《河北法学》2019年第11期要目 | 法宝期刊

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《河北法学》2019年第11期要目

【专论】

1.用法治方式巩固民族地区脱贫成果宋才发（2）【名家论坛】2.民法典继承编之遗产家庭住房的先取权和终生使用权立法研究陈苇；白玉（13）3.被推崇为“良法”的康熙、雍正诸条例——劝与惩的导向及其精神霍存福；程令政（26）4.刑事缺席审判制度的源流、现状及分歧澄清陈伟；王文娟（37）5.大数据时代美国信息隐私权客体之革新——以宪法判例为考察对象项焱；陈曦（49）6.京津冀司法协同治理的模式转型梁平（62）7.基层社会治理中的信息治理：以“枫桥经验”为视角冯卫国；苟震（72）【青年法学家】8.国外公众共用物理论对我国环境资源治理的启示潘凤湘；蔡守秋（83）9.我国跨境电子取证制度的现实考察与完善路径叶媛博（106）10.立法前合宪性审查的制度建构——以英联邦国家为考察对象朱学磊（120）11.甄别与分类：论代孕案件基础争议的解决进路徐文（136）【热点问题透视】12.报复性解雇救济程序的规范构造——兼议我国违法解雇救济程序的功能优化毛景（153）【博士生园地】13.惯习性社会事实作为法律效力来源的局限性王静（166）14.隐藏型商事避法合同的裁判转向与解释路径——以售后回租合同为研究范本袁野（178）【司法实践】15.环境司法“三审合一”的运行考察与完善进路王立新；杜家明（191）

【专论】

1.用法治方式巩固民族地区脱贫成果作者：宋才发（中央民族大学，广西民族大学）内容提要：巩固脱贫成果具有极为重要的现实意义，只能搞真脱贫不能搞虚假脱贫。强化法治是实现民族地区精准脱贫的关键，产业发展是民族地区脱贫不返贫的根本，告别贫穷是民族地区提供的反贫困经验。民族地区精准脱贫存在的主要问题是：精准脱贫的立法缺位，精准脱贫的权利缺失，精准脱贫的权力失范。巩固民族地区脱贫成果的法治举措是：必须在制度上持续发力，在法治化上狠下功夫，运用法治思维化解社会矛盾。关键词：民族地区；精准脱贫；评估验收；强化法治；反贫困经验【名家论坛】2.民法典继承编之遗产家庭住房的先取权和终生使用权立法研究作者：陈苇；白玉（西南政法大学民商法学院；西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心）内容提要：我国《继承法》没有规定配偶等特殊继承人对遗产中的家庭住房享有先取权和终生使用的权利。目前我国“民法典继承编”正在编纂之中，以遗产中家庭住房的先取权和终生使用权为研究对象，立足我国司法实践中存在的问题和社会现实需要，分析该制度的设立基础，并在考察、评析我国十省市被调查民众相关遗产处理习惯、域外立法例和我国诸继承法学者建议稿的基础上，提出在“民法典继承编”中增设遗产中家庭住房的先取权和终生使用权的立法建议。关键词：民法典继承编；遗产分割；家庭住房；先取权；终生使用权3.被推崇为“良法”的康熙、雍正诸条例——劝与惩的导向及其精神作者：霍存福；程令政（吉林大学法学院，沈阳师范大学；吉林大学法学院法律史专业）内容提要：《清史稿·刑法志》的作者许受衡，在评价清代法律形式之一的“例”时，一口气说了清代的6类7种“良法”。它们出现于多个领域，既有正面的“教”“劝”，又有反面的“惩”“杜”，是许受衡所认为的体现清代盛世气象的“良法”。这里的总体精神是在劝与惩之间，作者是既嘉其宽，又赏其严。许受衡以“隐合古义”和“矫正前失”为判定制度优秀与否的两个标准。前者被理解为是“复古”，后者被理解为是“矫弊”，两者同被认为是有所进步、有所创新的两大领域。最终体现的，是或严、或宽。严、宽之间，宽有宽的道理，严有严的考虑。在许受衡关于清代法律的总体评价里，我们能体味到的是作者对这些制度、这些措置，以及在这背后的观念、意识、精神的自信，而丝毫看不出这是在大清帝国已经覆灭之后关于末世之法的一种回顾。这是一种制度的自信，是中国人对其良法美意的肯定。关键词：许受衡；制度自信；《清史稿·刑法志》；良法；文化自信4.刑事缺席审判制度的源流、现状及分歧澄清作者：陈伟；王文娟（西南政法大学法学院；西南政法大学监察法治研究中心）内容提要：刑事缺席审判制度起源于古罗马时期，并为美国、法国、德国等国家吸收和认可，是在公正和效率、惩罚犯罪与保障人权之间价值平衡和选择的产物，既体现对贪腐等重大犯罪的打击力度，又兼顾对合法权益的人权保障，弥补刑事诉讼制度的漏洞。、然而，目前刑事缺席审判制度在程序适用方面依旧存在四个较为突出的问题：一是刑事缺席审判程序适用范围界定问题，一体式的规定四类适用条件并列为特别程序仍需斟酌；二是“有证据证明被告人无罪”证明标准适宜性问题；三是刑事缺席审判制度上诉主体的妥当性问题；四是对已生效但尚未交付执行判决“重新审理”规定的合理性问题，以及该种救济途径并是否契合刑事诉讼理念等。关键词：刑事缺席审判；证明标准；重新审理；终止审理；程序竞合5.大数据时代美国信息隐私权客体之革新——以宪法判例为考察对象作者：项焱；陈曦（武汉大学法学院；武汉大学人权研究院）内容提要：科技发展与法律规制一直都是共同成长的，社会转型与情势变迁，则会使法律面临十分尖锐的挑战。在欧盟个人数据保护权的惊艳亮相之时，美国联邦最高法院也一直在探寻数据与信息隐私权的宪法关系。2018年，Carpenter v.United States一案中联邦最高法院的判决极大地拓宽了《宪法第四修正案》关于信息隐私权的适用范围，以主客观相结合的判定标准确立了数据作为信息隐私权客体的合法性与合理性，并为其（信息隐私权）提供了强有力的宪法保障。我国目前并未引入欧盟个人数据保护权概念，亦没有建构起美国式的信息隐私权保护体系。因此，如何在理论上把握信息隐私权客体的革新，以及在社会主义法治进程中如何对其加以规制，已然成为全社会广泛关注的议题。关键词：大数据；信息隐私权；个人数据；宪法判例；主客观评判标准6.京津冀司法协同治理的模式转型作者：梁平（华北电力大学）内容提要：京津冀协同发展的核心是京津冀三地的整体性协同，不仅包括司法的一体化协同运行，而且需要三地各级法院加强司法协同并为之提供有力保障。着眼于强化保障和创新服务，京津冀三地法院应当以强化审判执行核心职能、推进非诉机制多元化解纠纷、运用案例优势普法宣传教育等作为着力点，深化区域治理主体协同、矛盾纠纷化解协同、社会风险防控协同、跨域规则体系协同等机制，构建跨区域的司法协同治理网络。目前，京津冀司法协同制度规范的基本框架基本形成，实践中诸如司法协作、网上立案等取得了较大的进展，同时面临着司法协同治理的内卷化、同质化、表层化、悬浮化等困境，亟待运用技术治理的逻辑，不断深化京津冀司法协同的技术治理机制，加强司法对社会治理要素的整合利用，以机制建设为重点增强京津冀司法协同治理的动力和活力，强化法域概念加强京津冀司法协同的形势研判，实现京津冀司法协同治理的模式转型。关键词：区域法治化；京津冀协同发展；司法协同；技术治理；社会治理7.基层社会治理中的信息治理：以“枫桥经验”为视角作者：冯卫国；苟震（西北政法大学刑事法学院）内容提要：信息治理是社会治理的重要内容，尤其在信息时代具有支撑性地位和作用。当前，信息治理意识欠缺、信息治理能力不足，是基层社会治理普遍存在的问题与短板。新时代的“枫桥经验”不断创新发展，在信息治理方面进行了卓有成效的探索。弘扬“枫桥经验”，积极利用信息技术发展带来的强大动能，从理念、制度和操作多个层面发力，持续推进信息治理能力建设，不断提升社会治理的专业化、信息化水平，应是信息时代我国基层社会治理发展的重要方向。关键词：基层社会治理；信息时代；信息治理；枫桥经验【青年法学家】8.国外公众共用物理论对我国环境资源治理的启示作者：潘凤湘；蔡守秋（湖南理工学院政法学院；上海财经大学法学院）内容提要：公众共用物这类资源在国外学理上研究比较多，其并不是我国学者在世界范围内的首创，而是针对我国国家时代需要与公众利益要求在我国法治话语下的正式提出。尤其新时代新时期绿色发展背景下，作为公众物质基础与精神追求的这类物在我国是不能忽视的。“公众共用物commons”这一术语最早由哈丁正式提出，其相关理论在学理上不断发展，形成稳固的理论或模型，主要有公共池塘资源理论、开放进入理论、半公众共用物理论、公众共用物喜剧理论、全球公众共用物理论及其他理论。公众共用物理论在不同层面得到不断研究，其与公共财产或共同财产具有相似性，最主要的是，其是对每个人开放的资源，公众对其权利是共同权利或公众的共同享用权，并不是私人权利或国有权利，对这类资源的治理路径主要有私有化、政府规制以及共同治理三条，但最为重要的是不能脱离财产理论。因此，国外公众共用物理论演进启示我国环境资源治理理论的不断完善，我国对公众共用物的保护应建立具体的、专门的制度与机制来保障。关键词：公众共用物；公共池塘资源理论；开放进入理论；半公众共用物理论；喜剧理论；财产制度；治理之道9.我国跨境电子取证制度的现实考察与完善路径作者：叶媛博（广东警官学院，中山大学）内容提要：跨境电子证据取证是涉外网络犯罪案件取证的重要环节，我国当前跨境电子证据取证制度以司法实践经验为蓝本构建，具有取证效率高、可操作性强的特点，但却与我国在国际社会主张的“网络主权原则”不相符，且超出上位法以“刑事司法协助”开展跨境取证的规定。同时，我国跨境电子取证还面临着域外挑战，特别是美国2018年出台《澄清合法使用境外数据法》，授权本国司法机构通过云服务提供者获取境外电子数据，并以“适格主体”的形式向境外其他国家对美国境内电子数据取证设置高门槛，对此，欧盟也表态将着手开展相关立法。一旦这些域外立法发挥效力，我国跨境电子取证工作将陷于被动。为长远计，我国应当正视当前跨境电子证据取证制度存在的问题，在坚持和完善“网络主权原则”的基础上，修改现行法律制度相关内容，出台配套的法律法规，形成权威、高效、完备的跨境电子证据取证制度，指导和保障我国日益增多的跨境网络犯罪打击和防范工作，回应国际社会电子数据主权之争。关键词：跨境电子取证；域外挑战；网络主权原则10.立法前合宪性审查的制度建构——以英联邦国家为考察对象作者：朱学磊（中国社会科学院法学研究所）内容提要：为更好地保障公民权利，在“议会至上”体制下，部分英联邦国家建立起立法前合宪性审查制度体系，政府和议会均被要求承担合宪性审查责任。实证研究表明，由于存在诸多制度设计缺陷，以及政党政治作用下“内阁反制议会”的权力关系，立法前合宪性审查在英联邦国家的效果并不理想。这为我国发展合宪性审查制度提供了经验和教训。在制度层面，可以将合宪性审查的制度链条延伸至立法起草阶段，进一步明确政府对立法草案的合宪性审查义务。以建立宪法和法律委员会为契机，强化全国人大常委会的合宪性审查能力，同时要辅之以必要的事后合宪性审查机制。在政治层面，通过完善党的领导为合宪性审查提供政治保障。这将是我国推动宪法实施、维护宪法权威的一条可行路径。关键词：立法前合宪性审查；英联邦；议会至上；不一致报告；宪法和法律委员会11.甄别与分类：论代孕案件基础争议的解决进路作者：徐文（西南科技大学法学院民商法教研室）内容提要：生物科技的发展正改变着人类传统的繁衍方式。作为合作生殖技术之一的代孕技术却在我国处于尴尬境地：禁而不止、由明转暗。从代孕所涉主体的权利义务内容出发，也许是解决困境的出路。在代孕合同及其条款的效力认定上，宜在区分商业型代孕与非商业型代孕的基础上区别对待；在对代孕婴儿法律上母亲的认定上，宜在区分传统型代孕和妊娠型代孕的基础上，分别采取“分娩者为母”标准与“若非……则否”标准；在对代孕婴儿法律上父亲的认定上，宜根据代孕人配偶的意思表示，采取“代孕人配偶优先+基因父亲补位”原则；在对代孕婴儿监护权归属的认定上，宜采取儿童最佳利益原则。关键词：代孕合同；合作生殖；传统型代孕；妊娠型代孕；监护权【热点问题透视】12.报复性解雇救济程序的规范构造——兼议我国违法解雇救济程序的功能优化作者：毛景（扬州大学法学院）内容提要：报复性解雇与一般违法解雇的特性差异显著，传统劳动法上的违法解雇救济程序不能有效地处理报复性解雇争议。针对报复性解雇，需要设计出一套特殊的救济程序性规则。对于个别劳动关系领域中报复性解雇争议，须采用司法救济程序，并排除协商、调解、仲裁程序的适用；对于集体劳动关系领域中报复性解雇争议，应当采用行政救济程序。可通过立法来优化现有违法解雇救济程序的功能，并将报复性解雇救济程序性规则有机地嵌入其中，以完善我国的解雇保护制度。关键词：报复性解雇；违法解雇；司法救济；行政救济；程序【博士生园地】13.惯习性社会事实作为法律效力来源的局限性作者：王静（南京师范大学法学院）内容提要：惯习命题主张法律的有效性完全依赖于惯习承认的社会事实。但在法律来源上，惯习性社会事实并不能穷尽法律命题。惯习作为行为与态度的聚合，在最初选择哪些惯习成为法律命题时，已有拒绝异议的局限性。基于社会惯习所产生的法律命题只能解决经验争议却不能解决理论争议。为满足合法性价值标准，惯习命题选择的抽象策略与实证主义的主张牵强附和。包容性实证主义误以为道德之所以能成为法律效力的判准是因为存在吸纳了道德的惯习性事实，事实上，影响法官判案的道德因素大多是协同性道德。因此，惯习命题在法律效力的判准上存在无法克服的局限性。法律效力的来源一定是价值而非事实。关键词：法律效力；惯习性社会事实；法律命题；法律根据；合法性14.隐藏型商事避法合同的裁判转向与解释路径——以售后回租合同为研究范本作者：袁野（中南财经政法大学）内容提要：售后回租作为融资租赁的典型形式之一，其与借款合同、分期付款买卖合同在实务中常遭混淆，且常与避法行为相勾连。当前司法裁判主以法释［2014］3号第1条和第2条为主要裁判依据，结合“融资”和“融物”的双重属性加以区辨。对于涉及该类的避法行为，司法裁判思路应逐步从“效力否认”向“行为识别”转变。对此，我们仍应坚持以探求当事人真意为基本方向，通过补充的合同解释，借助语境还原来实现“假设的当事人意思”。关键词：融资租赁；避法行为；商事合同解释；假设的当事人意思；语境还原【司法实践】15.环境司法“三审合一”的运行考察与完善进路作者：王立新；杜家明（重庆人文科技学院政治与法律学院；河北省临城县人民检察院）内容提要：对环境案件实行民事、刑事、行政审判的“三审合一”改革是提高其审判质量和效率的有效措施，也是当前司法改革的重要方向之一。然而，当前环境司法“三审合一”模式在具体运作过程中，依然存在对环境“三审合一”的规律与运行机理欠缺精准把握、如何结合国家环保战略发展进行“三审合一”设置欠缺整体规划、三大诉讼程序衔接仍旧不够顺畅，以及缺乏对专业化环境审判机构建设的原则与标准等问题。因此，需要在“三审合一”制度理想模式的基础上，充分借鉴域外环境司法“三审合一”方面的经验，结合我国当前现实的环境审判制度状况，通过以统一和协作互相补充的模式实现程序的顺利衔接，以及建立分类别的环境“三审合一”审判机构等途径，实现环境司法“三审合一”模式的顺利转型。关键词：环境司法；“三审合一”；程序衔接；审判质量；诉讼效率

《河北法学》为法学研究专业刊物，1983年8月创刊，由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实际工作者。目前所设置的栏目有：专题，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，域外法学与比较法研究，博士生园地，司法实践等。

《河北法学》有两个鲜明的特色：一是提倡理论与实践相结合，强调理论创新；二是扶植中青年，突出扶植法学研究、法学教学队伍中的中育年，开设了“育年法学家”栏目，拿出多一半的版面发中育年的文章，使《河北法学》成为中青年交流法学学术成果的重要平台之一

责任编辑：张文硕

审核人员：孙妹

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