《河北法学》2019年第5期要目 | 法宝期刊

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《河北法学》2019年第5期要目

【专论】

1.我国刑法立法的回顾与展望

——纪念中国共产党十一届三中全会召开四十周年

高铭暄；孙道萃（2）

【名家论坛】

2.论遗嘱指定监护的完善

——以民法典《婚姻家庭编》的编纂为重点

孟勤国；唐瑞（14）

3.我国资本市场改革的逻辑转换与法律因应

邢会强（26）

4.论我国林权流转制度的不足与完善

——以恶意收购林权证贷款不还现象为例

冷罗生；王朝夷（40）

【青年法学家】

5.论我国物权法中的私权自治空间

杜明强（50）

6.贸易战背景下欧盟“市场扭曲”的新替代国方法的WTO合规性缕析

——以DS516案为视角

周艳云（64）

7.血液致害侵权责任的再思考

——以《侵权责任法》第59条为中心

焦艳玲（78）

8.民营化背景下行政给付受益权的司法保护研究

李幸祥（93）

9.地方立法委托第三方起草实效之影响机理分析

王书娟（107）

10.社会主义核心价值观落细落小落实的软法机制

杜瑞平；窦竹君（121）

【热点问题透视】

11.个人网络活动踪迹信息保护研究

——兼评中国Cookie隐私权纠纷第一案

张璐（133）

【博士生园地】

12.行政组织法律保留原则及其保留范围研究

王晓强（149）

13.互联网金融发展的刑法介入路径探析

——以P2P网络借贷行为的规制为切入点

邓超（162）

14.“预防性”：恐怖活动犯罪刑罚的一个转向

苟震；黄晓丽（178）

【司法实践】

15.构建刑事诉讼管辖权异议制度之逻辑展开

桂梦美；刘成江（189）

【专论】
1.我国刑法立法的回顾与展望——纪念中国共产党十一届三中全会召开四十周年作者：高铭暄；孙道萃（北京师范大学刑事法律科学研究院；中国政法大学国家法律援助研究院）内容提要：79刑法典是新中国成立以来的首部刑法典，是党的十一届三中全会胜利召开后我国法制建设的重大成果。我国彻底告别无刑法典的历史状况。历经考验后修订而成的97刑法典，是新中国成立以来刑法立法的集大成之作，它真正开启罪刑法定时代，筑起刑事法治的人权保障体系、开辟刑法理论研究的新局面、奠定中国刑法走向世界的基础。从79刑法典到97刑法典的心路历程可以发现，立法机关始终坚持党的领导并用于指导刑法立法工作，积极联动刑事政策指导立法，根据经济社会发展情况及时修法予以回应，注重促进立法与理论的良好互动态势，使刑法典在不断修改中得以完善。在新形势下，刑法立法应始终坚持党的领导，提高立法的科学性。应继续通过刑法修正案的方式完善刑法典，目前全面修订97刑法典为时过早。应加强立法修改与理论完善的协同发展格局。关键词：79刑法典；97刑法典；基本回顾；发展巡礼；完善建言【名家论坛】2.论遗嘱指定监护的完善——以民法典《婚姻家庭编》的编纂为重点作者：孟勤国；唐瑞（武汉大学法学院）内容提要：遗嘱指定监护是父母在监护人选择上意思自治的重要方式，我国《民法总则》第29条对遗嘱指定监护作出了规定。但现有规定欠缺具体适用规则，需要进行条件解释和规则填充。具体而言，需把被监护人的父母解释为生父母和养父母，需把被监护人解释为未成年人和成年被监护人。需在民法典《婚姻家庭编》增设监护章，通过监护章明确被指定人的范围应当加以必要限定；遗嘱可以为胎儿指定监护人；遗嘱可以指定他人不得担任监护人；被指定人可以对遗嘱指定监护加以拒绝；指定多名监护人时应从中确定一名监护人。同时，规定父母先死亡一方的遗嘱指定监护，不能妨碍后死亡一方监护权的行使。父母双方遗嘱指定的监护人不一致时，能够确定死亡先后顺序的，以后死亡一方的指定为准；无法确定死亡先后顺序的，尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则，在父母双方指定的监护人中确定监护人。这样才能化解遗嘱指定监护在适用过程中产生的争议，使父母的真实意愿得到充分尊重，使被监护人的利益得到妥善保护。关键词：民法总则；遗嘱；指定监护；被监护人；婚姻家庭编3.我国资本市场改革的逻辑转换与法律因应作者：邢会强（中央财经大学法学院）内容提要：以前，我国的资本市场一直坚持从融资企业角度出发的资本市场改革逻辑。现在，我国正在走向从投资者角度出发的资本市场改革逻辑。前者集中体现在股票发行额度制和核准制方面，后者集中体现在股票发行注册制方面。我国资本市场改革逻辑转换之后，法律需要作出相应的因应，这既包括《证券法》的修改、《全国股转系统监督管理法》的制定以及相应的规章和规则的制定等，也包括法院和仲裁机构应否认上市公司定增过程中的保底保收益条款的效力，以发挥市场在资源配置中的决定性作用。关键词：资本市场；新三板；科创板；注册制；对赌协议4.论我国林权流转制度的不足与完善——以恶意收购林权证贷款不还现象为例作者：冷罗生；王朝夷（北京师范大学法学院；北京师范大学教育学部）内容提要：近年来，一些不法企业在我国云南、四川等贫困林区利用林权流转法律不完善、林农法律意识淡薄、林权流转监督机制存在漏洞等，从林农手中低价收取林权证，再将这些林权证抵押至银行进行贷款，套取巨额资金。这些企业基本上到期不还贷款，而最后承担损失的却是林农。这种恶意收购林权证贷款不还的现象不仅背离了国家将林权交到林农手中的初衷，使林农的利益受到侵害，更会危害林权制度改革、危害金融安全。为了防范林农和国家利益继续遭受损失，相关部门应强化基层组织的队伍建设，提升林农自身的素质，同时需要政府、林农和金融机构等多方的相互协调和助力，也需要立法部门完善林权流转立法、相关部门完善相应的配套制度等，为林权抵押贷款中林农权益的保障扫除障碍。关键词：林权证；林权流转；恶意收购；林权抵押；林权登记审查【青年法学家】5.论我国物权法中的私权自治空间作者：杜明强（贵州大学法学院）内容提要：物权法以奉行物权法定为基本准则，但其本质仍为私法，作为权利法的基本品格未曾改变，物权法定之下依然预留有必要的私权自治空间。然因物权法中强制性规范盛行，公权对私权严格规管，致使私权自治的贯彻受阻，并形成了“私权自治”与“私权他治”并存的二元格局。物权法内蕴的强制性，为私权自治的运行设置了不少隔离带，当事人意志自由及自决权受到更多拘束——“私权他治”成为物权法的典型特征。这也意味着“越多的私权他治内容”，则“越小的私权自治空间”。基于物权体系之开放性考量，物权立法应尽量拓展私权自治的运行空间，以回应社会多元多变的发展需求。物权法定的功能亦应定位为限制、补充和保护私权自治，而非对其予以否定和排挤，如此方能达致私权自治与物权法定的有效平衡。关键词：物权法；私权自治；私权他治；物权法定；强制性规范6.贸易战背景下欧盟“市场扭曲”的新替代国方法的WTO合规性缕析——以DS516案为视角作者：周艳云（东南大学法学院）内容提要：贸易战背景下中欧贸易摩擦也在升级。继《中国入世议定书》第15条的“日落条款”生效后，欧盟通过“双反”新规，增加基于“市场扭曲”的理由在反倾销领域继续采用对华的“特殊替代国方法”，借“一般替代国方法”规则之名行“特殊替代国方法”之实。若此做法形成先例将会严重阻滞中国对外贸易的发展。故而，极有必要借助中国诉欧盟与价格比较方法有关措施的DS516案件，深入研究和缕析欧盟基于“市场扭曲”的替代国方法的实质及其违法性，为中国有效应对提供理据支撑。关键词：欧盟反倾销新规；市场扭曲；非市场经济地位；替代国方法；WTO合规性；《反倾销协议》第2.2条7.血液致害侵权责任的再思考——以《侵权责任法》第59条为中心作者：焦艳玲（天津医科大学医学人文学院）内容提要：以《侵权责任法》第59条为中心，学界对于血液致害的侵权责任存在截然不同的解读。血液不是产品，也不是准产品。在第59条下血液与医疗产品适用相同的侵权判定规则，但血液并不因此准用整套产品责任规则。血液致害的侵权规则设定，在根本上是政策考量与抉择问题。若将损害的救济与预防作为优先考虑的因素，则对血液致害适用严格责任具有正当性。第59条所称血液“不合格”，应解释为只要造成损害即可成立，且责任认定中排除发展风险抗辩的适用。此种极为严厉的责任在一定程度上对血液提供机构和医疗机构不公，但在风险分散性社会化救济机制有效建立起来之前，这是实现受害者救济这一必须完成之目标的无奈选择。关键词：血液；产品责任；政策考量；归责原则；发展风险抗辩8.民营化背景下行政给付受益权的司法保护研究作者：李幸祥（上海市人民政府办公厅法律事务处）内容提要：行政给付民营化背景下，传统的行政主体与行政相对人之间的双边法律关系发生了变革，转变为行政主体、民营化的行政给付实施主体、行政相对人三方之间的三边法律关系。为保护行政相对人所享有的行政给付受益权，既要充分利用现有的民事诉讼制度，也要引入担保国家理论对行政诉讼制度进行改革，将行政主体未履行国家担保责任的情形纳入行政诉讼范围，在国家担保责任的认定上赋予法院更多的司法审查权，将民营化的行政给付实施主体作为行政诉讼第三人；此外，也可探索借鉴公司法上的揭穿公司面纱理论，要求退居幕后的行政主体直接履行行政给付义务。关键词：行政给付受益权；三边法律关系；混合行政；国家担保责任；揭穿公司面纱9.地方立法委托第三方起草实效之影响机理分析作者：王书娟（华东政法大学， 福建江夏学院）内容提要：地方立法委托第三方起草制度在理论上有诸多优势功能，但实际效果却呈现出正负双面评价结果并存的现状。第三方的组织形态是否多元，能否形成优势互补；第三方选择过程是否公开；第三方在起草过程中与立法部门和社会公众能否良性互动，对起草结果的评价主体是否独立客观、评价标准是否科学、违约责任是否明确都会对起草实效产生不同的影响。未来应针对这些影响因素，扬长避短进行制度设计，使委托第三方立法起草切实发挥其功能优势。关键词：地方立法起草；委托第三方；立法权；地方立法权；立法评价10.社会主义核心价值观落细落小落实的软法机制作者：杜瑞平；窦竹君（山西省政法管理干部学院；石家庄铁道大学）内容提要：软法机制是软法发挥效用所涉及到的各种因素相互联系、相互作用的基本运作系统，主要包括组织机制、规则机制、保障机制。软法机制针对性强，操作性强，可以将德治法治有机结合，在核心价值观落细落小落实上具有优势。中国历史上形成了完备的儒家核心价值观落实软法机制，当为今日之镜鉴。完善社会主义核心价值观落细落小落实的软法机制，应当制定公益性社会组织、行业组织的法律，在法律上明确软法的惩戒权效力；在软法制定中增强群众参与，注重软法针对性、可操作性，制定软法执行程序规则；强化群众性自治组织、行业组织和公益性社会组织执行力，发挥政府保障作用。关键词：社会主义核心价值观；软法；软法机制；村规民约；居民公约【热点问题透视】11.个人网络活动踪迹信息保护研究——兼评中国Cookie隐私权纠纷第一案作者：张璐（清华大学法学院）内容提要：互联网服务商收集并利用个人网络活动踪迹信息进行商业化使用的行为，应当承担民事责任:从人格权益看，个人网络踪迹信息因直接或间接的身份识别性，具有了人格权的属性，加之我国法律对人格权采“全面列举具体人格权+抽象的一般人格利益保护”的立法模式，从而获得保护的应有之义;从财产权益看，个人网络踪迹信息因具有交易价值和稀缺性，在大数据时代具有重大的商业利益，可被我国《侵权责任法》第2条规定的“其他财产权益”所包括。鉴于我国个人信息保护的立法尚处于起步阶段，现行法的模糊给诉讼实践带来了困难，建议将个人网络活动踪迹信息纳入个人信息权的保护范围，针对个人网络活动踪迹信息区分为敏感信息和一般信息并采取不同的保护模式，从信息的采集、利用、处理等多方面，规范个人网络活动踪迹信息商业化的使用行为。关键词：Cookie技术；网络踪迹信息；人格权益；财产权益；个人信息保护【博士生园地】12.行政组织法律保留原则及其保留范围研究作者：王晓强（南京师范大学法学院）内容提要：法律保留原则以保障主观基本权利的行政行为法为核心，而较少涉及客观层面的行政组织法，其在行政组织法领域中的适用便产生行政组织法律保留原则。行政组织法律保留的核心问题是保留范围，“重要性保留”在行政组织法律保留范围的判断上有其不能承受之重；行政组织法律保留范围的划定需考虑经济和法价值两方面因素，前者更为基础，后者对前者所决定的立法机关与行政机关在行政组织法中的权力划分格局进行调整。权衡我国行政组织法律保留范围的规定及缺陷，功能结构合理化为主辅以相对人权利保障应当成为划定行政组织法律保留范围的判断基准。关键词：法律保留；行政组织法律保留；保留范围；功能结构；相对人权利13.互联网金融发展的刑法介入路径探析——以P2P网络借贷行为的规制为切入点作者：邓超（北京大学法学院）内容提要：互联网赋予传统金融以新的属性，也赋予其新的风险。互联网具有使资源配置去中心化的特征，使得金融犯罪不再局限于一个具体的范围，大大增加了其危害范围的半径，不仅对金融秩序造成了破坏，也对互联网这一独立新兴空间的秩序造成了冲击，频繁出现的互联网金融异化现象使我国现有的法律规定显得有些“力不从心”，但刑法的谦抑性要求刑法只能在其他部门法无法实现有效规制时才可以介入。如何平衡互联网金融的创新效用和风险管控，将成为刑法介入所应涵括的应有之义，因此，厘清刑法介入的限度，以及介入之后的价值导向和规范构建显得尤为重要。在限度之维，比例原则为行政监管和刑法规制发挥了重要的指引作用；在法益导向之维，从“秩序维护”功能向以“投资人权益”为主的多重保护功能逐渐靠拢，为刑法的介入提供了价值指引；在规范构建之维，明确互联网的平台作用给犯罪构成体系带来的变化是理论和实践的基本要求。关键词：互联网金融；实践样态；比例原则；法益保护；一般预防14.“预防性”：恐怖活动犯罪刑罚的一个转向作者：苟震；黄晓丽（西北政法大学刑事法学院；河北政法职业学院）内容提要：预防刑法理论突出刑法的预防功能，对世界各国刑罚立法及司法实践产生影响，并在恐怖活动犯罪刑罚领域造就“预防性”转向结果，这一转向的正当性应被肯定。我国恐怖活动犯罪刑罚配置存在缺憾，表现为保护功能的不足和改造功能缺失。对此有必要在预防刑法理论指导下，从制度设计、实践需求和外围保障三个层面推进刑罚的“预防性”转向，以实现保护社会公共法益的目的。关键词：宗教极端；预防刑法；特殊预防；安置教育；恐怖活动犯罪【司法实践】15.构建刑事诉讼管辖权异议制度之逻辑展开作者：桂梦美；刘成江（西北政法大学公安学院；河北省邢台市广宗县人民检察院）内容提要：我国现行刑事诉讼法没有规定管辖权异议制度。在理论与实践方面，刑事诉讼管辖权异议，作为权利型管辖救济制度，是衡量惩罚犯罪与人权保障有机统一和程序正当的重要内容。理解管辖权异议生成的理论基础即程序正义，对分析享有管辖异议权的主体，提起异议的事由范式，描述异议受理机构，制裁管辖错误或不宜管辖的程序性后果等逻辑展开，具有重要的建设性指导意义。构建刑事诉讼管辖权异议制度，回应时代关切，充分保障人权与正当法律程序，无疑会推动国家治理体系和治理能力司法层面现代化的正向发展。关键词：刑事诉讼；管辖权异议；程序参与；受理机构；救济性制度

《河北法学》为法学研究专业刊物，1983年8月创刊，由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实际工作者。目前所设置的栏目有：专题，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，域外法学与比较法研究，博士生园地，司法实践等。《河北法学》有两个鲜明的特色：一是提倡理论与实践相结合，强调理论创新；二是扶植中青年，突出扶植法学研究、法学教学队伍中的中育年，开设了“育年法学家”栏目，拿出多一半的版面发中育年的文章，使《河北法学》成为中青年交流法学学术成果的重要平台之一。

责任编辑：吴晓婧

审核人员：张文硕

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