生态环境问责制度一方面对督促地方党委和政府履行生态环境保护职责，解决重大生态环境问题上大有裨益。但另一方面，也给地方政府带来了较大的政治压力，并继而影响到了生态环境损害赔偿制度的实施。在这种压力的影响下，如何引导地方政府积极提起生态环境损害赔偿诉讼就成为了亟待解决的问题。为此，我们首先需要构建生态环保领域干部容错机制，并实现生态环境问责制度法制化的改造，最后完成生态环境问责机制多元化的转变，以此赋予生态环境问责制度新的功能和使命。
关键词：生态环境问责；党政法治；中央环境保护督察；生态环境损害赔偿；地方政府
【名家论坛】
2.在“奴隶是会说话的工具”错译背后——论罗马私法中的Instrumentum
作者：徐国栋（厦门大学法学院）
内容提要：“奴隶是会说话的工具”的错译基于对拉丁法律术语Instrumentum的理解错误，该词在本文的语境内并非“工具”的意思，而是“伴当”的意思，既包括无生命者，也包括有生命者。在农业经济的条件下，拉丁作者把土地看作中心物，把帮助土地发挥效用的诸要素看作土地的伴当，在遗嘱人有明示表示的情况下，土地应与其伴当一同移转，以此保持其生产力。在相反的情形，两者分别移转。罗马私法中还有职业性的Instrumentum、经营场所的Instrumentum、生活资料性的Instrumentum。Instrumentum概念在罗马私法中的存在表明，罗马人早就具有系统论的观念，认为各物并非孤立存在，而是相互关联存在或系统存在，而且人依赖一定的物而存在，因此以系统的方式处理中心者与其伴当的关系。
关键词：农场；附带伴当的农场；奴隶；遗赠；企业
3.民事程序规范层次论
作者：占善刚；刘洋（武汉大学法学院）
内容提要：为保障民事诉讼程序适法流畅地推进，当事人及受诉法院应当遵循民事程序规范的要件、方式实施诉讼行为，但由于不同程序规范各自的制度目的、性质以及强行效力存在差异，违背程序规范的诉讼行为未必无效，应当对民事程序规范作出层次划分，用以判明不同性质程序违法的效力状态。遵循程序正义与程序安定相平衡、行为规范与评价规范相分离、程序错误与救济手段相匹配的程序法理与解释方法，以程序规范的效力等级为依据，可以将民事程序规范划分为训示规范与效力规范，效力规范可进一步区分为任意规范与强行规范。以此层次论要求审视我国民事程序立法，其失范处主要有三。其一，二审发回重审的程序违法事由偏离发回重审的制度趣旨，且不符合例示规范的要求；其二，再审程序违法的诸事由分属不同层次，仅审判组织组成不合法、应当回避的审判人员未回避、诉讼代理权不合法三项违背强行规范且符合再审的补充性与谦抑性特质；其三，程序异议权的制度性缺漏肇致司法实践中大量违背任意规范的“一般性程序违法”缺乏及时有效的规制手段。应当依据科学的民事程序规范层次化理论对我国民事程序规范进行改进。
关键词：程序安定；诉讼行为；效力规范；任意规范；强行规范
4.“正当防卫”四十年：“于欢案”映射刑法第20条的修改
作者：李晓明（苏州大学王健法学院）
内容提要：自1979年刑法颁布以来至今已整整四十年，“正当防卫”几经博弈甚至1997年刑法中的重大修改，但运行中仍然暴露出许多问题。尤其是山东“于欢案”的出现与发酵，透射着刑法第20条的亟待修改。通过对该案多层面的分析提出我国刑法中“正当防卫”立法上的一些缺陷与不足，包括对“不法侵害”的解读及修改，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的“绑定”关系，刑法第20条第1、2款“正当防卫”概念的歧义等。指出，“明显超过必要限度”应具有行为上的独立性与条件上的主导性，“造成重大损害的”应修改为“造成不应有重大损害的”，建议在“正当防卫”与“防卫过当”之上增设“防卫行为”的上位概念，以厘定相关的刑法规制关系。
关键词：正当防卫；“于欢案”；防卫过当；明显超过必要限度；造成不应有重大损害
【青年法学家】
5.民法上“法益”概念的探源与本土化
作者：孙山（西北政法大学经济法学院）
内容提要：《民法总则》第126条中的“利益”，与我国民法学界持者甚众的狭义法益说中的“法益”含义大致相同，指的是权利之外应当受到法律保护的客体，是立法者为解决其预见性不足的弹性规范设计。上述界定与“法益”概念的原意不符，和刑法学界的惯常用法存在明显差别，属于概念移植过程中的本土化改造。“民事权利和利益”的二分法和狭义法益说在法理、逻辑上都不能成立，也不具备法益理论应当具备的分类、区分保护和评价功能，必然会造成立法表述与司法裁判说理中的冲突。“法益”概念的本土化界定，应当建立在共识的基础上，寻求统一的、适用于包括刑法、民法等在内的各个部门法的“法益”概念。“法益”是应当受到法保护的利益，此处的法既包括实然意义上的法律，也包括应然意义上的法。法益是权利的上位而非平行概念，《民法总则》第126条中的“利益”实质上是未被立法明文规定的未上升为权利的法益，未来修法时应将该条修改为“民事主体享有其他民事权利和未上升为权利的法益”。
关键词：共识；本土化；法益；利益；权利
6.论中央与地方立法权限的划分标准——基于公共服务理论的研究
作者：沈广明（杭州师范大学沈钧儒法学院）
内容提要：实定法所确立的中央与地方立法权限的划分标准尚有缺陷，不能适应各地方因地制宜的治理需求。已有学理研究成果过于“重技术”而“轻理论”，缺乏深层次的价值指引，难以回应以上现实困境。公共服务理论为解决央地立法权限的划分问题提供了全新视角。在公共服务理论下，国家长久执政的正当性前提在于向人民提供良好的公共服务，国家行使立法权的目的在于组织公共服务，央地立法权限的划分同样应以公共服务为中心。中央立法的定位系制定为提供公共服务所设置国家机构、组织、制度等内容的框架性法律和部分直接规范公共服务的组织、运行的细则性法律，地方立法则系制定细则性法律。央地之间细则性立法事项的权限划分应当以“便利服务”为标准。
关键词：央地立法权限划分；公共服务；狄骥；中央立法；地方立法
7.论互联网社交在法治社会建设中的功能
作者：周恒（郑州大学法学院）
内容提要：作为一个同法治国家、法治政府相区别的概念，法治社会命题致力于实现社会生活的秩序化、法治化，并尤其强调社会力量对国家法治建设的推动作用，试图借助多元社会主体的参与来型构法治发展的动力基础。准确认识当下的社会状况，充分挖掘现有的社会力量，是开展法治社会建设的正确路径。在当代，互联网信息技术的纵深发展日益改变着现代社会的交往模式，并塑造出互联网社交这一新型的社会关系形态。互联网社交的出现与发展孕育了以网络为介质的社会力量，使社会逐渐获取了同国家对话并参与国家法治建设的能力。互联网社交在法治社会建设中的功能可以从四个向度获得理解：互联网社交缔造着网络公共空间的公民品格；互联网社交孕育了网络社会的自治能力；互联网社交构成了民主参与的“非正式”渠道；互联网社交提供了权力制约的社会手段。
关键词：法治一体建设；法治社会；互联网社交；社会力量；法治功能
8.新股优先购买权性质之辩
作者：蔡大顺（湖北大学政法与公共管理学院）
内容提要：我国现行私法体系中存有诸多类型的优先购买权制度，公司法中的新股优先购买权即为其中之一。目前学界对股权转让环节中的优先购买权有比较多的论述，而新股发行环节的优先购买权制度并未引起学界应有的关注。公司实务中，新股优先购买权时常遭到控股股东的侵害，然现行法对侵害行为缺乏明确、清晰的法律责任规范，极易引发司法审判的混乱。从完善新股优先购买权的损害赔偿机制而论，对新股先买权的性质界定应突破权能分类视角下的形成权说，须从权利内容视角出发，将其界定为股权下的自益权，就其本质而言应为债权而非物权，其权能体现为请求权。先买权人主张损害赔偿的类型可分为公司的违约责任与控股股东的侵权责任，其中控股股东的侵权责任应为主要形态，其责任基础来源于对受托义务的违反。就优先权人主张的损害赔偿范围，可分为因控制力减损引发的经济性损失以及因新股价格涨跌引起的财产损失。
关键词：新股优先购买权；债权说；违约责任；侵权责任；损害赔偿
9.大数据下智能公交调度系统软件版权保护论
作者：刘丽霞（燕京理工学院）
内容提要：智能公交调度系统软件版权保护是大数据时代信息技术和自动化技术与公交系统的需求相结合的必然要求，其对于从事软件开发的科技型中小企业对知识产权进行布局与运用具有促进从事相关业务的科技型中小企业软件开发、完善相关软件开发的科技型中小企业知识产权的布局与运用等价值。然而，当前存在保护对象范围需要扩展、开发和保护力度需要加强、专业机构和人才需要适度增设和有效培养，以及与从事软件开发的科技型中小企业合作不足等问题。因此，公交企业应从通过新功能开发、加大版权保护的总体投入、构建以版权保护部门为中心的版权保护制度体系，以及加强与从事软件开发的科技型中小企业合作等方面实施保护。
关键词：科技型中小企业；知识产权；大数据；公交系统；版权保护
10.新时代我国司法公信力的重塑
作者：吕中行；谢俊英（河北经贸大学法学院）
内容提要：司法公信力是司法生命力的保障，重塑司法公信力是现代法治建设的重要内容之一，除了具有法治意义之外，还具有重要的时代意义。所以新时代背景下，以习近平同志为核心的党中央高度重视司法公信力的提高。在剖析我国司法公信力欠缺的历史缘由以及西方一些国家在重视司法权威的经验的基础上，全方位、多角度对影响我国司法公信力的具体原因进行分析，由此提出司法公信力的提升应该解决“严格司法”和“权利需有效得到救济”两方面的困境，并从四个方面为重塑新时代司法公信力提出了路径选择：司法程序的尊重、司法公正的目标，司法腐败的解决以及司法行为的公开。
关键词：新时代；司法公信力；严格司法；重塑；路径
【热点问题透视】
11.污染风险型公共设施选址中利益冲突的权衡与化解
作者：梁甜甜（东北石油大学）
内容提要：利益的广泛存在导致利益冲突的不可避免，所以利益冲突体现在社会中的方方面面，污染风险型公共设施选址中就涉及到相关主体之间的利益冲突。这种利益冲突是基于某种范围内主体数量差别而引发的，主要表现为在市区范围内的公益与个益冲突，并呈现出一些特殊的表现形态。通过对污染风险型公共设施选址中利益冲突中的权衡因素进行分析，指出在法律中化解这种利益冲突的正确的主体权责配置模式，并创设主体之间进行良性互动的机制。
关键词：污染风险型公共设施；利益冲突；环境利益；公益；个益
【博士生园地】
12.个体工商户之主体性质与责任承担问题研究——以民事诉讼法司法解释第59条为中心展开
作者：王刚（复旦大学法学院）
内容提要：个体工商户已成为我国民营经济的重要组成部分。司法实务中个体工商户之主体性质及责任认定难以统一，既与实体法上对个体工商户主体性质界定的不甚明确有关，更有程序法上对个体工商户诉讼资格的观点转变影响。主要是民事诉讼法司法解释第59条与修订前的司法解释作了相反的规定，个体工商户应以登记的字号为当事人。司法解释对个体工商户诉讼资格的态度转变，引发司法实务上对个体工商户主体性质与责任承担的不同理解。在当前我国立法语境下，个体工商户分为登记起字号和无字号两种形态，应当根据《民法总则》及相关司法解释之规定内涵，对是否起有字号加以区分，尊重当事人意思自治和程序自治，准确列明当事人主体及进行责任认定。
关键词：个体工商；字号；诉讼资格；主体性质；责任承担
13.抵销抗辩既判力及其客观范围研究
作者：黄森林（西南政法大学法学院，内江师范学院经济与管理学院）
内容提要：民事诉讼中的抵销抗辩虽然衍生于判决理由，但具有特殊性，即被赋予了既判力。但其特殊性也就要求了抵销抗辩产生既判力的情形有所不同。同时，抵销抗辩产生既判力也存在范围区间的问题，即客观范围。通过类型化的梳理，抵销抗辩在经过法院按照确定的审理流程实体审理后在抵销额度内产生既判力，无论是否认还是认可抵销抗辩，均产生既判力。也应当赋予“诉求债权和反对债权同时存在”和“诉求债权和反对债权因抵销而消灭”这两种判断以既判力。
关键词：抵销抗辩；既判力；客观范围；诉求债权；反对债权
【司法实践】
14.性侵儿童案中被害人陈述可信度判断研究
作者：吴慧敏（最高人民检察院政治部）
内容提要：在性侵儿童案中，由于被害儿童身心特点，导致其作证能力和证言可信度常存在争议。但实际上年幼不是否认儿童作证能力的决定性因素。在性侵儿童案件中，要摒弃过度纠缠于对儿童作证能力的争议，将作证能力与证言可信度分开，肯定其作证能力，而着重判断证言可信度。通过对371份性侵儿童案件的裁判文书的分析可知，判断儿童被害人陈述可信度的因素与判断成年被害人陈述可信度的因素大致相同，同时实践中也结合儿童的特点提出了有针对性的考量因素。因此，对“童言”过于忌惮实无必要。在判断儿童被害人陈述可信度时，可以主要依靠判断被害人（证人）可信度的通常方法，同时更多地引入专家证人/辅助人帮助理解儿童行为和心理特点。这样将有助于解决儿童作证涉及的证明问题，更好地保护儿童权益。
关键词：儿童；性侵；作证能力；被害人陈述；可信度
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