国际贸易与投资中的国有企业规则—外部环境与未来走势
导语
2021年6月23日，由北京大学法学院主办，中国法学会经济法学研究会指导，北京大学中国企业法律风险管理研究中心、北京大学法律人工智能研究中心、北京北大英华科技有限公司承办，联合信任时间戳、汇元科技、北京伟博律师事务所协办的“变革与担当—数字时代国企法治与合规研讨会”在北京大学法学院凯原楼学术报告厅举行。北京大学国际经济法研究所所长、北京大学法学院何其生教授出席了会议，并以“国际贸易与投资中的国有企业规则”为题发表了精彩演讲。本次演讲主要介绍了在国际贸易与投资中国有企业特殊规制的缘起，分析了国有企业面临的外部打压，探讨了国有企业在国际贸易和投资中的博弈策略。以下为何其生教授的演讲汇编摘要。研讨会合影
大家好！本次汇报的主题是国际贸易投资中的国有企业规则——外部环境与未来走势。我用三个关键词“缘起”“打压”和“博弈”，给大家汇报一下近期的观察。缘起主要分析为什么国有企业会成为国际博弈的重点；打压主要介绍美国等如何打压中国的国有企业；博弈给大家介绍一下当前国有企业在国际上博弈的高度。
一、缘起
首先是缘起。如果问一个问题，全球的国有企业哪国发展得最好？我相信毫无疑问答案只有一个——那就是中国。国有企业的问题，并不是一个新的问题，但是引起国际社会尤其是发达国家高度关注的是2010年左右的一个时间段。同志们可以看一下，这是出自OECD经合组织的一张表格。
OECD, State-Owned Enterprises in theDevelopment Process, 2015.
该表统计了2004—2013年这个时间段内国有企业投资和并购的情况。最下方渐缓上升的虚线是中国国有企业投资并购的资金总额，上方的实线是全球国有企业投资和并购的情况。如果我们把中国的情况和全球的情况进行对比，就可以得出这样的结论——中国国有企业投资和并购总额占全球国有企业投资并购总量是总体上升的。从国际投资的角度来看，2011—2012年期间国有企业并购的规模是私营企业的4倍。以采矿业为例，国有企业的并购总金额比私营企业4倍还要多。从国际贸易的角度，2010—2011年福布斯财富榜中，在2000席最大的企业中，国有企业有204席，占比10%。国有企业的销售价值相当于全球6%的贸易额，超过了德国、法国、英国的生产总值。在接下来的2012—2013年间，国有企业的销售价值增加至占比14%。而这些众多的国有企业中，中国占据了相当大的份额。在上述福布斯榜发布的204席国有企业之中，中国国有企业70席，占比高于1/3。在全球国有企业落寞中国风景独好的情况下，木秀于林风必摧之，这是我国国有企业受到外部环境打压的重要原因之一。
二、打压
接下来我们进入到第二个话题，看看美国等国家是如何打压中国的国有企业。我按照时间的顺序举三个例子。
第一个例子是TPP。美国对于中国法、中国国情似乎非常了解，在TPP文本中建立了一套针对中国国有企业的规则。仅仅从国有企业的界定这个角度来看，我们就能够深有感触，美国并非以简单的股权超过50%，即国家或政府资本占比超过50%来界定国有企业，而是从股权、投票权、人事任命权三个方面来界定。上述三方中满足任一条件，即会被认定为国有企业。另一个规则限制是第17.1条中对非商业援助的界定。国有企业受到的非商业援助，本质上可以理解为补贴。但传统的补贴不能涵盖政府对国有企业援助的所有情形，于是美国人使用了“非商业援助”概念，涵盖了财政补贴、债务减免、更优惠的贷款条件等内容，可以说对补贴的概念进行了全面的升级。在第17.6条中规定了对非商业援助非常宽松的限制，只要非商业援助对于其他成员国和成员国企业带来不利的影响，那么这种援助就落入了TPP规则规制的范围。可以说美国通过TPP实现了对国有企业全面性的限制。
以下表格中我把TPP中的非商业援助和WTO中的补贴进行简单的对比。可以看到，在补贴的形式方面，WTO只着眼于财政援助，而在TPP框架下则包含了：专门提供国有企业的援助、主要由国有企业使用的援助、提供国有企业数额巨大的援助，以及通过自由裁量权偏袒国有企业的援助四种形式。换言之，在WTO规则体系下，国有商业银行给国有企业贷款，这种传统不认为是补贴的领域，也属于商业援助的范围。
图表来源于陈汉、彭岳：《TPP关于国有企业的规则研究》（《北京化工大学学报(社会科学版)》2018年第1期）
接下来我们看一看援助的形式所涵盖的范围。WTO下补贴只涉及货物领域，TPP将其拓展为不仅涵盖货物、服务，甚至涉及到投资领域。因此，TPP的规制不是简单的规制，而是从传统的货物领域逐渐向全方位领域覆盖，它从WTO下限制补贴到限制国有企业，直接跳过了所谓的竞争中立，实现了国有企业规制的三级跳，这是我给大家举的第一个例子。
第二个例子是美欧日的三方联合声明。在中美贸易战期间，我们可以看到特朗普不仅仅对中国征税，还对欧盟和日本征税，内部纷争不断。但当这三个国家的首席贸易代表坐在一块的时候，他们很快搁置了彼此之间的争议，找到共同的话题——打压中国。欧盟贸易官员玛姆斯托姆、美国贸易代表莱特希泽、日本经济贸易与工业大臣世耕弘成，我相信同志们或多或少地听说过他们。在2017年到2020年1月份短短两年多一点的时间内，他们先后聚首6次，每一次发表一个声明。他们发表的声明主要针对的内容是什么呢？第一个针对的是非市场主导的政策和做法，第二个针对的是行业补贴和国有企业对市场的扭曲。简单来说，前两个声明均与中国国有企业有关。第7次联合声明的时候换了人，与会者变成了两个法律人和一个商人，他们随即发表了另外一个声明。同志们粗略浏览这个新声明即可发现，如果加一个国际法律文书的序言，加一个国际法律文书的一般条款和最后条款，它就可以成为一个国际法律文件。它主要针对谁？主要针对“第三国”，明显就是中国和中国的的国有企业。至此，我们可以简单的总结一下第二个例子，以此预判国际规则的发展走势。从TPP、CPTPP(全面与进步跨太平洋伙伴关系协定)、USMCA一致沿用的国有企业规则，到美欧日联合声明的发布，再到2021年欧盟已经发布的《外国补贴条例（草案）》，我们可以看到，上述补贴规则距离全球规则只有一步之遥。
第三个例子是《2021美国创新与竞争法》，涵盖《2021战略竞争法》和《应对中国挑战法》等内容。我列举其中几个条款，与同志们共同看一看它对于中国国有企业规定了什么内容。
一是《2021战略竞争法》第3402条。该条规定：在该法生效一年之后，美国的国务卿、商务部部长、司法部部长、美国贸易代表、美国国家情报总监，对于侵犯知识产权的中国国有企业发布一个特别的知识产权清单。请注意，这不是以前的301清单，这是知识产权领域一个全新的清单，也就是说美国将专门针对中国国有企业制定一个知识产权违反者清单。
二是《2021战略竞争法》第3403条。该条规定：在该法生效一年之后，美国国务卿、商务部部长和美国贸易代表，要制定一个中国政府补贴清单。我国的国有企业一旦被补贴，债务减免也好，优惠贷款也罢，均可能被记入此清单。
第三个条款是《应对中国的挑战法》第5302条。该条规定：在该法生效一年之后，美国总统要向国会报告中国国有企业的情况，包括侵犯人权的情况、强迫劳动和童工的情况、以及侵蚀或破坏香港自治权的情况。如果企业存在上述情况，会有以下法律后果——第一个是海关扣押令，即涉案企业的货物只要到了美国海关即会被扣押，无法进入美国。第二个是被列入实体清单。什么是实体清单？我相信如果同志们知道华为的遭遇，就会知道什么叫实体清单。第三个后果是被列入SDN清单，即指定国民待遇清单。我给大家看一个新闻，林郑月娥特首被纳入SDN清单后，她表示家中堆满了现金，她的薪水是用现金来发的，没有银行账户。香港作为一个国际金融中心，为什么林郑特首甚至不能拥有一个银行账户呢？大家可以去看看SDN清单的具体规定。
最后一个条款规定，根据《1999财年国防授权法案》，美国总统要向国会报告该法第1237条认定的中共涉军企业清单，即1237清单，亦称涉军企业清单。2021年6月，以“应对中国军工企业威胁”为由将59家中国企业列入黑名单，这59家企业中16家来自央企，36家地方国有企业，私企仅7家。
综上我们可以看出，美国对于中国的打压不仅涉及到旧的制裁清单，还将创建一些新的清单，包括知识产权、涉军企业、补贴等。再加上我们前面所讲的TPP、USMCA、美欧日声明、欧盟外国补贴条例（草案）等，未来中国国有企业的外部运营环境面临不少困难和挑战。
三、博弈
在WTO下，不存在对国有企业的所有制歧视，提倡“所有制中立”。从WTO的规定来看，私营企业和国有企业是平等的。1996年，澳大利亚在《联邦竞争中立政策声明》中明确到，在政府重大商业活动中，政府不能凭借公共部门所有者的身份，利用立法或财政权力，获得优于其他私人部门竞争者的竞争优势，在非营利、非商业活动中则不适用此原则。具体则要求税收中性、借贷中性、回报率要求、监管中性、全成本定价等。而作为发达国家俱乐部的经济合作与发展组织（OECD）在其《竞争中立：维持国有企业和私营企业公平竞争的环境》报告中，从八个方面提出建议以维持国有企业和私营企业之间“竞争中立”的环境。
2018年，中国人民银行行长易纲在G30国际银行业研讨会上表示，为解决中国经济中存在的结构性问题，中国将加快国内改革和对外开放，并考虑以竞争中性原则对待国有企业。这可能是未来国有企业发展的思路。但此时的特朗普政府似乎已不再对竞争中立感兴趣了，他开始全面限制中国国有企业的发展。对于中国国有企业未来的发展，美国很多人将其上升到国家资本主义和自由资本主义生死存亡的竞争。如伊恩·布雷默（Ian Bremmer）在2010年出版的《自由市场的终结：谁赢了国家与公司间的战争》中提及到国家资本主义不仅威胁到自由市场模式，还威胁到了世界民主的发展，其本质上是新兴经济体国家与发达国家私人公司之间的一场战争。凯雷集团的大卫·鲁宾斯坦也提出中国的国家资本主义正在超越美国的市场资本主义。从国际政治经济博弈的角度，上述美国的观点毫无疑问是一种偏见，是一个伪命题。《红旗》文稿中的一篇文章指出，这种言论和行为本质上就是中心国家或霸权国反对新兴国家崛起的一个借口。我相信它代表了中国很多人的看法。我们也注意到，针对白宫贸易委员会前主任纳瓦罗所指称的“中国不仅仅要买美国的东西，更要进行结构性改革”，我们的外交部发言人华春莹女士对此的回应是：“没有可以奉为金科玉律的教科书，也没有可以对中国人民颐指气使的教师爷”。
从上述的讨论可以看出，国有企业问题已经不仅仅是法律问题，它已演变成大国之间的实力博弈问题。
以上就是我的汇报，谢谢大家。
责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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