《河北法学》2019年第6期要目 | 法宝期刊

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《河北法学》2019年第6期要目

【评案说法】

1.轰动性案件的明智法律应对——以药家鑫案审理与辩护为例

苏力（2）

【专论】

2.理性本位视野下智能机器人民事法律地位的认定

叶明；朱静洁（10）

【名家论坛】

3.法经济学作为公司法学研究范式之反思

万国华；张崇胜（22）

4.行政非强制行为中的意志平衡研究

陈晓枫；李兰图（34）

5.论住宅小区所有权

孟勤国；唐瑞（49）

【青年法学家】

6.国家财产权二元立法构造——国家财产权入“典”论要

鲍家志（62）

7.复议维持“双被告制”之再检讨

梁君瑜（73）

8.从“有”辩护到“有效”辩护：死刑辩护的万例大样本分析

陈海平；刘丰（85）

9.论我国文化遗产私有财产权保障：案例反思与立法完善

梁岩妍（97）

10.后巴黎时代气候变化制度与国际贸易规则的协同研究

魏庆坡（111）

11.高速铁路安全共建共治共享的法治化治理路径

亐道远；冯兆蕙（222）

12.金融监管体制改革论纲——全球主义关照下的国家主义立场

杜一华（138）

【博士生园地】

13.论唐前期礼的法律渊源性质及其定位——以司法为视角

李驰（152）

14.论担保权在破产中的别除机制

李忠鲜（161）

15.财产罪占有的法理——对“占有规范化”批判论之否定

黄小飞（176）

【司法实践】

16.刑民交叉案件中刑事判决的效力问题研究

邢会丽（190）

【评案说法】1.轰动性案件的明智法律应对——以药家鑫案审理与辩护为例作者：苏力（北京大学法学院）【专论】2.理性本位视野下智能机器人民事法律地位的认定作者：叶明；朱静洁（西南政法大学经济法学院）内容提要：智能机器人的著作权归属、数据权利确认、侵权责任认定等争议问题的解决，关键在于如何认定智能机器人的民事法律地位。智能机器人民事法律地位的认定应以"理性本位"为理念，以"理性"作为智能机器人享有民事主体地位的根本依据。智能机器人民事主体地位的具体划分可类比我国自然人民事主体法律地位的划分标准，以理性程度作为基本尺度，将"理性"具化为智能机器人的智能化程度与理性指数，把智能机器人划分为无民事行为能力机器人、限制民事行为能力机器人或完全民事行为能力机器人三种基本类型。根据智能机器人民事主体地位的差别，明确不同法律地位智能机器人民事权利、义务与责任的范围。关键词：人工智能；智能机器人；民事法律地位；理性本位；民事主体【名家论坛】3.法经济学作为公司法学研究范式之反思作者：万国华；张崇胜（南开大学法学院）内容提要：效率和公正，构成公司法规范的二元价值结构。发轫于经济学的法经济学范式，以效率最大化为其价值导向，具有明显的功利主义色彩，难以解决公司与股东、大股东与小股东之间的利益冲突问题。契约理论是经济学家在市场自愿交易基础上提出的分析工具，承载不了控制权、管理权等科层制下的权力配置与行使问题。研究对象的异质性、分析媒介的差异性以及价值追求的矛盾性，是法经济学范式难以弥补的缺陷。溯本清源，公司"合同束"观点的价值在于"束"之形成，即组织结构的存在。法政治学为权力和权利、民主和自治、私权和公权等公司法课题的研究提供了一种新的视角，虽不成熟却意义巨大。关键词：公司法学；研究范式；法经济学；法政治学；宪政结构4.行政非强制行为中的意志平衡研究作者：陈晓枫；李兰图（武汉大学法学院）内容提要：如将行政行为视作行政主体公共意志的表达，根据行政主体与相对人之间意志力量的对比，可将行政行为界分为强制行为与非强制行为："强制"意味着"行政主体对相对人的意志支配"，"非强制"意味着"行政主体与相对人的意志平衡"。意志平衡本质是公益与私益的对立统一。不具强制力的行政行为在世界各国广泛存在，英国称为"非正式调查"，美国称为"非正式裁决"，德国称为"未型式化行政行为"，日本称为"非权力行政行为"，我国称为"非强制行政行为"。这些定义多从程序、型式、拘束力等角度进行界定，但如从意志平衡的角度，可提出"行政非强制行为"的概念。关键词：非强制；行政行为；意志支配；意志平衡；行政非强制行为5.论住宅小区所有权作者：孟勤国；唐瑞（武汉大学法学院）内容提要："建筑物区分所有权"在现代社会具有国计民生的意义。《中华人民共和国物权法》"业主的建筑物区分所有权"覆盖单栋建筑物的区分所有和住宅小区共有部分的管理，形成单栋建筑物业主和住宅小区其他业主的利益冲突，不能适应中国住宅小区普遍规模大、业主多的现实状况，民法典《物权编》应予以调整。"业主的建筑物区分所有权"应一分为二，"建筑物区分所有权"回归到单栋建筑物区分所有的传统意义之中；新设"住宅小区所有权"规范住宅小区共有部分的管理问题。"住宅小区所有权"的主体为住宅小区全体业主，客体为住宅小区的公用土地及公用建筑物、构筑物和其他财产利益，内容为共同享有住宅小区的共用利益和共同承担共用利益开支。"住宅小区所有权"按照共用利益密切联系原则，由与共用利益有直接利害关系的业主共同行使，但不得损害其他业主的合法权益。关键词：民法典；物权编；住宅小区所有权；建筑物区分所有权；物业管理【青年法学家】6.国家财产权二元立法构造——国家财产权入“典”论要作者：鲍家志（广西民族大学法学院）内容提要：公有制宪政制度决定中国民法典不应将国家财产排除在外，实现财产法与公有制的有机耦合应是民法典编纂的价值目标。基于国家所有权与传统物权理论的不兼容性，中国物权法规定国家所有权存在诸多规范漏洞。国家财产归属与利用关系的天然分离是财产权构造的法律逻辑，也是实现公有制与财产法连通的接合点与切入点。为规范各类国家财产的利用关系，中国民法典应设置财产权总则编，并确认国家所有权与国家财产用益权的二元国家财产权的立法构造。关键词：民法典；国家财产；国家所有权；国家财产权；财产权总则7.复议维持“双被告制”之再检讨作者：梁君瑜（武汉大学法学院）内容提要：复议维持"双被告制"是指复议机关在维持原行政行为后需与作出原行为之机关为共同被告。该制度之正当性尚面临四重拷问：一是植入大陆法系的"原处分主义"理念，默许复议机关对原行为之事实、证据和规范依据进行事后补正，已违反"先取证后裁决"的行政程序法原则；二是以特殊共同诉讼的方式强行追加共同被告，已背离处分权主义的诉讼法理；三是规定复议机关无论维持原行为与否皆作被告，而不作为或不予受理时作被告的概率则大幅降低，极可能助长复议机关的消极应对倾向；四是导致复议机关因地域管辖规则而疲于奔命，而法院则因级别管辖规则的内在矛盾而陷入混乱。复议维持后仍应以原机关为被告，唯一例外是当复议决定对原机关的不当行政行为予以维持时，基于监督此违法复议维持决定的需要，应以复议机关为被告。为了避免行政复议的"维持会"现象，可采取将法院裁判结果与复议决定相挂钩的行政绩效考核方式予以策应。关键词：复议维持；双被告制；原处分主义；先取证后裁决；管辖冲突8.从“有”辩护到“有效”辩护：死刑辩护的万例大样本分析作者：陈海平；刘丰（燕山大学文法学院）内容提要：实证调研发现：死刑案件已基本实现辩护全覆盖，可谓"确有"辩护，一审强制辩护全面落实，二审辩护覆盖面不断扩大。深度考察可知死刑辩护效果堪忧，实为"低效"辩护：指定辩护聊胜于无，委托辩护难孚众望，辩护理由严重形式化，辩护意见对裁判影响力极弱。强化死刑辩护，走向"有效"辩护，尚待多措并举：提高死刑辩护准入门槛、扩大公设法援律师规模、提升辩护意见的影响力、引导辩护薪酬绩效化。关键词：死刑；死刑案件；辩护；辩护质量；有效辩护9.论我国文化遗产私有财产权保障：案例反思与立法完善作者：梁岩妍（河北师范大学法政与公共管理学院；河北师范大学马克思主义理论科研站）内容提要：我国诸多文化遗产破坏现象的背后存在私有财产权受损问题，其原因在于我国文化遗产立法的价值取向过于强调公益优先；减损了与文化遗产相关的私有财产权，并加重其义务，对受损的私有财产权的补偿和文化遗产保护经营管理激励的制度构建存在缺失。我国文化遗产保护立法应以私有财产权保障为前提，建立文化遗产私有财产权补偿与文化遗产保护激励制度，以平衡文化遗产保护公益事业与私有财产权保障间的紧张关系。关键词：文化遗产；私有财产权保护；权利本位；补偿制度；激励制度10.后巴黎时代气候变化制度与国际贸易规则的协同研究作者：魏庆坡（首都经济贸易大学法学院）内容提要：《巴黎协定》开启了国际气候合作新局面，缔约方提交"自主减排贡献"中的减排措施暴露了与国际多边贸易规则的潜在冲突。GATT/WTO的非歧视性原则、一般例外条款、以及TBT协议和PPMs等都与《巴黎协定》缔约方气候减排措施和潜在边境调节措施存在兼容性问题。基于GATT/WTO的具体规定和过往案例裁决，从"同类产品"，东道国规制权、技术转移等方面分析后巴黎时代气候变化制度与国际贸易规则的协同思路和对策，并提出后续应从立法协调上提升贸易与气候政策的兼容性。关键词：气候变化；国际贸易；巴黎协定；减排合作；温室气体11.高速铁路安全共建共治共享的法治化治理路径作者：亐道远；冯兆蕙（石家庄铁道大学文法学院；河北政法职业学院）内容提要：高速铁路安全法治化治理是交通强国建设、全面贯彻总体国家安全观和全面依法治国等战略实施的现实需求。在高速铁路运营中存在安全隐患频现，安全事故难以彻底根除，安全因素复杂，安全运营规律难以准确把握，以及安全立法滞后，难以满足维护高速铁路安全需求等现实困难。反思传统的行政规制及铁路系统内部单一治理路径，皆难以满足维护高速铁路安全的现实需求，需要探索新的治理路径。共建共治共享法治化治理路径为高速铁路安全治理提供了新的思路，其主要内容是共建安全管理体制、安全责任体系和安全文化氛围，共治安全行为和安全环境，共享治理信息和治理成果，该路径的实现需要建立安全风险监测与评估、考核评价、诚信惩戒和安全举报等制度做保障。关键词：高速铁路；安全治理；法治化；共建共治共享；治理路径12.金融监管体制改革论纲——全球主义关照下的国家主义立场作者：杜一华（北京物资学院）内容提要：国际上金融监管体制存在三种经典模式，即机构监管、功能监管和双峰监管。这些模式是历史的产物，本身无所谓优劣之分，也不是国家干预主义或新自由主义的产物。我国金融业正处于与世界共时性和历时性的共振结构之中，同时中国又是具有特质的国家。在此种宏观视野下，我国金融监管体制改革应当秉持全球主义关照下的国家主义立场，以功能监管为目标导向，吸收机构监管和双峰监管模式的优势，以增量改革为路径，构建金稳委、央行各有侧重的宏观审慎监管与银保会、证监会微观行为监管的双峰二级监管体制。关键词：金融监管体制；机构监管；功能监管；双峰监管；增量改革【博士生园地】13.论唐前期礼的法律渊源性质及其定位——以司法为视角作者：李驰（中国人民大学法学院）内容提要：法律渊源是中国法制史研究领域的重要议题之一。但遗憾的是，围绕该议题展开的唐前期研究并没能给予礼充分的重视。具言之，目前大部分研究要么忽视了礼，要么仅从立法角度对礼展开论述，都没能深入展开论述。事实上，只有以司法为视角，以案例为素材，才能完整地展现唐前期礼的法律渊源属性。为了达到这一目的，首先要解决的问题是，礼是否具有法律渊源性质以及具有何种性质。通过梳理不难发现，礼不但具有法律渊源性质且其定位具有三重性，即在不同情形下礼分别具有"法律渊源""准法律渊源"和"非法律渊源"三种性质。关键词：礼；法律渊源；准法律渊源；非法律渊源；唐前期14.论担保权在破产中的别除机制作者：李忠鲜（对外经济贸易大学法学院；美国伊利诺伊大学法学院）内容提要：破产别除机制直接关涉担保物权在破产清算中的承认及效力问题。基于对实在法的考察和对破产审判经验的总结，大陆法系上"担保权不依破产程序行使"的传统表述已然不足以准确描述担保权的别除机制，在破产清算程序中行使担保权既需要经过债权集中申报程序和破产管理人的审查，还需通过债权人会议的决议以确定担保权的实现方式，此则难以谓之绝对的"别除"。破产法以债务清理为首要目标而兼顾社会利益的立法原则决定了担保债权相对于税收债权、劳动债权的绝对优先地位，对担保财产的清算价值分配应当以尊重实体法规范为根据。在特殊类型担保中，未公示担保权、预告登记的债权不应当享有别除效力，让与担保应当适用别除权制度而非取回权制度。关键词：别除权；破产清算；价值分配；优先顺位；债权实现15.财产罪占有的法理——对“占有规范化”批判论之否定作者：黄小飞（清华大学法学院）内容提要：对"占有规范化"的批判建立在对占有概念的误解之上。占有本就是一个规范概念，"权利占有"的观念不会使得盗窃罪的解释陷入循环论证，其也并非违反修辞学原理，更不存在取消盗窃罪的构成要件定型、违反明确性原则、不当扩大处罚范围的问题。通过对存款占有、盗窃财产性利益问题的分析，可以明确，财产罪的占有当然包括"法律上的占有"而不仅指"事实上的占有"，财产性利益是所有财产罪的对象。所以，对"占有方式的规范化"以及"占有对象的规范"的批判都没有道理。由于占有概念具有相对性，肯定占有法益不会混淆法益与构成要件，我国《刑法》财产罪属于整体财产罪的说法也没有依据，因此不能否定占有属于法益，更不必以法律—经济的财产说取代既有的法益理论。关键词：占有；占有对象；财产性利益；财产罪法益；整体财产罪【司法实践】16.刑民交叉案件中刑事判决的效力问题研究作者：邢会丽（西南政法大学法学院；河北省高级人民法院）内容提要：刑事判决在后续民事诉讼中的效力问题是刑民交叉案件的一大理论难题，从各国立法来看，刑事判决在民事诉讼中的效力有禁反言效力、特殊形式的既判力和公文书证明力三种表现形式。这一制度设计时要考虑到提高司法效率、避免矛盾判决、当事人的程序保障、刑事诉讼的证明标准等因素。对刑事判决的效力应进行细致化的建构，首先要区分判决主文和判决理由部分的不同效力；其次，对于判决理由部分，也应赋予定罪基础事实和其他间接事实、辅助事实不同的效力；效力的强度还应当对当事人和案外人进行区分。关键词：刑事判决效力；禁反言效力；既判力；公文书证明力

《河北法学》为法学研究专业刊物，1983年8月创刊，由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实际工作者。目前所设置的栏目有：专题，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，域外法学与比较法研究，博士生园地，司法实践等。《河北法学》有两个鲜明的特色：一是提倡理论与实践相结合，强调理论创新；二是扶植中青年，突出扶植法学研究、法学教学队伍中的中育年，开设了“育年法学家”栏目，拿出多一半的版面发中育年的文章，使《河北法学》成为中青年交流法学学术成果的重要平台之一。

责任编辑：张文硕

审核人员：孙妹

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