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《行政法学研究》2020年第4期要目
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《行政法学研究》2020年第4期要目
【人工智能】
1.“后真相”背后的算法权力及其公法规制路径
肖冬梅（3）
2.面向人工智能风险的行政规制革新
——以自动驾驶汽车的行政规制为中心而展开
孔祥稳（18）
3.人工智能算法决策对行政法治的挑战及制度因应
张恩典（34）
4.论医疗人工智能的法律规制
——从近期方案到远期设想
李润生（46）
5.人工智能算法的“公共性”应用风险及其二元规制
孙清白（58）
【野生动物保护】
6.生态伦理视阈中的野生动物保护立法完善之道
冯子轩（67）
7.《野生动物保护法》的原则重塑
刘志鑫（83）
8.论普通野生动物利用的法律规制
——以全国人大常委会的决定文本为展开
张亮（95）
【学术专论】
9.城市管理行政执法困境与路径选择
——基于效率与控权价值维度的分析视角
杨临宏（105）
10.论我国法治政府建设的目标演进与发展转型
曹鎏（114）
11基于风险而规制：我国食品安全政府规制的校准
安永康（133）
12.有限理性视角下法治评估的模式重构及逻辑遵循
万方亮（145）
1.“后真相”背后的算法权力及其公法规制路径
作者：肖冬梅（湘潭大学法学院）
内容提要：操控民意是驱动“后真相”的关键力量，其实现有三步：先根据数据隐私群分选民，形成有不同偏向的群体；再利用个性化算法实现“千人千面”的信息推送，构筑信息茧房；最后通过精心选择、制作内容以搭售操控者意图，引导选民群体投票。算法本身不透明导致算法黑箱乃至算法霸权，数据本身又带有社会固有的不平等、排斥性和歧视痕迹，算法权力得以形成。算法权力带来的风险主要体现在：信息茧房效应蕴含群体极化之虞、“后真相”导致民主选举告急、“人群捕捞”恐慌冲击正常交易秩序、“算法共谋”催生限制竞争与垄断风险、算法偏见与歧视加剧社会结构固化。推动“后真相”的算法权力兼具软权力和资源权力属性，是一种弥散性权力。算法权力亟待技术与法律联袂治理，公法应主要通过强化行政监管权和国家数据主权来规制算法权力。
关键词：后真相；算法权力；公法；规制路径
2.面向人工智能风险的行政规制革新——以自动驾驶汽车的行政规制为中心而展开
作者：孔祥稳（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：面对高度复合化且难以预测的人工智能风险，个人理性的有限性和风险的社会性决定了需要由国家干预风险这一基本立场。以自动驾驶汽车为例可以看出，传统的规制体系在应对人工智能问题时存在着结构性缺陷。在组织形态上，以部门为中心的分隔式组织形式不敷应用；在行为方式上，技术标准规制模式受到挑战；在规制策略上，科技发展与风险规制的潜在张力进一步凸显。未来应当建立健全符合人工智能事务特点的规制结构，完善部门间的协同机制，发展实验型规制模式，探索基于原则的规制进路，推进场景化治理和多层次立法。
关键词：人工智能；自动驾驶；算法；实验型规制
3.人工智能算法决策对行政法治的挑战及制度因应
作者：张恩典（南昌大学法学院）
内容提要：以大数据为基础的新一代人工智能在行政规制领域中日渐广泛的运用正在促发行政规制的智能转型。人工智能算法自动决策在提升行政规制效能、防止行政恣意，实现决策公正方面发挥着重要作用。同时，算法决策具有自动性、高度的复杂性和模糊性特征，给依法行政原则、正当程序原则、行政公开原则和行政公平原则等现代行政法治原理带来严重挑战。基于此，在规制路径上，可以考虑赋权规制路径，在合理限定算法决策适用范围的基础上，通过赋予在算法行政自动决策中处于弱势地位的行政相对人免受算法自动决策权利、算法解释权，并赋予特定专门机构算法决策评估审查权利，以确保人工智能算法决策在行政法治框架下作出，进而发挥其助推行政法治建设的作用。
关键词：人工智能；行政法治；算法自动决策；技术正当程序；算法解释权
4.论医疗人工智能的法律规制——从近期方案到远期设想
作者：李润生（北京中医药大学人文学院）
内容提要：人工智能在医疗领域已有较为广泛的应用，且仍在快速发展。医疗也是最适合人工智能发展和应用的领域之一。我国应明确医疗人工智能的监管范围和方式，建立适于人工智能发展的法律规制体系。近期来看，医疗人工智能仍属辅助性工具，在准入时尚无必要确保其可解释性，但应将医疗人工智能的使用纳入知情同意程序，厘清产品责任和医疗过失侵权责任的适用关系，以人类医生的医疗水平设定注意义务，并明确具体情境下过失的认定方法。远期来看，医疗人工智能将逐步在部分医疗领域内替代人类医生，享有决策主导权，此时应确保医疗人工智能的可解释性，要求医疗人工智能进行服务前的专项资质认定，建立医疗人工智能的复数决策机制，设定统一的注意义务标准，并确保人类的必要参与。
关键词：人工智能医疗；近期方案；远期设想；法律规制；技术黑箱
5.人工智能算法的“公共性”应用风险及其二元规制
作者：孙清白（河海大学马克思主义学院）
内容提要：人工智能算法与公权力和商业平台的结合，使算法具备权力属性，是算法的“公共性”应用。人工智能算法的“公共性”应用会产生一系列潜在风险，包括算法的不透明风险、算法的“偏见”风险和算法的“权力异化”风险。为减少算法“公共性”应用给社会造成的负面影响，应当从技术规制和权力规制两个维度调整算法在公共领域的应用。技术规制策略包括明确算法监管机构、统一算法技术标准以及建立算法备案制度，权力规制策略则包括提升算法透明度、明确算法在特定领域的辅助应用地位以及确立算法问责机制。
关键词：算法；公共性；算法权力；算法责任
【野生动物保护】
6.生态伦理视阈中的野生动物保护立法完善之道
作者：冯子轩（西南政法大学人工智能法学院）
内容提要：日益严峻的野生动物生存危机和频繁爆发的人畜共患疾病，使得我国野生动物保护立法体系的道德基础面临巨大挑战。生态伦理拓展了道德关怀的边界，将“非人类中心主义”的生态伦理观精准的注入到法的内容中，将有助于构建人与野生动物和谐共处的理想秩序。从野生动物保护的生态伦理维度出发，回应“保护”与“利用”“普遍保护”与“重点保护”“主体”与“资源”“动物福利”与“动物权利”等几对主要矛盾带来的伦理困境，由点及面的寻求生态伦理在野生动物保护中的法律实现方案，拓展野生动物保护立法的广泛性和深入性，实现野生动物保护立法的道义重塑，将对生态文明法治建设有所助益。
关键词：生态伦理；生态文明；非人类中心主义；动物福利；野生动物保护法
7.《野生动物保护法》的原则重塑
作者：刘志鑫（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：全国人大常委会出于“有效防范重大公共卫生风险”的目的，决定“全面禁止非法野生动物交易”。显然，这与现行的《野生动物保护法》产生了张力。在目的上，现行法以“保护野生动物”为目的，与“防范公共卫生风险”并不一致。在原则上，现行法以“分类分级保护”为原则，而此次决定要求“全面禁止”。前者重区分，后者重全面，难以直接对接。野生动物相关公共卫生风险乃是一种整体性风险。整体风险必当整体防范，故应当重塑分类分级保护原则，废除其下属的“分类分级利用原则”，完成体系重构。如果再次止步于小修小补，不仅会导致内部冲突和体系失当，更会让制度成为酝酿风险的“温室”。
关键词：分类分级保护；分类分级利用；全面禁止商业利用；公共卫生风险；原则冲突
8.论普通野生动物利用的法律规制——以全国人大常委会的决定文本为展开
作者：张亮（中国社会科学院法学研究所，上海社会科学院法学研究所）
内容提要：全国人大常委会的《决定》发布后，将促进我国野生动物保护和利用制度的重大变革，相关法律规范亟需进行全面修订。《决定》将公共卫生风险规制扩张为野生动物管理制度的立法目的，全面禁止陆生野生动物的食用性利用，导致野生动物利用的制度理念由保护性利用转向限制性利用，可利用的标准将以安全性为主导。据此，可以基于物种名录进行利用目的的法律规制，分为利用条件完全成熟的家禽家畜、水生野生动物，非食用性利用条件相对成熟的特种畜禽以及不特定的特殊用途动物等四类。前三类系通过专业判断形成的封闭式目录，第四类的开放性范围则需要相关专门法予以衔接。在可利用的野生动物名录范围内，还须基于行为规范实施利用方式的法律规制，主要针对野生动物的猎捕、人工繁育和经营活动。两个层面的充分协调，才可实现野生动物保护和利用制度的改革目标。
关键词：全面禁食；普通野生动物；物种名录；利用目的；利用方式
【学术专论】
9.城市管理行政执法困境与路径选择——基于效率与控权价值维度的分析视角
作者：杨临宏（云南大学法学院）
内容提要：近年来，城市管理领域出现的各种执法困境，比如选择性执法、功利性执法以及被动性执法等，从根源上讲都是因执法价值冲突所致。基于此，我们从控权与效率价值维度分析不同价值维度组合形态下的各种执法模式，并依据“强控权、高效率”分析框架，提出城市管理领域行政执法要摒弃技术效率与形式法治价值标准，要在推进城市管理立法、执法过程中构建多元主体商谈机制，进一步改革执法制度环境，推进财政分配制度与执法绩效考核改革，增强执法目标与党的执政理念、政府治理目标之间的有效契合，积极构建城市管理领域跨部门横向协同框架机制和执法自由裁量基准制度，强化执法监督责任制度落实。
关键词：行政执法；价值维度；路径改进
10.论我国法治政府建设的目标演进与发展转型
作者：曹鎏（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：党的十一届三中全会以来，我国法治政府建设经历了酝酿、初创、发展与攻坚等阶段，已至深水区。持续深入推进法治政府建设必须处理好形式法治与实质法治、法治与“人治”、创新与法治、实体合法与程序合法、高权行政与柔性执法、自制与他律、整体性与局部性、统一性与阶段性、常态与应急行政法治、法治政府与法治国家和法治社会十大关系，因时而动、与时俱进，朝着构建服务型政府、守法政府、善治政府、透明政府、廉洁政府、高效政府、诚信政府、责任政府、数字政府和创新政府的目标迈进。2020年是我国法治政府建设的关键节点，需要站在新的历史起点上，探寻促进我国法治政府建设内涵式发展并提速转型升级的最优路径。
关键词：法治政府；发展阶段；十大关系；目标构成；转型
11.基于风险而规制：我国食品安全政府规制的校准
作者：安永康（浙江大学光华法学院）
内容提要：基于风险而规制是风险管理的基本逻辑。我国食品安全规制强调风险管理，但仍带有明显的基于规则而规制的特征。表现为规制标准偏重详细命令、监督检查中的风险分级形式化、行为纠正过程回应性不足。这偏离了基于风险而规制的逻辑，需要进行校准。基于风险而规制的进路以风险为起点和核心，关注与被规制者主客观状况密切相关的机构风险，并且贯穿于政府规制全程。为了更好地进行风险管理，我国食品安全政府规制有必要从以下三点进行校准：以法律为底线、以指南作引导，完善规制标准体系；全面进行风险评估，优化监督检查资源配置；以免罚清单制度为契机，提升行为纠正过程回应性。
关键词：食品安全；规制；风险；法律；行政处罚
12.有限理性视角下法治评估的模式重构及逻辑遵循
作者：万方亮（河南警察学院法律系，西南政法大学行政法学院）
内容提要：法治评估是全面推进依法治国的重要组成部分。当前法治评估主要围绕评估主体中立性和技术操作客观性而展开，即中立性的评估主体通过客观技术操作能够实现科学量化评估。然而，其忽视了一个重要分析场域，即理性的限度问题。因认知图式、心智构念、利益偏好、思维定式等多重因素的融贯性渗入，中立性评估主体运用客观性技术手段并不能保证评估结果的科学性。为拓展有限理性限度，可以经由横向重叠评估和纵向跟踪评估构建网状评估模式，且网状结构织就的愈细密，有限理性的构造性制约就愈易被削弱。同时，网状评估模式应坚持多元参与、问题检视以及实践调适的逻辑进路。
关键词：有限理性；法治评估；横向重叠评估；纵向跟踪评估；组织决策；认知图式
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