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《中国刑事法杂志》2021年第3期要目
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【《刑法修正案（十一）》专题研究】1.《刑法修正案（十一）》罪名拟制与适用研究曲新久（3）2.《刑法修正案（十一）》新增最低刑龄条款的正当根据与司法适用姜敏（21）【个罪研究】3.新罪之保护法益的证成规则——以侵犯公民个人信息罪的保护法益论证为例姜涛（37）4.编造、故意传播虚假信息罪的实务反思与探讨金鸿浩（56）【诉讼理论】5.神话与现实：美国轻罪案件诉讼程序勘迷左卫民（73）6.证据标准的双维分析：基准与动力秦宗文（87）7.预期目标与理性检视：监视居住的实证研究刘梅湘（104）8.刑事附带民事公益诉讼研究周新（123）【青年论坛】9.刑法上赔礼道歉的教义学构造杨军（141）10.强制辩护制度之法解释学分析与本土化改革刘奕君（160）
1.《刑法修正案（十一）》罪名拟制与适用研究
作者：曲新久（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：本质性原则是《刑法修正案（十一）》罪名拟定的基本原则，即把握罪状描述之构成要件及其犯罪构成整体的本质特征和主要特征。拟制罪名的具体方法多种多样，或是在立法观念罪名指引下抽象概括，或是在提取具体构成要件特征的基础上组合、整合以及添加抽象概念创制。对于复杂的罪状来说，拟制罪名的基本方法是紧贴罪状描述提取概括或者抽象提炼。拟制罪名是在刑法学知识体系基础上有机融合语言学知识，客观观察刑法分则条款，综合平衡简练与明确、具体与抽象、专业与通俗等关系。这也决定了拟制罪名具有相当的灵活性与偶然性，并非以唯一准确为目标。《刑法修正案（十一）》的罪名各具特色，或具体、或概括、或抽象。其中，妨害药品管理罪、负有照护职责人员性侵罪、催收非法债务罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、袭警罪等是亮点。尤其是袭警罪，简练而明确，专业而通俗，是突出的亮点。《刑法修正案（十一）》罪名的拟定体现了罪名拟制的一般规则，诸如能概括不抽象、能简练不繁琐、项下不单设罪名、用词不出权威词典、用词工整兼顾对称与协调等。作为具体犯罪的名称，罪名既是专业词汇又是刑法概念。作为专业词汇，罪名需要符合语言学的一般要求；作为刑法概念，罪名对于解释罪状有一定的指引功能。
关键词：罪名拟定与确定；罪名概括与抽象；本质性原则；罪名功能；罪名体系
2.《刑法修正案（十一）》新增最低刑龄条款的正当根据与司法适用
作者：姜敏（西南政法大学外国与比较刑法研究中心）
内容提要：舆情、立场争锋和实践困境的合力使最低刑龄不稳定，并最终导致《刑法修正案（十一）》将最低刑龄附条件地降低至12周岁。从低龄儿童犯罪态势、最低刑龄正当根据和国际最低刑龄现状来看，最低刑龄下调至12周岁具有合理性。“犯故意杀人、故意伤害罪”是指故意杀人行为和故意伤害行为，“特别残忍手段”包括连续不断的折磨行为，“情节恶劣”应结合客观和主观情况进行综合判断。“经最高人民检察院核准”的价值意蕴在于使“犯故意杀人、故意伤害罪”的最低刑龄由刚性模式转向弹性模式，即除了审查年龄、行为、结果、情节等案件事实是否属实，最高人民检察院应实质审查低龄儿童是否具有刑事责任能力和基本受审能力。单凭降低最低刑龄并不能从根本上解决低龄儿童的犯罪问题，需要进一步研发更多措施，采取司法模式和福利模式分别应对不同年龄段的低龄儿童犯罪，以维护最低刑龄制度的公正性、有效性和稳定性。
关键词：最低刑龄；刑事责任能力；受审能力；核准追诉；福利模式
【个罪研究】
3.新罪之保护法益的证成规则——以侵犯公民个人信息罪的保护法益论证为例
作者：姜涛（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院）
内容提要：随着刑法修正案的频繁出台，新罪之保护法益是什么，逐步成为刑法理论研究的热点问题。没有证成规则的个罪保护法益讨论，会停留在一种个罪碎片化思考的无体系状态，进而导致个罪之保护法益思考上的误区与混淆。当下刑法理论多从个罪之构成要件进行推导而主张刑法性法益，但其证成过程往往是典型的循环论证。新罪之保护法益是什么的讨论，是以新罪之保护法益的证成规则为主轴的学问。新罪之保护法益的证成需要正确处理先法性法益与刑法性法益的推导与被推导关系，对先法性法益需要从法益保护的真实性、必要性、价值性与规范性四个维度予以证成。从侵犯公民个人信息罪的构成要件出发，结合新罪之保护法益的证成规则，本罪的保护法益定义为个人信息安全更为合理。
关键词：新罪法益；先法性法益；刑法性法益；侵犯公民个人信息罪；个人信息安全
4.编造、故意传播虚假信息罪的实务反思与探讨
作者：金鸿浩（清华大学法学院、国家检察官学院刑事检察教研部）
内容提要：编造、故意传播虚假信息罪作为新增的信息网络犯罪，当前缺乏专门的司法解释和充分的教义学探讨。在传播内容方面，本罪的虚假信息仅限于灾情、险情、疫情、警情四类情形，但是这四类情形多属于刑法中首次出现的名词，需要结合其他法律法规、专业知识和社会认知进行具体解释，明确不同情形的适用范围和边界，防止不当的扩大解释。在传播行为方面，本罪是单一行为犯，故意传播行为是本罪的着手行为，以“使他人能够接触”为标准，需要符合传播的有效性、公然性、媒体性原则。对行为人传播后的删除信息行为，可以通过“四步审查法”判断是否构成本罪的预备、未遂、中止或既遂。在传播效果方面，本罪的“严重扰乱社会秩序”危害结果可以细分为严重扰乱应急管理秩序、严重扰乱公共场所秩序或工作生活秩序、严重扰乱网络秩序三类情形，应以网络传播广泛性形式要件和产生社会恐慌性实质要件作为判断标准。
关键词：编造、故意传播虚假信息罪；网络犯罪；网络谣言；疫情防控
【诉讼理论】
5.神话与现实：美国轻罪案件诉讼程序勘迷
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：长期以来，我国法学界与实务界比较关注美国刑事司法程序，甚至以之作为借鉴对象。随着对美国刑事司法制度了解的加深，可以发现：不少美国轻罪诉讼程序相当程度上缺乏正当程序保障，甚至是压制被告人权利救济和惩罚被告人的“速决式”司法；主导轻罪诉讼程序的法律专业人士，在自利性目标与利益的驱使下往往推行具有压力性、惩罚性的诉讼机制。这表明我们对美国对抗式审判或辩诉交易的传统认知不尽妥当。未来，我们理应保持理论自觉，客观认识美国刑事司法，在祛魅的基础上，从域外研究中吸取有益之处。
关键词：轻罪诉讼；对抗式审判；正当程序；认罪认罚
6.证据标准的双维分析：基准与动力
作者：秦宗文（南京大学法学院、证据法研究中心）
内容提要：证据标准的核心内涵是指证明某一类犯罪所应收集的证据集合。侦诉审三阶段可以有统一的证据标准。证据标准与客观化的证明标准具有实质等同性，证据标准是实现证明标准客观化的有效路径。发展证据标准有助于司法管理的去行政化，变外部管理为过程管理，符合通过管理实现公正与效率的司法逻辑。证据标准发展可能带来的负效应主要包括：加剧证明模式转型的困难，可能损害司法治理的有效性，导致司法平庸化、动态调整不足及加剧司法的封闭性等。为防范上述负效应，证据标准的发展应注意以下几点：坚持证明标准的主观化内核，限制证据标准的逻辑判断功能；发展类目结合、层级化的证据标准；坚守证据标准的指引定位；充分发挥证据标准防范错案的功能。
关键词：证据标准；证明标准；司法管理
7.预期目标与理性检视：监视居住的实证研究
作者：刘梅湘（西南政法大学刑事检察研究中心）
内容提要：监视居住制度因其内在缺陷而难以承载减少羁押之使命，羁押替代措施实为羁押候补措施。监视居住的适用已进一步规范化，但存在将其作为侦查手段适用，在指定居所进行讯问，不当限缩“固定住处”范围，监视方法取保候审化或者过度监视，对犯罪嫌疑人是否患有严重疾病，是否生活不能自理的判断具有随意性等问题。应明确禁止在指定居所进行讯问和全天候人盯人的监视方法；规定电子监控设备费用可由拟被监视居住的人自己承担；明确严重疾病、生活不能自理的认定标准和程序；革新固定居所的范围被管辖区域捆绑的规定。社会力量参与监视居住执行具有市场经济体制的政策基础、政府购买社会服务的制度基础、成功试水的实践基础及发育成熟的社会基础，立法应将其合法化。
关键词：羁押替代性措施；固定住处；监视方法；严重疾病；社会力量参与执行
8.刑事附带民事公益诉讼研究
作者：周新（广东外语外贸大学法学院、广东刑事检察研究基地）
内容提要：刑事附带民事公益诉讼因其具有节约司法资源、提升办案质量、惩戒修复并举等优点，自诞生以来便得到迅速发展。然而，刑事附带民事公益诉讼兼具刑事诉讼和民事公益诉讼之特性，而刑事诉讼和民事公益诉讼又在诉讼主体、证明标准、诉讼时效、审判程序等多方面存在差异，且当前尚未有法律法规等规范性文件对刑事附带民事公益诉讼的司法适用予以统一指引，故在学界和实务界中均存在较大争议。对此，应当在承认刑事附带民事公益诉讼独立价值的基础上，一以贯之坚持“刑主民辅”总原则，理顺刑事附带民事公益诉讼起诉主体、被告主体、责任承担等争议问题，以期最大程度发挥刑事附带民事公益诉讼之作用。
关键词：刑事附带民事公益诉讼；起诉主体；被告主体；责任承担
【青年论坛】
9.刑法上赔礼道歉的教义学构造
作者：杨军（复旦大学国际关系与公共事务学院）
内容提要：刑法上赔礼道歉的正当化根据在于其实现报应—预防和关系性刑事责任目的的功能，后者表现为对责任关系主体的还原及其诉求的满足、对关系互动的重启和报应—预防目的的强化、对受损关系的恢复和良善关系的巩固。刑法上赔礼道歉是剥夺表意自由、追求关系性刑事责任目的、具有刑事既判力的刑事责任承担方式，这使其既不同于刑法上其他刑事责任承担方式和民法、行政法上赔礼道歉，也不同于刑事和解中赔礼道歉和认罪认罚、自首、坦白。刑法上赔礼道歉的适用应评估犯罪人的基本表现、被害人和国家的责任诉求。按照制度功能实现程度的不同，实践中的道歉行为可分为完全的赔礼道歉和不完全的赔礼道歉。其中，后者意指刑事责任目的并未全部实现的赔礼道歉，包括犯罪人面向的欠缺、被害人面向的欠缺、国家面向的欠缺三种类型。对于不完全的赔礼道歉，可要求犯罪人重新执行；犯罪人拒绝的，可由法院强制执行。强制执行方式包括替代执行和间接执行两种。
关键词：赔礼道歉；关系性刑事责任目的；剥夺表意自由；既判力；强制执行
10.强制辩护制度之法解释学分析与本土化改革
作者：刘奕君（中国政法大学证据科学研究院）
内容提要：强制辩护制度是实现律师辩护全覆盖的一种路径选择，但我国《刑事诉讼法》尚未确立完整意义上的强制辩护制度。虽然强制指定辩护制度在保障被追诉人获得律师帮助的功能上与强制辩护制度有异曲同工之妙，但强制指定辩护制度存在量刑适用范围有限、强制性与自主性关系模糊、以及程序性制裁要件阙如等制度缺陷，导致其与强制辩护制度存在差距。未来在立足本土的改革实践中，应当降低强制指定辩护的量刑适用标准，扩大强制指定辩护制度覆盖面；建立指定辩护律师选择制度，赋予被追诉人在指定律师名册中挑选中意律师的机会；明确违反强制指定辩护的程序性后果与制裁，从而推动强制辩护制度的不断完善。
关键词：强制辩护；强制指定辩护；法解释学；程序性制裁；指定辩护律师选择制度
责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕 董倩
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