《南大法学》2021年第3期要目
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1.保险合同法的体系化表达马宁（1）2.领土主权争端中证据链的价值与应用刘韵清（22）3.刑事侦查法规范目的的“话语转换”王星译（41）4.人大授权改革试点制度的运作图式谭清值（57）5.算法自动决策中的人为歧视及规制伊卫风（79）6.论体育赛事直播画面的可版权性——兼评新浪诉凤凰网再审案张俊发（93）7.论自然人破产法的适用主体殷慧芬（106）8.免责条款对第三人的限制效力——以货运合同为中心班天可、彭颖（118）9.论近代中国司法界的肇端及演进姜增（137）10.罗克辛刑事政策性刑法体系批判[德]克努特·阿梅隆(著)、张志钢(译)（157）
1.保险合同法的体系化表达
作者：马宁（苏州大学王健法学院）
内容提要：保险合同法包括由规则组成的外在体系和由原则构成的内在体系。就我国保险立法与司法的完善而言，后者的建构与融贯更具价值。其方法包括原则的提炼列举、价值排序、动态协作和规则细化。基于“保险”所具有的私法合同、准公共物品、风险规制工具、风险互助组织等不同事实属性，可以提炼出广义的保险合同法包括意思自治、对价平衡、合理期待三项基本原则，以及促进风险治理和团体性等部分次要原则。而内在体系的融贯反映在立法层面，主要是实现商业保险与消费者保险的规范区分，以及将支持前述原则的部分规则，如反歧视规则等纳入立法；在司法层面，则要求法官秉持区分强制保险与任意保险、（任意性）商业保险与消费者保险的思路来裁判和解释条款，特别是要理解《保险法》第17条、19条、30条之间的互动模式，将对消费者保险格式条款的规制重心从说明义务转向内容控制。
关键词：保险合同法；内在体系；私法合同；准公共物品；消费者保险法
2.领土主权争端中证据链的价值与应用
作者：刘韵清（中国人民大学法学院）
内容提要：证据价值并非孤立性的，而是关系性和结构性的。证据链重视证据与其他证据的相互作用以及证据处于整个证据系统的地位，发挥着证据审查、证明增量、逻辑推进、整体涌现等作用。证据链决定了证据的证据价值，掌握着法律证明的逻辑命脉，体现出司法论证的科学路径。在领土主权争端中，国际司法机构事实上运用了证据链理论，将单个证据放在“证据链”上进行分析，根据证据之间的互相作用分别赋予其不同作用，把对领土主权的认定建立在对各类证据的综合考量和整体涌现之上。在钓鱼岛问题上，本文通过对中国证据链的重新构建，将证据链建立在历史证据、条约证据、有效控制证据、地图证据等证据的基础上。各类证据在证据链上分别发挥决定、支撑、补强、确证、解释、承接、反驳等不同作用，在证据审查上彼此印证，在证据价值上互相增进，在逻辑发展上共同推进，通过证据链捍卫中国对钓鱼岛的主权。
关键词：领土主权争端；钓鱼岛；证据链；条约；有效控制原则
3.刑事侦查法规范目的的“话语转换”
作者：王星译（华中科技大学法学院）
内容提要：我国现行刑事侦查法属单一真实发现模式，其以真实发现的认识论功能为导向，采侧重权力行使的一维构造。在互联网普及、科技发展的大数据时代，隐私衰退，公权力扩张，现行法模式面临结构偏差、功能失衡的内部危机。为此，我国侦查法规范目的需要进行“话语更新”：从传统的以“犯罪行为”为中心的犯罪控制与真实发现的认识论目的，转向兼顾以“国民/社会”为中心的安全保障，且更侧重国家权力行使对个人与社会的影响。本文并未囿于学者所倡导的隐私权话语体系，亦未泛泛而论“人权保障”，而是转向功能论视角与风险社会语境，审视现行侦查法内嵌功能之偏颇，进而转向安全话语体系之倡导及安全保障机制之倡导。同时，作为以功能论为导向的权力规范机制，本文亦可为行政领域的搜查、扣押等措施以及监察调查措施的理论检讨与立法完善提供理论参照。
关键词：侦查；隐私保护；安全保障
4.人大授权改革试点制度的运作图式
作者：谭清值（西南政法大学行政法学院、西南政法大学博士后流动站）
内容提要：人大授权改革试点主要展现为人大授权暂时调整或停止适用法律、地方性法规，其制度运作旨在调和“改革与法治”之间的紧张关系，但在当前宪制结构下人们对其正当性仍存在一定的疑虑，也可能出现授权决定的“形式滥用”而导致立法功能危机。为了应对这些问题，在现代公法理论的基本架构下对该项制度进行反思，描绘其规范的运作图式，包括依次演进的三层结构：首先，在“八二”宪法的权力图谱中，确立改革试点授权者制度角色的正当性，从而使人大授权改革试点制度真正融入、内化于当前宪制结构；其次，作为授权者的人大启动某项改革试点，基于人大行权民主性、科学性原则，应当使改革事项与“授权决定”这一规范形式之功能结构上的条件取得一致，并且实质满足“改革发展需要”的授权根据；最后，经过授权明确性原则、比例原则逐层深入的遴选，在具体操控层面选定最佳的改革试点授权方案。
关键词：人大授权；改革试点；改革与法治；《立法法》第13条
5.算法自动决策中的人为歧视及规制
作者：伊卫风（西北政法大学行政法学院）
内容提要：算法自动决策的背后存在人为歧视，主要表现为算法过滤、算法错误及数据瑕疵，结果追求算法自动决策中的透明性似乎成为消除歧视的普遍共识，例如《一般数据保护条例》就为此进行了相应的立法。但透明性在私人领域却受到了隐私权的挑战，于是追求算法的公正性便成为另一条思路，美国关于算法自动决策的法律规制正是采取这种策略。抛开了复杂的技术问题，回归到法律的公正价值上，这种规制思路无疑值得我们学习，另外法律人也应该联合其他专业人士，促使算法自动决策能够更好地服务我们。
关键词：算法；人为歧视；透明性；随机性；规制
6.论体育赛事直播画面的可版权性
——兼评新浪诉凤凰网再审案
作者：张俊发（景德镇陶瓷大学法学系）
内容提要：体育赛事直播画面的可版权性存在较大争议。独创性判断标准存在空洞化倾向以及体育赛事直播画面未能进行类型化分析是产生这一争议的重要原因。体育赛事直播画面的独创性应适用“选择空间法”作为判断标准。选择空间标准以选择空间的表达元素的多少作为作品独创性的判断工具。在传播技术推动下，视频直播发生了由技术到技艺的转变，使得直播者创作直播画面的选择空间表达元素得以增加。但是并非所有视频直播画面的形成均是运用直播技艺的结果，纯粹事实记录的直播依然存在。运用技艺的直播形式属于演播室评议式视频直播，纯粹事实记录属于动态式视频直播。前者运用直播技艺具有较大的选择空间表达元素，具备可版权性；后者因属于纯粹事实的记录，不具备可版权性。新浪诉凤凰网所涉赛事直播画面属于演播评议式，具有可版权性。
关键词：体育赛事直播画面；可版权性；独创性；选择空间；类型化
7.论自然人破产法的适用主体
作者：殷慧芬（上海政法学院法律学院）
内容提要：自然人破产法适用主体的范围因各国信用市场的发展程度与立法传统的影响而呈现差异，这也是一个国家的立法政策选择问题。破产语境下，商自然人不同于商法语境下强调投资主体单一性的商个人；消费者不同于消费者权益保护法下的消费者。债务人属性标准和债务性质标准相结合，可作为破产法下识别商自然人与消费者的依据。商自然人与消费者在破产程序中的区分对待与市场主体平等并不矛盾，当主体间存在事实上的差别时，只有区分对待才能实现真正的平等。普通商自然人可与企业适用同一破产程序；债权债务关系简单的商自然人适用消费者破产程序；消费者破产程序应更加简易、迅速及富有弹性。
关键词：自然人破产；适用主体；商自然人；消费者；主体识别
8.免责条款对第三人的限制效力
——以货运合同为中心
作者：班天可、彭颖（复旦大学法学院，上海市静安区人民法院）
内容提要：合同的免责条款在一定条件下具有对第三人的效力，包括保护效力和限制效力两个方面。在我国司法实践中，关于快递合同等货物运输合同中的免责条款，已陆续出现基于“委托关系”等法律构成承认免责条款具有对第三人（货物所有权人）的限制效力的判决。在德国法和日本法上，一直有允许承运人向第三人援用货运合同的免责条款的学说和判例，并且都已经立法化。运输业对于风险可控性的诉求具有合理性，现有的“委托关系”等构成难以全面妥善地解决问题。将免责条款理解为托运人和承运人对物的价值的处分，在“善意取得”的框架下展开解释论，可以兼顾运输业和货物所有权人的利益。
关键词：免责条款；对第三人效力；合同相对性；货物运输合同；快递合同
9.论近代中国司法界的肇端及演进
作者：姜增（绍兴文理学院法律系）
内容提要：“司法界”由“司法”与“界”两部分构成。字形意义上的“司法”，在中国古代已经产生。而作为在宪政体制下与行政和立法相对的司法，则在清末以后才出现。“界”的实质含义在古今之间并无多大区别，都具有范围、边限之意。通过多个数据库的搜索对比发现，“司法界”一词的使用从无到有以至盛行，大致以宣统三年（1911）为界。宣统二年（1910）前后的一系列法制改革措施的规定与实施，如《法院编制法》的制定、第一次全国规模的司法官考试的开展等，为司法界搭建了一个制度性的骨架，也与“司法界”语词出现的大致年份相互印证。自司法界在语词和实体上生成之后，其逐渐演进为一种稳固并为法律人所易辨别并拥护的场域空间。这样一种演进的趋向，是司法社群在人际交往中不断明晰自己身份，并与政界的对照之下进行的。
关键词：司法界；政界；《法院编制法》；法官考试；场域；身份认同
10.罗克辛刑事政策性刑法体系批判
作者：[德]克努特·阿梅隆（Knut Amelung，1939—2016）（德累斯顿工业大学法学院）
译者：张志钢（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：在《刑事政策与刑法体系》一文中，罗克辛重拾新康德主义目的论刑法体系的要求，提倡在传统犯罪论体系中纳入特定的刑事政策任务。具体而言，构成要件的任务是为了实现刑法罪刑法定原则的要求，违法性阶层是为了解决社会冲突，第三个阶层旨在说明应否对不法行为人施加制裁。这一构想已获得了巨大成功，但罗克辛是否正确说明了政策决定的内容，则需要通过三阶层犯罪模式的各个阶层来具体观察。犯罪构成要件的目的是将《基本法》第130条第2款所明确下来的可罚性（应罚性/需罚性）描述成可层升的不法。真正的正当化事由并不具有专门的刑事政策特性，而主要是去解决由法秩序在某处所设定的禁止规范，是否因其他刑事政策目标的设定而偏离。第三个阶层的刑事政策目标设定不仅包括刑罚，也包括矫正与保安处分，称之为“负责性”可能更合适。
关键词：刑事政策；刑法体系；构成要件；违法性；负责性
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责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 张艳霞 张文硕
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