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《中国刑事法杂志》2021年第2期要目
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【专论】
1.正当防卫教义学的评析与展开陈兴良（3）【《刑法修正案（十一）》专题研究】2.安全生产的刑法保障——对《刑法修正案（十一）》相关规定的解读黎 宏（30）3.《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的立法发展和辐射影响王 新（45）4.行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪：立法变迁与司法适用田宏杰（63）5.论药品犯罪刑法规制的转型与司法回应张伟珂（80）6.非法吸收公众存款罪法益新论及对司法适用的影响——结合货币银行学对《刑法修正案（十一）》的审读赵姗姗（97）【刑事合规立法研究】7.从实体到程序：刑事合规与企业“非罪化”治理陈卫东（114）8.企业附条件不起诉的立法建议李 勇（127）【诉讼理论】9.笔录证据的证据能力研究宋维彬（144）10.健全我国轻罪诉讼制度体系：实践背景与理论路径段陆平（161）
【专论】
1.正当防卫教义学的评析与展开
作者：陈兴良（北京大学博雅讲席）
内容提要：正当防卫制度在我国的立法和司法中具有重要地位。我国刑法中的正当防卫在立法上经历了1997年刑法的重大修订，并且设立了特殊防卫制度，鼓励公民积极行使防卫权。在司法上则通过于欢案等一系列案件激活了正当防卫的司法适用，最高司法机关通过颁布正当防卫的指导意见、指导案例、典型案例等方式，为正当防卫的认定提供了实施细则。随着正当防卫立法和司法的发展，我国正当防卫教义学获得了巨大的推动，正当防卫的本质理解得以深化，防卫行为和防卫限度的理论研究不断深入，从而完成了正当防卫的知识更新和理论转型。
关键词：正当防卫；个人权利保护；法确证；防卫行为；防卫限度
【《刑法修正案（十一）》专题研究】
2.安全生产的刑法保障——对《刑法修正案（十一）》相关规定的解读
作者：黎宏（清华大学法学院）
内容提要：为有效防止长期以来困扰我国经济社会发展的安全生产事故的发生，《刑法修正案（十一）》进行了三方面的修正。关于组织他人违章冒险作业罪，“重大事故隐患”的认定，通常情况下可直接依据行为人所在行业的相关规定来判断，复杂场合下必须组织相关专家依据法定程序进行判断；如果隐患已经具有发生结果的高度盖然性，组织他人冒险作业实际上是置他人于即将成为现实的死地，应当成立故意杀人罪；救援型的“冒险组织作业”可能成立紧急避险。关于危险作业罪，本罪是具体危险犯，“现实危险”的判断必须结合行为实施当时的各种客观实际情况，从一般人的生活经验法则来判断；本罪是以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，一旦引起了实害结果，有可能构成以危险方法危害公共安全罪。关于提供虚假证明文件罪，犯罪主体增加“承担安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员”，可以防止相关数据造假误导政府决策，实现源头治理。下一步，必须积累相关案例，总结安全生产犯罪适用规则并加以推广，从而最大地发挥其维护安全生产秩序的实效。
关键词：安全生产；组织他人违章冒险作业罪；危险作业罪；提供虚假证明文件罪
3.《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的立法发展和辐射影响
作者：王新（北京大学法学院、最高人民法院刑事审判第三庭）
内容提要：我国从1990年起逐步建立起打击洗钱犯罪的罪名体系。后来，鉴于洗钱在我国日趋严峻的发展态势，特别是我国面临力争融入国际社会反洗钱合作框架的国内外压力，我国通过刑法修正案的立法模式，着重对洗钱罪的上游犯罪范围进行了两次扩张完善。这可以概括为“从无到有”“单独设罪”和“修正完善”的发展历程。新近通过的《刑法修正案（十一）》对自洗钱、行为方式、“明知”要件和罚金刑等若干基本问题予以第三次重大修订。其中，将自洗钱入罪是本次修订的最大亮点。其立法修正的考量点在于，落实中央在2017年关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的顶层设计，并且以我国明确承诺执行的国际反洗钱通行标准为参照要求，完成国际反洗钱组织对我国进行第四轮互评估后的后续整改任务。此次与时俱进的修订将会在立法层面改善我国反洗钱司法效果薄弱的局面，彻底解脱国际反洗钱组织在自洗钱评估问题上的质疑，在理论上拓展了传统赃物罪的研究视角。与此同时，此次修订为洗钱罪司法适用所带来的问题，也需要进行检视。
关键词：洗钱罪；上游犯罪；自洗钱；金融行动特别工作组（FATF）；传统赃物罪
4.行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪：立法变迁与司法适用
作者：田宏杰(中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：囿于信息披露犯罪的治理困境，尤其是证券发行注册制施行的现实需要，《刑法修正案（十一）》对违规披露、不披露重要信息罪再次进行重大修订。由“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪规制机制决定，违规披露、不披露重要信息罪所侵害的法益，乃是作为现代公司、企业法人治理核心的信息披露制度。因而违规披露、不披露重要信息罪中的信息，只应是与投资价值判断和投资决策有关的信息，而对此类信息依法负有披露义务的公司、企业及其控股股东、实际控制人，只要故意实施严重的信息披露不法行为，即有论之以该罪的可能。唯有加大违规信息披露行为的刑事制裁力度和刑事不法成本，才能切实发挥刑法的保障法作用，实现信息披露犯罪的科学行刑共治。
关键词：违规披露、不披露重要信息罪；行刑共治；法益本质；构成要件；责任认定
5.论药品犯罪刑法规制的转型与司法回应
作者：张伟珂（中国人民公安大学法学院）
内容提要：《刑法修正案（十一）》改变了药品犯罪的传统立法思路，建立了自然犯与法定犯并存的双轨规制模式，完善了实害犯与危险犯并列的犯罪体系，构建了区分程序不法与实体不法的全链条规制路线。但是，从司法实践来看，行政法与刑法中的假药、劣药标准之争仍在延续，因果关系规则的模糊也难以充分评价不法行为的现实侵害，既往的推定规则亦无法解决新罪体系下主观明知的司法认定。鉴于《药品管理法》确立了假（劣）药认定的实质标准，现行行政规范与刑法规范在假（劣）药评价标准上应当保持一致。药品犯罪因果关系的认定难点不在于归责而在于归因。药品犯罪的归因判断，需在技术层面强化药品流向及使用情况的追踪调查，识别问题药品活性成分与毒害物，评估受害人的伤亡后果是否在药品可能造成人身伤害的自然流程中。在新罪名之间构建差异化的主观明知认定规则：生产环节与销售环节行为人主观明知的评价标准存在差异，完全可能存在过失生产假（劣）药却故意销售该假（劣）药的情形；生产、销售、提供劣药罪的实害结果并非本罪主观方面的认识内容，而是客观超过要素；生产、销售、提供假（劣）药罪主观明知的认定应以事实认知为基础，妨害药品管理罪主观明知的认定应以义务违反为基础。
关键词：生产、销售、提供假（劣）药罪；妨害药品管理罪；法定犯；因果关系；犯罪故意
6.非法吸收公众存款罪法益新论及对司法适用的影响——结合货币银行学对《刑法修正案（十一）》的审读
作者：赵姗姗（西北政法大学刑事法学院、西北政法大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：非法吸收公众存款罪的保护法益除了通说的金融管理秩序，还应包括公众的财产权。从存款行为面临的风险与《商业银行法》的相关条文看，将公众的财产权作为保护法益符合货币银行学的一般原理，并且与《刑法修正案（十一）》更加契合。同时，金融管理秩序应当具体化为商业银行的货币专营权。央行通过制定和执行货币政策履行宏观调控职能，保护商业银行的货币专营权实质上是对央行宏观调控能力的维护。在《刑法修正案（十一）》生效后，为了更为周延地保护法益，本罪的司法适用应以“特定交往关系”为原则，注重个案实质判断；以抽象危险作为入罪标准，将实际损害与被害人数等作为量刑要素；对将资金主要用于生产经营活动的行为人，考虑以缓刑替代免予刑事处罚；对无限额罚金刑的运用，应重在消除犯罪人的再犯能力。
关键词：非法吸收公众存款罪；保护法益；货币政策工具；金融管理秩序；公众的财产权
【刑事合规立法研究】
7.从实体到程序：刑事合规与企业“非罪化”治理
作者：陈卫东（中国人民大学法学院）
内容提要：我国企业在经营中面临较大的刑事法律风险，如何优化企业犯罪的法律控制模式，强化“非罪化”治理的功能与价值——包括实体上的无罪判定和程序上的“出罪”处理，将企业的外部责任由刑事处罚转变为其他性质的法律责任，尽量减少“标签效应”带来的负面影响，显得意义重大。从实体到程序，刑事合规与企业“非罪化”治理高度契合：鉴于我国刑法普遍缺失企业犯罪的单位“免责条款”，有必要以“组织体责任论”为立论基础，在实体法上引入以“刑事合规”为核心要件的无罪抗辩事由；在“程序出罪”上，暂缓起诉制度可以发挥重要的补给作用，有必要综合多方因素，对现有制度予以技术调整和功能拓展，探索构建符合中国实际的企业附条件不起诉制度。
关键词：刑事合规；企业犯罪；非罪化治理；附条件不起诉
8.企业附条件不起诉的立法建议
作者：李勇（东南大学民事检察研究基地、南京市建邺区人民检察院）
内容提要：治理和预防企业犯罪是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。合规计划是预防和治理企业犯罪的最佳方式，已成世界性趋势。我国企业合规计划面临的最大瓶颈是缺乏刑事法激励措施，现有相对不起诉制度难以起到激励作用，急需在立法上增设企业附条件不起诉制度。建构主义系统理论为企业附条件不起诉奠定了理论基础；认罪认罚从宽与合规从宽具有相通之处，为企业附条件不起诉找到了制度基础；未成年人犯罪附条件不起诉实践，以及检察机关探索企业犯罪不起诉的经验做法，为立法积累了经验。企业附条件不起诉的立法时机已经到来，可在《刑事诉讼法》第182条之后增加“第一百八十二条之一”和“第一百八十二条之二”，对企业附条件不起诉的适用条件和考察程序等作出规定。
关键词：企业犯罪；附条件不起诉；合规计划；刑事合规
【诉讼理论】
9.笔录证据的证据能力研究
作者：宋维彬（中国人民公安大学法学院）
内容提要：笔录证据的正确适用对于防范冤假错案及实现庭审实质化都极为重要。笔录证据具有实质证据与辅助证据双重身份，在证据属性方面属于言词证据与传闻证据，可划分为展示型笔录证据、确认型笔录证据与行为型笔录证据三种类型。美国通过传闻证据规则、非法证据排除规则与先决问题规则规制笔录证据的可采性，德国通过直接审理原则、证据禁止规则与自由证明规则调整笔录证据的证据能力。我国笔录证据的准入资格不受限制，制作笔录证据的侦查人员几乎不出庭作证，违法取得的笔录证据几乎不被排除，且对两种身份的笔录证据未区分适用规则。为解决笔录证据适用中存在的问题，我国应当从准入规则与违法排除规则两个方面，区分笔录证据的三种类型与双重身份，构建笔录证据的证据能力规则。
关键词：笔录证据；证据能力；实质证据；辅助证据
10.健全我国轻罪诉讼制度体系：实践背景与理论路径
作者：段陆平（广州大学法学院）
内容提要：轻罪诉讼制度是近年来我国刑事诉讼领域共同关注的热点话题。中央顶层设计提出构建该制度体系的现实背景是当代中国社会已进入“轻罪化”时代。这不仅体现在刑事法律规范层面的制度转变，亦可从司法实践的统计数据获得验证。探讨我国轻罪诉讼制度体系，应适度反思“权力中心主义”逻辑立场下的效率优先命题，注意程序简化及由此带来的效率提升，只有在充分确立与保障被追诉人实质性诉讼主体地位与处分权利的基础上方可获得正当性；更需高度重视轻罪案件可能存在比重罪案件数量更多，却更难发现和纠正的错误追诉，以及可能给被追诉人带来严重的却难被及时感知的附随后果。未来应在秉持辩证性的价值理念基础上，着重于轻罪被追诉人主体地位凸显与权利保障的制度设计，防止轻罪被追诉人非理性选择，从实体、程序、组织三个维度系统性推进我国轻罪诉讼制度体系完善。
关键词：轻罪诉讼制度体系；认罪认罚从宽制度；刑事速裁程序；刑事一体化
责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 董倩 张文硕
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