《河北法学》2020年第1期要目
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《河北法学》2020年第1期要目
【专论】
1.论“和”文化语境下的国际法治建设
马忠法；葛淼
【名家论坛】
2.农村承包地三权分置制度入典研究
王铁雄
3.我国个人信息匿名化的法律标准与规则重塑
张建文；高悦
4.刑事被害人当事人化的反思与制度重构
马贵翔；林婧
【青年法学家】
5.法院解释条约的原理与中国机制的构建
沈子华
6.隐藏在行政解释背后的政策裁量：概念、定位与功能
黄琳
7.论我国医疗损害责任制度的修改与完善
——以《民法典·侵权责任编草案（三审稿）》的规定为视角
艾尔肯
8.司法鉴定管理的体制变迁及其改革方向：1978—2018
涂舜；陈如超
9.“同案不同判”的反向审视与规则建构
——基于刑事责任本体论的思考
王鹏飞
10.建立以自由贸易协定机制为支撑的“一带一路”长效合作机制
李西霞
11.刑事司法中的规范创制行为及其规制
——以审判中心主义为视角
马勇
【热点问题透视】
12.中国自然与人文遗迹保护立法的现状、反思与完善路径
岳小花
【博士生园地】
13.海洋命运共同体思想的内涵和实践路径
孙超；马明飞
【司法实践】
14.雄安新区建设中群体性事件防范研究
王立军；田谧
【专论】
1.论“和”文化语境下的国际法治建设
作者：马忠法；葛淼（复旦大学法学院）
内容提要：国际秩序建立在国际法律制度基础之上，新格局之下的国际政治经济秩序需要相应的良法善治。以西方宗教文化为精神内核的当代国际法，面对人类当下存在的公共问题，已经难以做出有效应对。构建人类命运共同体之理念正是充分吸取了中国传统“和”文化的有益成分，对现存国际法治基础理论给予了补充和创新，对人类未来国际法治建设给予指导，因为“和”文化完全不同于西方“利”文化，更有助于实现不同文化、文明的和解和共荣。
关键词：公共问题；“和”文化；人类命运共同体；国际法治；宗教文明
【名家论坛】
2.农村承包地三权分置制度入典研究
作者：王铁雄（上海海事大学法学院）
内容提要：《农村土地承包法修正案》将“三权分置”政策内容上升为法律规定，确立承包地三权分置制度。对解决承包地流转闭锁抵押难行等问题意义重大。却因将承包经营权本集体经济组织内封闭流转以法律固化，新设土地经营权性质不清、类型混合、流转不济，无益承包地债权性与物权性并可市场化开放性流转之“三权分置”目标实现。受其影响，《民法典分编（草案）》亦存同样问题。亟待农村承包地三权分置制度进一步入典完善。在实地调研基础上，遵循《民法总则》落实集体土地所有权前提下，于《民法典分编（草案）》完善中，基于英美地产权客体权益分离理论与大陆法系二次权能分离理论具兼创债权性与物权性经营权功能的地权二次分离理论，在保持土地承包经营权规定不变上，从其客体权益中分离出二元化土地经营权，并分别于合同编增设农地租赁经营合同具体规范债权性经营权、于物权编构造“农用地使用权”科学规范物权性经营权。以利能以债权性经营权顺农地灵活经营实践、物权性经营权应农地抵押及长期经营所需的二元化路径，促现行承包经营权本集体经济组织内封闭流转向派生出的土地经营权市场化开放性流转发展，以实现农村承包地三权分置制度入典达成“三权分置”、“放活土地经营权”之政策目标。
关键词：承包地“三权”分置；民法典编纂；土地经营权二元化；农地租赁经营合同；农用地使用权
3.我国个人信息匿名化的法律标准与规则重塑
作者：张建文；高悦（西南政法大学民商法学院）
内容提要：大数据时代，匿名化规范既是个人信息保护中风险预防的手段，也是我国数据经济发展中数字流通的法律基础，但匿名化的法律标准在我国法律中还有待明确。欧盟已通过《一般数据保护条例》提出明确的匿名化标准，但该条例基于流程设置的标准适用于欧盟境内尚可，适用于我国或显得过于严苛，有碍数字经济的发展。我国个人信息匿名化法律标准与规则的重塑应当考虑环境、再识别风险，建议进行功能性匿名化。将比例原则应用到我国匿名化法律标准和规则的重塑之中，并将其引入到评估匿名信息接收者的风险等级，有助于降低个人信息被再识别的风险亦有利于匿名化的法律标准制定和规则构建。
关键词：大数据；个人信息；匿名化；比例原则；数据流通；风险评估
4.刑事被害人当事人化的反思与制度重构
作者：马贵翔；林婧（复旦大学法学院）
内容提要：刑事被害人当事人化的实质是犯罪损害追诉方式的公私合一，该制度设计混淆了公益和私益两种不同性质的诉讼，导致两种权益保护相互冲突进而对刑事司法结果公正造成负面影响。公私分离是刑事被害人去当事人化的当然制度选择，其立法对策主要包括在刑事立法中确立被害人为特殊诉讼参与人、废除被害人在刑事审判中就定罪量刑发表意见的权利、废止被害人刑事自诉权和切断其引起刑事二审、再审的程序路径。同时需要完善相关配套举措，如允许被害人对其物质和精神损害单独提起民事诉讼、完善精神损害赔偿制度、建立刑事被害人国家补偿制度等。
关键词：刑事被害人；犯罪损害；公私分离；刑事自诉；国家补偿
【青年法学家】
5.法院解释条约的原理与中国机制的构建
作者：沈子华（新疆财经大学）
内容提要：条约是公认的国际法，许多国家在司法实践中都将条约作为法院裁判案件的适用依据。但在我国，宪法并未规定条约在其中的地位，条约主要是立法转化适用而不是吸纳适用，其也不是行政诉讼案件的适用和参照依据。因此，有必要构建法院解释条约的机制，明确法院解释条约发生的条件，同时建立参照条约的个案解释方法，法院在个案审理中可以直接以非人权条约为适用依据来裁判案件，援引人权条约或者参照条约进行论证和说明理由。
关键词：条约；立法转换；法院解释；参照；解释方法
6.隐藏在行政解释背后的政策裁量：概念、定位与功能
作者：黄琳（清华大学法学院）
内容提要：现有研究承认公共政策介入行政执法和司法职能的事实，但鲜少有研究关注公共政策在法律解释中的功能。“吐槽医院被拘案”为讨论政策裁量在行政解释中的功能角色提供了契机。学理研究显示，行政与政策之间的相似性与现代行政国家的行政效率诉求促使行政机关实施政策裁量。我国的行政解释过程背后蕴涵着复杂的利益纠纷，为政策裁量提供了合适的研究论域。政策裁量的实质是在行政解释过程中进行利益衡量，以便于解决行政解释过程中的各类争端，同时引导行政解释结果适应社会发展方向。政策裁量内容对于行政解释结论具有正反双重影响。
关键词：行政解释；政策裁量；公共政策；行政裁量；利益衡量
7.论我国医疗损害责任制度的修改与完善
——以《民法典·侵权责任编草案（三审稿）》的规定为视角
作者：艾尔肯（辽宁师范大学法学院）
内容提要：我国正在起草和制定的《民法典·侵权责任编草案（三审稿）》修订和完善了医疗损害责任的部分规则，使医疗损害责任规则体系更具有科学性和可操作性。为了满足司法实践的需要，保持法律规范的先进性和前瞻性，有必要完善知情同意规则、规定医疗技术损害责任的认定标准和考虑的因素、多个医疗机构的损害责任、误诊损害责任、医师外出会诊损害责任、完善医疗产品责任、远程医疗损害责任、医疗机会丧失损害责任、医疗管理损害责任以及医疗损害限额赔偿责任等方面的法律规则。我国立法机关应当利用制定民法典的契机，采纳司法实务界和学术界提出的有效解决医疗损害责任纠纷的建议，修改和完善《侵权责任法》确立的医疗损害责任制度，构建科学的医疗损害责任法律体系，为健康中国战略目标的实现提供法律保障。
关键词：民法典；侵权责任编草案三审稿；医疗损害责任；前瞻性；修改和完善
8.司法鉴定管理的体制变迁及其改革方向：1978—2018
作者：涂舜；陈如超（西南政法大学）
内容提要：从1978—2018年四十年间固然有所改善，但我国司法实践依旧还在延续分散型的司法鉴定管理模式：法医类鉴定、物证类鉴定与声像资料类鉴定（2016年增加环境损害类鉴定）之外的其他类鉴定机构、鉴定人，至今缺乏国家统一管理；同时，司法行政机关只能对四大类社会鉴定机构、鉴定人采取一些实质化的统一管理措施，对于侦查机关的职权型鉴定机构、鉴定人，目前尚停留于备案登记式的形式化管理阶段。根据党与国家的最新指示，以及以庭审为中心的司法制度改革，我国司法鉴定管理模式需要继续作出调整：一是司法行政机关应不断健全、完善对四大类鉴定机构、鉴定人——特别是对侦查机关的鉴定机构、鉴定人——的实质化统一管理；二是党和国家应强化司法部同最高人民法院与最高人民检察院的三方协商机制，逐一推进对其他类鉴定机构、鉴定人的实质化统一管理进程。此外，为实现司法鉴定统一管理的实质化，司法行政机关还应充分借力司法鉴定行业协会的支持。
关键词：司法鉴定；管理体制；管理模式；鉴定机构；鉴定人
9.“同案不同判”的反向审视与规则建构
——基于刑事责任本体论的思考
作者：王鹏飞（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：理论界与实务界对于“同案同判”的非理性坚守以及“同案不同判”的极端化批判，仅仅是刑事责任虚无化境遇下罪刑之间的“调节器”功能失灵所引致困惑中的冰山一角。绝对的“同案”本不存在，“同案不同判”现象的出现亦有其合理的一面。对此，应当放弃对刑事裁判量刑结果形式化的追求，采用逆向思维模式，将焦点转向对定性与定量“同”与“不同”之间充分的说理论证。同案不同判的规则建构，应当以罪刑法定为底线坚守，程序正义为形式保障，刑事责任功能发挥为实体支撑，其中，刑事责任的量的侧面是核心。
关键词：同案不同判；刑事责任；罪责刑相适应；反向审视；规则建构
10.建立以自由贸易协定机制为支撑的“一带一路”长效合作机制
作者：李西霞（中国社会科学院国际法研究所）
内容提要：在全球形势深度变革的情势下，中国提出“一带一路”倡议，倡导与沿线国家共同打造命运共同体，体现出经济层面上的国际合作和推动全球治理体系更加公正合理的努力。“一带一路”倡议不是国际法上的国际协定，因此在现行国际秩序中推进“一带一路”建设，宜建立以自由贸易协定机制为支撑的“一带一路”长效合作机制。国家层面的自由贸易协定，符合世界贸易组织法，可为多个议题设定实体性和程序性规则，增加法律的确定性；同时又能借助自由贸易协定的机制创设功能，掌握区域性国际规则制定的主导权，并进而影响全球性国际规则的重构，这是全局性的战略考量。
关键词：“一带一路”建设；自由贸易协定机制；客观要求；机制功能；构建路径
11.刑事司法中的规范创制行为及其规制
——以审判中心主义为视角
作者：马勇（潍坊医学院）
内容提要：审判中心主义的确立是一个系统工程，纠正程序法层面上的侦查中心主义确属必要，但是在公安司法机关的“规范创制活动”中也存在一种侦查中心主义的倾向，值得警惕。公安司法机关的规范创制活动在诸多方面掣肘了法官的个案解释活动，造成了庭审虚化，背离了审判中心主义的要求。国家应在规范创制活动的权力配置、审查方式等方面加以改革，以实现法制统一和个案公正的有效衔接，保证审判中心主义的全方位确立。
关键词：审判中心主义；规范创制行为；庭审实质化；侦查中心主义；法律解释
【热点问题透视】
12.中国自然与人文遗迹保护立法的现状、反思与完善路径
作者：岳小花（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：自然与人文遗迹保护是我国生态文明建设的重要组成部分。“自然与人文遗迹”与“自然与文化遗产”、“文物”以及“自然与文化景观”等在内涵与外延上有所不同。我国现行环境法、文物与遗产保护法体系中的相关规范虽然数量庞大，但在体系化、调整范围、保护理念与功能定位、内容的完备性与可操作性以及时效性等方面存在不足之处。正在制定中的《国家公园法》对于调整和规范自然与人文遗迹保护有积极意义，但存在诸多客观局限。建议我国将来除完善现行立法外，整合自然与人文遗迹保护的基本价值理念，适时出台专门性立法，明确将保护优先、科学保护、预防原则、公众参与作为基本原则，并规定调查登记和监测、经营与收益权分配以及责任追究等制度。
关键词：自然遗迹；人文遗迹；自然与文化遗产；国家公园法；保护优先原则
【博士生园地】
13.海洋命运共同体思想的内涵和实践路径
作者：孙超；马明飞（大连海事大学法学院）
内容提要：海洋命运共同体思想是人类命运共同体思想在海洋领域的细化，反映了国际海洋法的发展趋势和价值目标。它创造性的继承并发展了和而不同思想以及共同体思想，为全球海洋治理提供了新的价值指引。海洋命运共同体是共同体成员基于海洋共识和共同的海洋利益产生认同感和归属感，通过在海洋领域的共同合作形成的联合体，包括海洋政治、安全、经济、文化和生态命运共同体。中国在区域可以通过实施多边海洋行动，构建区域海洋命运共同体，实现区域合作关系的升级。海洋命运共同体是超越民族和国家的海洋观，中国在全球可以通过构建海上丝路命运共同体、提升国际制度性话语权和形成国际海洋法律新制度来践行海洋命运共同体思想。
关键词：海洋命运共同体；和而不同思想；区域海洋命运共同体；国际制度性话语权；国际海洋法律制度
【司法实践】
14.雄安新区建设中群体性事件防范研究
作者：王立军；田谧（石家庄职业技术学院；河北地质大学社会科学部）
内容提要：雄安新区建设是举世瞩目的伟大工程。在这个相对漫长的过程中，牵扯了太多人的利益，当地居民更是面临着前所未有的发展机遇和挑战。积极稳健地推进建设进程，照顾到各方利益的均衡，及时发现影响社会安定的因素，避免引发群体性事件，是新区管理者、建设者义不容辞的责任。要从健全社会保障体系、加强沟通交流机制、重视源头预防、完善冲突化解机制入手，才能有效的抑制群体性事件的发生，为新区建设提供良好的社会环境。
关键词：群体性事件；雄安新区；预防
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