邢会强：政府数据开放的法律责任与救济机制 | 行政法学研究202104
The following article is from 行政法学研究编辑部 Author 邢会强
内容提要：政府数据开放行为不同于传统的行政行为，它的责任机制是独特的，救济机制也是独特的。政府数据开放并不赋予相对人以主观公权利，至多保障相对人的发展权。政府数据开放法多属于促进型立法，它并不规定政府违反数据开放义务的法律责任。民众较难通过诉权来纠正不予开放相关政府数据的行为，只能借助内部投诉渠道、行政复议或民主参与程序进行纠正。政府开放数据造成数据使用人损害的，政府也不承担责任。政府对不予开放数据的行为导致的纯粹经济损失，更不负赔偿责任。
关键词：开放政府；开放数据；政府数据开放；政府信息公开；大数据
目次 一、政府数据权属、范围及政府数据开放立法的特点
二、政府数据开放的义务性质与法律责任
三、政府数据开放的法律责任
四、政府数据开放行为救济机制的特殊性
随着人类社会进入大数据时代，越来越多的政府认识到大数据蕴含的巨大价值。为了释放大数据的潜在价值，在国际组织的倡导和民间力量的推动下，近年来，国际社会掀起了一场轰轰烈烈的政府数据开放运动。2017年5月，德国联邦议院决定对《电子政务法》进行修订，修订后又被称为《开放数据法》，以适应“开放政府计划”所确定的目标。2019年1月，时任美国总统特朗普签署了《开放政府数据法》，旨在通过创建一种期望，即默认情况下尽可能公开并供人利用政府数据。我国也认识到了政府数据开放的必要性。2015年国务院发布的《促进大数据发展行动纲要》明确提出“加快法规制度建设”，要求“积极研究数据开放”，实现“对数据资源采集、传输、存储、利用、开放的规范管理，促进政府数据在风险可控原则下最大程度开放”。李克强总理曾于2016年指出：“目前我国信息数据资源80%以上掌握在各级政府部门手里，‘深藏闺中’是极大浪费。”与此同时，我国的一些地方政府也开始了政府数据开放的试点和立法。但这些地方立法至多只规定了相对人的意见建议权和投诉举报权，而回避了相对人是否具有申请行政复议的权利和提起行政诉讼的权利问题。是与国内目前关于政府数据开放的学术研究相适应的。目前，国内学术界对政府数据开放的研究尚停留在对政府数据的定义、范围、开放原则、开放步骤、开放方法等“事前”环节的研究上，还未涉及到政府数据开放的法律责任及救济机制等“事后”环节的问题。理论是实践的先导，本文拟先行拓展一步，研究政府数据开放的法律责任及救济机制问题，以便为相关立法提供理论参考。本文认为，政府数据开放不同于传统的行政行为，它的责任机制是独特的，救济机制也有特殊性。
政府数据的定义和范围取决于我们对政府数据权属的认识。政府只能开放有权开放的数据，即具有权属的数据。
（一）政府数据的权属
任何人均有权自由、平等、免费使用政府开放的数据原则是政府数据开放的原则之一。政府数据之所以应该免费开放，因为“政府数据是国家资产”，这已得到各国公认。例如，2009年时任美国总统奥巴马签署《透明和开放政府备忘录》宣布：“联邦政府维护的信息是国家资产”。英国政府发布的《迈向第一线：更聪明的政府》报告指出：“公共服务是根据服务提供过程中产生的客观、非个人的‘公共数据’运行和评估的。纳税人已经支付了税款，但并不总是有权获得公共数据。根据我们的公共数据原则的条款获得公共数据，将为第三方免费利用政府数据进行创新创造机会。”这就是说，纳税人已经支付了税款，既有权免费获得公共服务，也有权免费获得公共数据。2009年12月，澳大利亚政府发布的《参与政府 2.0 报告》指出：“公共部门的信息是一种国家资源，在尽可能宽松的条件下发布尽可能多的信息将使其对澳大利亚人的经济和社会价值最大化，并加强其对健康民主的贡献。”2011年 5 月，澳大利亚政府发布的《开放公共部门信息原则》指出：澳大利亚政府机构掌握的信息是宝贵的国家资源。如果没有法律上的需要来保护该信息，则它应该向公众开放。信息发布增强了公众的获取能力。
政府数据是指政府使用纳税人资金，在履行公共服务过程中收集和产生的数据，这些数据不包括国家秘密、个人信息、商业秘密以及其他不能公开的企业信息。因此，政府数据不是个人数据，也不是企业的数据。政府在履行公共服务过程中收集和产生这些数据，是由纳税人负担成本的，纳税人已经支付了代价，因此，有权免费使用它。政府数据开放，必须坚持免费开放原则。政府收集的这些数据，在大数据时代，具有了附加值。该附加值类似于孳息，其收益也应为全体纳税人所有。但数据的“孳息”，不是物权法意义上的“孳息”。数据的“孳息”不会自然产生，而是需要加工利用才能实现。在现阶段，为了鼓励人们加工利用，使政府数据产生更多“孳息”，根据数据在消费上的非竞争性特点，国家不宜使数据具有排他性，而应使其不具有排他性，从而将其当作公共物品对待，允许任何人自由、平等、免费地使用，并规定“谁实现‘孳息’就归谁所有”的原则。尽管如此，政府数据也不是“无主物”，不能划归私有，而应归属于全体人民共同所有，即全民所有制。我国社会主义全民所有制采取国家所有制的形式。因此，政府数据属于国家所有。
（二）政府数据开放的范围
政府数据实际上是指公共部门数据，即那些使用纳税人资金，在履行公共服务过程中收集和产生的数据且应纳入政府数据开放语境下的“政府数据”。政府数据的范围不等于，而是大于政府数据开放的范围。因为有的政府数据可以不开放。在明确了政府数据的定义和范围之后，有必要进一步明确政府数据开放的范围。政府数据开放的范围很重要，因为如果范围过窄，开放政府数据的目标难以达成。如果范围过宽，一方面可能侵犯个人隐私、商业秘密和国家秘密，另一方面这也将耗费太多公共财政成本。如鲜有收益的话，将挫伤政府数据开放的积极性。此外，政府数据中还有一些数据因技术、格式原因而不能开放。
进一步明确政府数据开放的范围，可以采取“两头堵”的方法：在起始端，要采用正面界定的方法，即界定出应予开放数据的标准，原则上，凡符合该标准的政府数据就应开放。在末尾端，要采取负面排除的办法，即凡属于负面排除情形之一的，就不予开放。总结国内外政府数据开放的法律政策和实践，应予开放的政府数据的标准有：（1）应为政府机关或其他企事业单位使用纳税人资金，在履行公共服务过程中收集和产生的数据；（2）应是以电子形式存在的数据；（3）应为数据集，而不是某一条或某几条单独的信息；（4）既然是数据集，就应该是动态变化的，而不是静态的，要能够实时更新；（5）应能为机器可读；（6）应为原始的事实类数据，但可经过清理、自动计算等简单地加工，而不是分析或解释而得到的信息。同时，应予开放的政府数据，不得含有国家秘密、商业秘密或个人信息。若含有个人信息，则应进行匿名化处理。大部分国家和地方的法律法规都要求开放的政府数据不得含有个人信息。如《上海市公共数据开放暂行办法》第11条第2款规定：对涉及商业秘密、个人隐私，或者法律法规规定不得开放的公共数据，列入非开放类。应予开放的政府数据不能与知识产权、合同承诺或其他法律规定等相冲突，也不应属于政府机关或相关企事业单位内部员工、内部审议事项、专有应用程序、计算机代码、软件、操作系统或类似资料或信息。
（三）政府数据开放立法的特点
从各国政府数据开放政策与立法的实践看，政府数据开放立法呈现出以下两个特点：一是政策先行，立法跟进，政策多于法律。二是政府数据开放政策与立法有别于传统的立法，多属于促进型立法。
1.政策先行、立法跟进，政策多于法律
目前国际上的政府数据开放立法实践表明，只有美国、德国和韩国等少数国家有专门的政府数据开放立法。但这些国家的专门立法内容也较单薄，主要规定政府的数据开放义务、开放的标准，以及相关部门的职责等。其他国家也因政府数据开放规范的内容单薄，多将其嵌入其他法律之中，成为其他法律的一部分。
推动各国政府数据开放的，更多的是政策文件。这些政策文件具有临时性、阶段性、探索性的特征。这可能是因为，各国看到了政府数据开放的前景和价值，但其价值的释放需要一个过程，政府也需要在探索中前进，因此，不断检讨过去及现有政策，不断更新政策文件，不断迭代升级。体现出了政策先行，为立法探路的特点。
2.促进型立法
虽然说政府数据开放立法不是经济法而是行政法，但政府数据开放立法却体现出很强的促进型。关于促进型立法，经济法学界已有较为系统、比较成熟的研究。所谓促进型经济法，旨在通过法定的鼓励性手段来促进经济社会发展的经济法规范的总称。在制度设计上，“促进型”经济法将“促进”的理念贯穿其中，不仅在功能定位上注重诱致性、保守性，还运用多种促进手段来引导市场主体的行为。在规范结构与内容方面，“促进型”经济法表现出较强的抽象性。抽象性规范一般没有提供具体的行为模式。换言之，从形式上看，这类法律规范的结构是不完整的。“促进型”经济法的很多内容都是关于政府责任的规定。这些法律规范一般使用“应当”的表述方式，表明对特定机关课予了强制义务。但这些规范通常不会明确规定相应责任，意味着很难仅凭此类强制规定追究政府机关及其工作人员的法律责任。
政府数据开放立法具有典型的促进型特点。2019年通过的《上海市公共数据开放暂行办法》体现了鲜明的促进型立法特点。该办法的条文出现了6处“鼓励”、3处“引导”、2处“促进”和2处“推进”的“促进型用语”。第10条还规定了市经济信息化部门应当根据本市经济社会发展需要，确定年度公共数据开放重点。这里的“根据需要”，也体现了促进型立法的特点。第34条甚至规定了表彰机制。2020年通过的《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》更是体现了鲜明的促进型立法特点。该办法的条文出现了7处“促进”、3处“鼓励”、1处“引导”和1处“推进”的“促进型用语”。例如，第6条第2款规定：“公共数据开放主体应当积极推进公共数据开放工作，建立公共数据开放范围的动态调整机制，逐步扩大公共数据开放范围。” 第9条则规定了公共数据分类分级开放的促进。第7条虽未出现“促进型用语”，但规定了公共数据开放主体应当根据本地区经济社会发展情况，重点和优先开放的公共数据类型。“根据本地区情况”也体现了促进型立法的特点。目前各国的政府数据开放法，既没有规定公众的主观公权利，也很少规定政府违反政府数据开放法的法律责任，而主要进行风险监管。以美国为例，政府数据开放立法规定了政府部门数据开放的义务，该数据开放号称是默认开放，但在实践中却要求按照优先次序有重点地进行开放。在具体的开放数据实践中，又授权政府机构考察成本与收益、各种风险因素、民众的意见、自由裁量等的数据集。如美国2019年《政府数据开放法》规定联邦政府机构负责人在确定特定数据资产是否公开时应考虑以下因素：其一，与个人识别信息披露相关的风险。包括单独的数据资产可能不构成隐私或保密风险，但与其他可用信息结合时，则可能存在隐私保护风险；其二，安全考虑，包括单独的数据资产中的信息不构成安全风险，但与其他可获得的信息相结合时可能会造成这种风险；其三，将数据转换成公众可以理解和使用的格式的成本和收益；其四，公开传播数据资产是否会导致相关的法律责任；其五，是否侵犯知识产权、商业秘密、相关合同、书面承诺等；其六，是否咨询过此类数据资产权利持有人；其七，披露根据应提供的所有数据资产的预期；其八，管理和预算办公室主任认为相关的任何其他考虑因素。
我国的地方立法还是原则性地规定了“责令改正”和政务处分 ，甚至还明确规定了责任豁免。例如《上海市公共数据开放暂行办法》第46条规定：“数据开放主体按照法律、法规和规章的规定开放公共数据，并履行了监督管理职责和合理注意义务的，对因开放数据质量等问题导致数据利用主体或者其他第三方的损失，依法不承担或者免予承担相应责任。”《浙江省公共数据开放与安全管理暂行办法》第45条规定：“公共数据开放主体及其工作人员按照法律、法规、规章和本办法的规定开放公共数据，并履行了监督管理职责和合理注意义务，由于难以预见或者难以避免的因素导致公共数据利用主体或者其他第三方损失的，对有关单位和个人不作负面评价，依法不承担或者免予承担相关责任。”对于不予开放相关政府数据的行为，民众很难通过诉权来予以纠正，只能通过内部投诉渠道或民主参与程序进行纠正。换言之，政府数据开放法具有很强的政治性、政策性、宣示性和抽象性。
充斥着抽象性规范的政府数据开放法所确立的政府开放数据集的义务（职责）是一种抽象的义务（职责），而非具体的义务（职责）。政府职责可以分为抽象职责与具体职责。抽象职责指行政机关在履行各项职责时，模范地遵守法律，努力提供各种服务，妥善处理好政府与公民之间的关系。抽象职责通常具有高度政治意义，一般不产生具体的法律责任、法律后果。具体职责是指政府依法应当向特定的行政相对人履行义务，它是针对特定对象的，如果不履行该义务，势必会影响到特定相对人的权益，会产生相应的法律上的不利后果。政府数据开放义务（职责）保障的并不是个体获得数据的主观公权利，而是保障公众的发展权尤其是创业者的发展权（原因后述）。因此，政府数据开放其实是政府提供的一种服务。
政府数据开放不同于政府信息公开。其一，政府信息公开的理论基础是政府合法性理论，其基本叙事是“将透明的阳光照在政府的运作上”，据称其基本功能是防治腐败。而政府数据开放的理论基础是政府效力理论，开放数据的叙事与问责制无关，其基本功能是使政府更有效地解决社会问题，创造就业机会。这是一种21世纪的管理理念，大数据具有帮助解决社会问题的潜力。这就决定了政府数据开放其实也是政府的一种职责。其二，这就决定了政府信息公开立法与政府数据开放立法的进路有较大不同。“从本质上讲，信息自由法（政府信息公开）是一种法律制度，而开放数据是一组技术标准和实践。” 政府信息公开的制度架构围绕公众知情权和政府公开义务这一组法律关系展开，公开范围以公开为原则，公开方式比较注重依申请公开，个人知情权受到损害可以通过诉讼方式获得救济，制度的基础和体系建立在个人主观请求权的确立、实现、救济之上。基于信息技术发展兴起的政府数据开放没有沿着公民知情权由信息向数据自然延伸的进路展开制度建构，而是离开了权利保障机制这一传统行政法治建构轨道，走向寻求更优数字治理效果的功能主义制度建构思路。政府数据开放是政府向社会提供的公共服务，显现出不同于传统行政法治的规范思路。开放数据政策要求政府主动在线上发布其数据集，以供公众重复使用，经申请而开放数据是很少见的。而政府信息公开虽非常注重事前公开，但信息更新较慢，且依申请公开的情形非常普遍。其三，尽管开放数据和信息自由法都处理信息共享，但是开放数据的规范本质是参与而不是诉讼。通过促进公众参与，开放数据将国家与公民之间的关系从监督关系转变为以使用信息共同解决问题为中心的协作关系。不过，政府信息公开的规范本质是可诉讼的。
政府信息公开保障的是公众的知情权。政府数据开放保障的是公众的发展权。一般认为，发展权包括政治发展权、社会发展权、经济发展权等，其中，经济发展权是发展权之核心。所谓经济发展权，是指国家、组织和个人参与、从事经济建设，并能够享受这些发展所带来的利益的权利。基于国家与国民的二元结构，经济发展权可以分为国家发展权和国民发展权。其中，国民发展权可以包括企业发展权、个人发展权、第三部门发展权，等等。政府数据开放的价值目标是多元的，但最主要的目标是效率与发展。2013年6月，八国集团签署的《G8数据开放宪章》在国际上产生了巨大的影响，其提出的数据开放原则和价值目标已成为国际共识。该宪章指出：开放数据使政府、公民、民间社会和私营部门组织能够做出更明智的决策。有效、及时地访问数据有助于个人和组织发展新见解和创新思想，从而产生社会和经济利益，改善世界各地人民的生活。开放数据可以增强政府、公民、社会和私营部门组织的能力，以便在卫生、教育、公共安全、环境保护、人权和自然灾害等领域为公共服务取得更好的成果。开放数据可以通过支持创建和加强新市场、创业和工作机会，促进包容性经济增长。澳大利亚政府的认识也比较深刻。澳大利亚政府认为，一些价值数据集包括运输数据、地图（地理空间）数据、卫生数据、环境数据、人口数据和实时紧急数据。最常见的情况是，发布数据的政府机构无法预见数据的未来用途，也无法预见数据如何与其他数据结合，或如何显示在程序、界面或工具中。开放数据建立了政府、私营部门和研究部门之间的联系，刺激了商业活动，发展了可以造福所有澳大利亚人的知识。当政府数据被放到网上时，也会使事情变得更有效率。政府数据开放保障的主要是企业的发展权，使企业通过数据更好地创业，更好地为居民提供服务，从而有利于个人发展权。而知情权属于传统权利，可以通过传统的诉讼等方法加以救济。发展权属于新型权利，难以通过诉讼等方法加以救济，而需要新型部门法的保障。“在国内法层面，企业以及其他个体的经济发展权尤其需要经济法加以保障。”美国学者 Beth Simone Noveck将政府信息公开制度和政府数据开放制度的特征分别提炼为 “基于权利的信息公开制度”和 “基于技术驱动的政府数据开放制度”。这一区分揭示了政府信息公开与政府数据开放的最大差别在于前者以知情权为逻辑起点架构制度，后者并不以个人权利保障为其制度建构的基础。
政府数据开放法的法律责任制度，由于政府主体的特殊性，不涉及民事法律责任，而主要涉及行政责任法律制度和刑事法律责任制度。关于刑事责任，《刑法修正案（九）》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》已有规定，笔者对此不予论述。关于行政法律责任，它包括三个方面：监察机关和行政机关对公务人员的政务处分，行政机关对相对人的行政处罚，以及政府侵权责任等。这里主要论述政府数据开放过程中的政府侵权责任，以及相应的救济规则（途径）。
（一）未保护好个人信息的政府侵权责任
在政府数据开放中，要保护好个人信息，凡含有个人信息的数据不能开放，除非进行匿名化。如果没有进行匿名化而开放数据的话，则可能承担侵权责任。
在判断政府数据开放过程中政府是否应就其侵权行为承担法律责任的时候，应考察行政机关及其工作人员是否尽到了法律要求的数据管理义务。如果没有尽到法律要求的数据管理义务，就属于存在客观过错，便要承担行政侵权责任。如果政府机关及其工作人员出于故意或过失而未作匿名化处理而导致了政府侵权，则法院应根据其过错程度、侵权行为与损害后果之间的因果关系的紧密程度等“原因力”大小判定其承担相应的责任。
但是，随着数据技术的快速发展，再识别可能发生在数据匿名化处理过程中的各个环节，要保证匿名化后的数据不被再识别是不现实的。在政府公开数据后，数据就有被使用人再识别并实施侵权行为的风险。但该侵权是否能全部归咎于政府匿名化工作的过错则要分情况讨论。行政机关负有对数据匿名化的义务，由于技术的发展，即便行政机关已经尽到了相应的注意义务，匿名化也并不能保证匿名数据不再被识别。仅凭技术的发展而使行政机关承担赔偿责任不免有些严苛，也会使真正的责任人逃避制裁。此时可以结合行政机关采取的防止再识别风险的其他措施和行政机关的主观过错综合考虑。例如行政机关建立了再识别风险评估机制，对数据使用者的再识别风险进行等级评判，对于风险等级高的数据使用者的数据使用行为高度关注，限制甚至禁止其数据使用行为，以防止再识别行为的发生对个人利益的侵害。在匿名化的同时辅以防范再识别风险的措施，则行政机关行为的应受非难性便没有那么强，承担赔偿责任的比例便随之降低。
同时可以考虑行政机关及其工作人员的主观过错。如果行政机关及其工作人员故意或过失违反匿名化义务，使数据主体权益受到第三人损害，则行政机关和第三人共同承担赔偿责任。可以根据行政机关和第三人故意、重大过失、一般过失的主观过错程度划分赔偿比例；如果行政机关及其工作人员已经尽到了足够的注意义务，尽可能地做好匿名化工作，且采取其他措施降低再识别风险，则不能认为行政机关存在过错，数据主体权益受到的损害应由实施侵权行为的第三人赔偿。
（二）开放数据造成数据使用人损害的不承担责任
政府数据开放不对使用人收取费用，即使收费，使用人支付的也不是对价而是成本，二者不构成民事法律关系，不能适用民法侵权规范。政府尽管根据数据质量原则不断提高数据质量，但也不能保证数据的完整性、准确性、内容或适用性。再加上大数据隐私权的不确定性，政府数据因格式问题、质量问题、更新缓慢、平台本身的问题等，均可能引发纠纷。详言之，在政府数据开放过程中，相关公职人员可能存在以下违法情形：第一，不按规定建设数据开放平台；第二，不按规定采集、存储、更新政府数据，不按规定编制、更新、汇总和上报资源目录；第三，开放的数据存在真实性、准确性和完整性问题；第四，不按规定开放政务信息系统接口或者数据库；第五，不按规定落实数据安全保护措施；等等。即便如此，开放数据造成数据使用人损害的，政府不承担任何赔偿责任。这已是国内外政府数据开放的惯例。
纽约《数据开放法》规定：第一，政府数据开放门户上提供的公共数据集仅供参考。对于任何特定目的或使用门户网站上提供的任何公共数据集的完整性、准确性、内容或适用性，纽约市均不做任何保证，对于其中提供的公共数据集，也不暗示或推断任何此类保证。第二，对于任何特定目的的完整性、准确性、内容或适用性方面的缺乏，或任何对公共数据集的使用或任何第三方提供的利用此类数据集的应用程序，本市概不负责。第三，本法不应解释为创造私人强制执行其规定的权利。不遵守本法规定不会导致政府机构承担责任。纽约市开放数据网上的声明提到，本网站上提供的公共数据集仅供参考。纽约市不保证针对纽约市开放数据上提供的任何特定目的或使用任何公共数据集的完整性、准确性、适用性，也不对所提供的公共数据集暗示或推断任何此类保证。对于任何特定目的的完整性、准确性、适用性方面的缺陷，纽约市概不负责，也不对任何第三方提供的任何公共数据集或使用该数据集的应用程序承担任何责任。
在我国政府数据开放试点工作中，很多地方政府也以声明方式明确表示对此类情况不承担责任。例如，上海市公共数据开放平台（以下简称上海公共数据平台）《使用条款》则有相应的“免责声明”：上海公共数据平台的运营管理单位仅对在上海公共数据平台上发布的各类信息进行形式审查。上海公共数据平台上各类信息服务内容所涉及的数据信息准确性、完整性、合法性及真实性以注册发布该数据信息的政府相关部门或第三方机构为准。上海公共数据平台不对任何因使用数据或任何衍生的分析和应用程序而造成的直接或间接损失承担责任。对于开放数据造成数据使用人损害的，政府不承担任何赔偿责任，有利于解除政府数据开放的后顾之忧。至于如何提高数据质量，则应通过民主参与程序来解决。
（三）不予开放政府数据行为导致的纯粹经济损失不予赔偿
如果依据法律法规的规定，政府应予开放的数据却不开放，或已经开放的数据中断开放，由此导致的经济损失，（拟）使用人是否有权要求赔偿呢？
从实定法的角度看，根据我国现行《国家赔偿法》，抽象行政行为、一般行政不作为导致的损失，以及间接损失，国家不承担赔偿责任。政府应予开放的数据却不开放，或已经开放的数据中断开放，由此导致损失，就属于抽象行政行为、行政不作为导致的损失，也主要是一种间接损失，因此，国家不承担赔偿责任。即使个别司法解释已将行政不作为所导致的损失可以请求赔偿，但仅限于个别的具体行政行为的不作为，而不适用于抽象行为的不作为。
那么，从理论上说，政府应予开放的数据却不开放，或已经开放的数据中断开放，由此导致损失是否应承担赔偿责任呢？笔者认为：
首先，政府数据开放不对使用人收取费用，即使收费，使用人支付的也不是对价而是成本。二者不构成民事法律关系，不能适用民法侵权规范。政府应予开放的数据却不开放，或已经开放的数据中断开放，由此导致损失，（拟）使用人也无权依据民法要求赔偿。
其次，如前所述，政府数据开放并不赋予任何个人或企业以任何个体权利，个人或企业的权利至多是一种抽象性的发展权，不能通过诉讼来予以救济。就此而言，当事人无法通过行政诉讼来获得赔偿救济。
再次，最为关键的是，政府应予开放的数据却不开放，或已经开放的数据中断开放，由此导致损失属于纯粹经济损失。即使民事侵权导致的纯粹经济损失，侵权人也不承担赔偿责任。纯粹经济损失是指非因侵害受害人的人身、财产或者绝对权利等而产生的经济损失，具有间接性、经济性等特征。在民事侵权法上，对纯粹经济损失应采取“不赔偿为原则，赔偿为例外”的规则。这主要是因为，纯粹经济损失的发生非常具有偶然性，并且不与受害人的财产或者人身损害相联系，这种损失的受害人及损害结果在多数情况下是行为人不可预见的，损失的数额和范围存在着较大程度的不确定性，因此，行为人原则上不承担赔偿责任。以此类推，政府数据不予开放导致的纯粹经济损失，政府也不应承担赔偿责任。
最后，政府进行数据开放，虽然“默认开放”是原则，但既然是原则就应允许例外，政府不予开放的行为可以归属为该例外。何况，还有次序开放原则对默认开放原则进行克制，因此，政府应予开放的数据却不开放，或已经开放的数据中断开放，可能出于政策权衡的考虑，也可能是出于成本限制的考虑，不宜对政府部门过于苛责。这种不作为，既不可诉，也不应承担赔偿责任。
政府在数据开放过程中，政府未保护好个人信息的，构成政府侵权责任，对此，可以通过国家赔偿程序或诉讼程序予以救济。政府开放数据造成数据使用人损害的，政府不承担赔偿责任；不予开放政府数据行为导致他人产生纯粹经济损失的，政府也不承担赔偿责任。后两种情形，既然政府不承担赔偿责任，则诉讼是没有必要的，即这两种行为享有免于被他人起诉的特权，具有不可诉性，以免无端被滋扰。尤其是政府不予开放数据的行为，只可复议，不可诉讼，对此，特展开论证如下。
（一）政府不予开放数据行为的不可诉性
可诉性（Justiciability）又称“可审查性”“可裁判性”，是指一个案件是否可以进入实体审查阶段。不可诉性不是指法院不予受理，而是指受理后不实质审查该行政行为的合法性，即“不具有可审查性”。
根据 1989年《行政诉讼法》的规定，事实行为不属于法院受理案件范围。很多行政法学者都认为，行政机关的信息行为，属于事实行为。例如，薛刚凌认为，情报公开不是行政行为，而是事实行为，因为“情报公开的目的是增进公众对行政的了解。这种行为既没有为相对人增添新的权利义务，也没有剥夺其权利或消灭原有义务。” 王锴认为，政府信息公开应当是行政事实行为，原因在于：信息公开对相对人并没有法律约束力，行政机关信息公开的内容并非在形成、变更或消灭当事人的权利义务或者确认某项法律地位，信息公开没有明确的相对人，即使某人的权益受损，也非公开机关的意图所直接造成的。如果是依照1989年《行政诉讼法》的规定，政府不予数据开放的行为显然是不可诉的。
但是，《行政诉讼法》于2014年修订之后，“行政行为”替代“具体行政行为”，成为《行政诉讼法》的核心概念。《行政诉讼法》扩大了行政诉讼的受案范围。《行政诉讼法》却没有对行政行为作出界定。在行政行为具体概念的界定上，我国学界观点甚多。有学者认为，确定行政行为的范围应当保障公民诉权，最大限度对公民权利的司法无遗漏保护。事实行为、重大行政决策行为、规范性文件等均应属于行政行为。将事实行为排除在受案范围之外不符合行政执法的实际。很多情况下执法机关采用事实行为方式而非法律行为的方式实施法律规范，如行政执法检查、行政约谈、行政指导等。如果将行政执法中的事实行为都排除在受理案件范围之外，不利于行政相对人的诉权保障。但是，政府不予开放数据的行为，虽然与行政执法检查、行政指导、行政约谈等行政执法行为可能同为“事实行为”，但二者差异甚大。政府不予开放数据的行为是抽象行为，行政执法行为则是具体行政行为。尽管《政府信息公开条例》明确规定了信息公开行为可以复议或诉讼，但在我国政府信息公开诉讼中，政府主动公开信息的行为不可诉，依申请的政府公开信息行为可以诉讼。这是因为，主动公开信息的行为除了被公开的政府信息可以构成一个具体行政行为外，其本身并没有对特定相对人设定权利义务。政府不予数据开放的行为，与政府主动信息公开或不予公开类似，也应不可诉。政府不予开放数据的行为不具有可诉性是因为：
第一，政府不予开放数据，导致的损害没有特定性。在美国行政法中，在行政诉讼的原告资格中，原告受到的损害须具有特定性。如果损害不具有特定性，全体公民都受损害，没有一个人比其他人受到更多的损害，大家在损害面前是平等的，这种不可分化的抽象的损害不对任何人产生起诉资格。政府不予开放数据，所有人都不能从中受益，这是一种预期利益的损害，也是一种具有普遍性的不特定的损害，如果允许人民提起诉讼并寻求赔偿，则会导致拿全体纳税人的钱赔偿全体纳税人的循环困境。
第二，政府数据开放所保护的利益是一种反射利益，对于此不宜通过行政诉讼加以救济。在德国区分能够对抗违法公权力行使并可以通过行政诉讼予以救济的主观公权利与无法通过行政诉讼予以救济的反射性利益。反射利益是法律规范在保护公共利益的过程中，客观上给个人带来的好处。个人不能基于反射利益向国家请求法律保护。反射利益虽然意味着当事人享有一种事实上的利益，在外观上表现为一种个人利益，但该个人利益有时具有“大数”形象——大量匿名的个人均享有之。“只有当行政机关不仅有为不特定相关公众的共同利益，更有为特定个人利益而启动行政程序的法定义务时，行政机关履行职责才具有保护个人合法权益的功能，特定主体方有资格基于个人利益而请求行政机关履行职责。”政府开放数据，并不是为了保护特定主体的个人利益，而是为了公共利益，个人从开放数据中受益，仅仅是一种事实上的利益，是一种反射利益，个人并不能从中取得起诉资格。既然个人即相对人不能取得起诉资格，这就意味着该类行为不具有可诉性。
第三，政府数据开放是政府向社会提供的一种公共服务，政府数据开放立法保障的并不是个体获得数据的主观公权利，至多是公众的发展权尤其是创业者的经济发展权。按照德国主观公权利理论的奠基人格奥尔格·耶利内克的观点，主观公权利指向了国家应当为个人的利益作为或不作为的一种义务，但是国家应当如何作为或不作为，则必须通过公法规范予以规定。发展权作为新型权利，不属于以德国法上的“主观公权利”。对于社会公众而言，由于个体之间的差异较大，其实现机制非常复杂，具有很强的宏观性、整体性、政治性和政策性，受制于国家发展议程的设置，受制于财政预算的约束，需要国家综合运用立法、宏观调控、市场规制等手段予以实现，其权利救济不宜通过诉讼方式予以实现，而宜通过民主政治的方式（如人大代表的提案、公众参与）予以实现。肖卫兵认为，对于公众通过平台提出的数据开放请求，政府部门有义务答复是否开放，但这种互动机制可投诉但不可诉。王万华则认为，政府数据开放立法进路带有很强的功能主义色彩，立法的目的是促进政府数据价值最大限度发挥，而非确立个人权利，显现出不同于传统行政法治的规范思路。
对于政府不予数据开放行为的不可诉，国外也有诸多共识。例如，Beth Simone Noveck指出：“与信息自由法相比，政府数据开放法的一大缺点是缺乏私人诉权来迫使政府披露数据，这可能导致民众寻求重要信息时遭遇极度困难和挫折。尽管有《政府数据开放法》的制定，但它在私人诉讼方面仍然是无牙的老虎。”“比原始信息量更重要的是将开放数据定位为协作而不是对抗过程。信息自由法（政府信息公开法）存在争议，当政府拒绝要求时会引发诉讼，反而加剧了闭门执政（Closed-door Governing）的文化。在此‘猫与老鼠’流程中受过训练的律师和受过专门培训的官员主导着信息自由法流程。相比之下，首席创新官、首席数据官或首席信息官员的任务是识别和发布开放数据，这些数据是为可计算性和可再利用性设计的，其本质是为协作而设计的。”
（二）不予开放政府数据行为的可复议性
以复议制度首要功能为标准，可以将行政复议制度的性质归纳为内部监督说、争议解决与权益救济功能说两种观点。内部监督说肯定行政复议首先要实现行政机关自我监督、自我纠错的功能。在这一认识之下，不予开放政府数据行为当然是可以复议的。争议解决与权益救济功能说将争议解决与权益救济作为行政复议制度的首要功能予以认识。例如，王万华认为，行政复议应当是外部行政争议解决机制，而非行政机关内部监督机制。在这一学说之下，关键是看该行为是否侵害了当事人的合法权益。如是，则属于法律“争议”；如否，则不属于法律“争议”。
从我国《行政复议法》的规范来看，采纳的是权益救济功能说。我国《行政复议法》（2017年修正）第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”第6条是肯定式列举的10种可以复议的具体行政行为以及最后一项“兜底条款”——（公民、法人或者其他组织）“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，其最低公约数都是“侵犯其合法权益”。
从《行政复议法》的规范分析，不予开放政府数据行为，不属于《行政复议法》第6条明确列举的10种可以复议的行政行为，也不属于该条的兜底条款的情况，因为不予开放政府数据行为，针对的不特定的社会公众，不属于“具体行政行为”。不予开放政府数据行为，更不属于《行政复议法》第7条规定的可以附带性审查的行政规范性文件。因此，不予开放政府数据行为，不具有《行政复议法》规定的可复议性。
如果不是从实定法上的规范进行分析，而是从理论上进行分析，不予开放政府数据行为，在权益救济功能说之下，是否应可以申请复议呢？既取决于我们对行政复议和行政诉讼关系的定位，也取决于我们对开放政府数据的行为是否侵犯了当事人的合法权益的认定。一方面，即使是在行政复议权益救济功能说下，可复议性的范围应大于可诉讼的范围，以尽量给当事人以权利救济。因此，不宜以不可诉的分析要件来分析不可复议性。另一方面，政府数据开放法的确为政府设定了数据开放的义务，公众对此也有期待权，公众享有的权利为发展权，尽管这不构成德国法上的“主观公权利”，而是一种反射性利益，但也是一种“合法权益”。因此，政府数据开放行为是应该可以提起行政复议申请的。未来的政府数据开放立法应保障相对人的该项申请行政复议权。
（三）不予开放政府数据行为的内部申诉机制
在境外，独立的督察机构（ombudsman institutions）的投诉受理功能在开放政府包括政府数据开放发挥着重要作用。OECD调查发现，实际上，将近30％的政府已经设立了独立的督察机构，以协调政府开放战略和计划。具体而言，督察机构在开放政府中可以发挥两方面的作用：首先，督察机构作为一个国家或地区的体制框架的参与者，可以将开放政府的原则适用于其自身的运作。这不仅包括提高其活动的透明度和问责制、管理和预算，还可以促使利益相关者更有效地履行其职责。其次，作为与公民互动的机构，监督公民的权利是否得到尊重并提供政策建议，督察机构不仅可以为该国或地区的开放政府战略和举措做出贡献并提供信息，而且还可以监控和促进实施这些改革并要求政府对此负责。参与调查的督察机构中，有96％的机构接受并处理公民对公共管理机构的投诉，而67％的机构可在公民与公共管理机构之间进行调解。督察机构调解结果没有强制执行力，只能施加“软”压力才能促使双方当事人采纳其建议。督察机构向议会提交年度活动报告，以提请议会注意补救措施。目前，我国除在金融服务领域开展试点之外，其他领域还没有督察机构。
我国与此功能对等的可能是信访工作机构。但信访工作机构主要是解决纠纷，且经常存在着非法信访、越级上访等现象。通过扩张信访渠道来解决政府数据开放过程中的申诉或纠纷并不可取，建议通过政府数据开放网站上的内部投诉处理机制或复议制度解决这些申诉或纠纷。大多数政府数据开放网站上都有申诉功能。例如，在澳大利亚，可通过data.gov.au或直接向持有公共数据的政府机构提出访问公共数据的请求。如果机构拒绝访问数据，则用户可以使用通过data.gov.au网站中的公共申诉功能进行申诉。在英国政府数据开放网上，也有反馈（feedback）功能。用户可以提交评论。在美国政府数据开放网上，用户可以提交数据开放请求、报告下载和使用过程中遇到的问题，以及提问。在我国的一些地方政府数据开放试点法规及门户网站上也有此项功能。如《上海市公共数据开放暂行办法》规定，自然人、法人和非法人组织认为开放数据存在错误、遗漏等情形，可以通过开放平台向数据开放主体提出异议。自然人、法人和非法人组织认为开放数据侵犯其商业秘密、个人隐私等合法权益的，可以通过开放平台告知数据开放主体。《福州市政务数据资源管理办法》第24条也有类似规定。通过政府数据开放平台提交申请和投诉，适应了互联网时代网上办公的趋势，有利于降低申请和投诉成本，且速度快捷，方便实用，值得提倡和推广。
《行政法学研究》2021年第4期目录
【习近平法治思想】1.习近平法治思想中的法治政府建设理论研究江必新、黄明慧（3）【行政监督】2.商事自由中的行政监管与司法判断界分陈景善（20）3.论企业合规管理的政府监管崔瑜（32）【学术专论】4.政府数据开放的法律责任与救济机制邢会强（41）5.论公众参与法治社会建设及其引导方世荣、孙思雨（55）6.网络谣言治理法律体系的完善进路林华（69）
7.证监会地方执法的绩效实证与机制改革吕成龙（82）8.行政协议准用民法的逻辑证成王春蕾（93）【行政复议】9.行政复议化解行政争议类型化研究庞雷（107）10.行政协议纳入行政复议审查问题研究赵德关（120）11.论行政复议共同被告制度的困境与未来杨欣雅（134）【青年论坛】12.论突发公共卫生事件中信息公开的法律规制——兼论《传染病防治法》第38条的修改建议周维栋（147）13.论区块链与个人信息保护之冲突与兼容江海洋（162）
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 高亚男 张文硕
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