《法学评论》2021年第4期要目
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【习近平法治思想研究】1.习近平法治思想中的依法执政理论蒋银华（1）【本期特稿】2.行政复议委员会的检讨与改革马怀德、李策（12）3.宪法概念、宪法效力与宪法渊源张翔（24）【专论与争鸣】4.“宪法渊源”意味着什么？——基于法理论的思考雷磊（36）5.宪法与宪法惯例的区分何永红（47）6.有宪法典的不成文宪法？——基于美国不成文宪法学说的比较考察刘晗（60）7.论监察体制的制度逻辑王若磊（72）8.再论我国刑法采取的犯罪参与体系刘明祥（83）9.中国特色刑事指控体系研究曹东（98）10.大学校规司法审查的法理阐释高冠宇（109）11.公共领域视野下著作权法价值构造研究杨利华（117）【立法研究】12.《公司法》修订中国有公司制度的剥离与重塑胡改蓉（130）13.我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善仲春（140）14.我国专利法的域外适用问题研究韩书立（151）【生态文明与环境法治】15.生态环境损害民事责任中“技改抵扣”的法理及适用乔刚（163）【涉外法治】16.试论国际法上国籍权与国籍主权的互动刘国福（173）【实务评析】17.抢劫罪与敲诈勒索罪的界分——以抢劫罪的构造为出发点张梓弦（183）
【习近平法治思想研究】
1.习近平法治思想中的依法执政理论
作者：蒋银华（广州大学党内法规研究中心）
内容提要：在习近平法治思想的体系中，依法执政理论贯穿始终、牵涉各方。习近平总书记关于依法执政的论述，内容丰富、立意深远，体现了对党的十六大以来依法执政理论的总结、发展、创新和升华。习近平法治思想中的依法执政理论一方面通过"三统一、四善于",强调了依法执政之于党的领导的重要意义，另一方面则明确提出了依宪执政是依法执政的关键，建立了"依法治国、依法执政、依法行政共同推进"的逻辑体系。除了一系列重大的法治意义，习近平法治思想中的依法执政理论还强化了"以人民为中心"的原则，构成了国家治理现代化的重要动力，并有助于落实全面从严治党。以习近平法治思想为指导，应当从党的领导法治化、法治国家一体建设、国家权力属于人民三个视角切入，进一步从理论上深化和细化依法执政理论。
关键词：习近平法治思想；依法执政；党的领导
【本期特稿】
2.行政复议委员会的检讨与改革
作者：马怀德、李策（中国政法大学，中国政法大学法学院）
内容提要：行政复议委员会试点十余年来，在一定程度上促进了复议公正，但存在基层专家稀缺、外部专家参与度不高、受制于政府主导和首长负责制、吸纳和化解争议能力有限等问题。司法部修法方案确立了行政复议委员会的咨询型定位，符合行政复议的性质和功能，但又产生了机构设置、职权、咨询意见的效力等方面的新问题。从行政复议化解行政争议主渠道的定位出发，增强复议的公正性是改革行政复议委员会制度的基本遵循。据此，可以从保证复议委员会的中立性、明确复议委员会的职能权限、增强复议委员会运行程序的正当性、强化复议委员会咨询意见的咨询性四个方面构建行政复议委员会的具体制度。
关键词：行政复议委员会；行政性与司法性；咨询型；主渠道
3.宪法概念、宪法效力与宪法渊源
作者：张翔（教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：在人类观念史上，存在经验性和规范性两种不同的宪法概念。以构建和约束统治为目标的现代成文宪法，与西方传统的描述政治状态的经验性宪法之间，发生了革命性断裂。现代宪法的规范性和至上性，决定了宪法位阶规范的封闭性。具有制度性权威和规范约束力的真正宪法渊源，只能是宪法典自身。但是，存在基于内容而构成合宪性审查实质理由的其他法律素材和因素，其得以被吸纳的条件在于与形式宪法的一致性。应当建构与法学方法论联结的宪法渊源理论，恰当界定形式宪法与实质宪法乃至政治实践的相互关系。
关键词：宪法渊源；规范宪法；古代宪法（制）；宪法至上；合宪性审查
【专论与争鸣】
4.“宪法渊源”意味着什么？
——基于法理论的思考
作者：雷磊（中国政法大学）
内容提要：要走出关于"宪法渊源"既有讨论的僵局，就要上升到法理论的层面去澄清"法的渊源"的性质与类型。法的渊源指的是法律适用过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的角色。它既包括法的效力渊源，又包括法的认知渊源，后者须获得前者认可并与之相结合才能发挥作用。相应地，宪法渊源指的是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源，它属于权威和形式的范畴，要与作为实质和内容范畴的"宪法部门"严格相区分。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中"出场"。在此基础上，就可以对当代中国宪法的诸效力渊源和认知渊源进行定位，并有效地与合宪性判断活动可能运用到的其他宪法性材料区分开来。
关键词：宪法渊源；法理论；合宪性判断；效力渊源；认知渊源
5.宪法与宪法惯例的区分
作者：何永红（西南政法大学行政法学院）
内容提要：宪法惯例问题的出现，是以综合的、整全的宪法观为前提的。随着"惯例宪法"的发现，以及宪法学家对作为法律的宪法的界定，宪法学说史上便产生了宪法与宪法惯例区分的问题。这个区分命题一开始就蕴含着司法机关的内在视角。从外在视角出发，反对宪法和宪法惯例的区分是无效的。而内在视角下的宪法渊源问题，应该这样来提问：对合宪性审查主体而言，通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系？这个问题可能有三个潜在的答案。其中较为妥当的回答是：承认宪法惯例的存在，认可它在宪法解释过程中的辅助作用，而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。
关键词：宪法；宪法惯例；宪法渊源；区分命题；内在视角
6.有宪法典的不成文宪法？
——基于美国不成文宪法学说的比较考察
作者：刘晗（清华大学法学院）
内容提要：在成文宪法的国家，是否存在不成文的宪法规范，是近年来宪法理论中饶有兴味的问题。普通法律和政治惯例能否构成宪法渊源，是其中的核心。该问题也可以归结为一国法律体系中宪法和其他法律的关系问题。从比较宪法的角度，关于此问题有三种较为典型的处理模式，本文重点剖析美国宪法学中的不成文宪法学说，指出在具有宪法典的前提下，其在理论上存在无法破解的难题，在实践当中会造成较为复杂的后果。
关键词：成文宪法；不成文宪法；法律渊源；违宪审查；比较宪法
7.论监察体制的制度逻辑
作者：王若磊（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）
内容提要：监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革，理解其制度逻辑是深化改革的理论前提，需围绕改革目标、体制架构、模式选择、历史变迁等维度展开。改革意在解决实践中反腐低效乏力的问题，首要目标是整合反腐败资源，建立集中统一、权威高效的监督体系。纵向维度执政党领导下纪检监察合署办公的制度架构，体现了不同体制下政党与国家权力关系的根本差异；横向独立建制的专职化集权模式，与面临问题、体制背景及国家治理的深层历史社会结构相关。传统中国监察制度的兴衰展示了制度变迁的历史逻辑。进一步深化监察体制改革要在细化配套制度、强化制约机制、优化监督方式、落实法治框架、保持高压态势、重视基础制度等方面进一步着力。
关键词：监察；体制改革；集中统一；权威高效；制度逻辑
8.再论我国刑法采取的犯罪参与体系
作者：刘明祥（中国人民大学法学院）
内容提要：我国刑法中并未出现与德日刑法中的"正犯"、"共犯"、"共同正犯"、"帮助犯"含义相同的词语，明显不是采取传统的区分制犯罪参与体系；把我国刑法有关共同犯罪的规定解释为采取"归责区分制"或"双层区分制",从而将其纳入区分制体系范畴的变通做法，也不具有科学合理性。我国刑法采取的犯罪参与体系是单一制，但既不是"功能性的单一正犯体系",也不是"二元的形式单一正犯体系",而是典型的"形式的单一正犯体系"。
关键词：犯罪参与；参与体系；区分制；单一正犯
9.中国特色刑事指控体系研究
作者：曹东（最高人民检察院第一检察厅）
内容提要：公平正义是司法的灵魂和生命，也是刑事指控追求的价值目标。中国特色刑事指控基本定位是坚持中国特色社会主义法治道路，秉持客观公正立场，既做犯罪的追诉者、无辜的保护者，又做正义的捍卫者。一方面，应积极回应当下以审判为中心的刑事诉讼制度改革要求，推动协商指控的本土化改造，实现刑事指控与诉讼监督、刑事追诉与客观公正的有机统一；另一方面，在刑事指控要素的配置上应实现体系化，把刑事证据及相应的指控证据规则作为刑事指控的核心，把诉讼主体间的控侦、控监、控辩、控审"四大关系"作为刑事指控的重点，同时把刑事指控中的指导性案例、司法解释、司法政策作为保障，构建起侦查基础、审前主导、庭审主责、诉讼监督、司法引领"五位一体"的以证据为核心、以检察为主导的刑事指控体系。
关键词：刑事指控；检察主导；庭审主责；司法引领
10.大学校规司法审查的法理阐释
作者：高冠宇（武汉大学教育科研院）
内容提要：以大学校规合法性判断为中心，可以从法理争点、法理根据以及法理建构等三个层面对大学校规司法审查进行法理阐释。法官判断大学校规合法性会面临大学校规的法律属性、国家法律与大学校规的分殊以及大学校规的法律效力等三个理论争议；法官判断大学校规合法性应基于形式法治观、程序法治观以及实质法治观等三重理论依据；法官判断大学校规合法性可诉诸形式合法性与实质合法性的两种面向论、先权威性论证后正确性论证的两个步骤论以及"建构-回应"的两重结构论等三种理论模式。
关键词：大学校规合法性判断；法理争点；法理根据；法理建构
11.公共领域视野下著作权法价值构造研究
作者：杨利华（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：著作权法在保护权利人基于作品的专有性著作权的同时，通过一系列的专有权例外的公共领域保留机制，确保其促进文化科学事业发展与繁荣的制度目标得以实现。在著作权法中，专有权保护与公共领域保留及其相关的公共利益的实现，形成了其价值构造的基本内核。我国著作权法虽然没有直接使用公共领域保留的概念，但其制度设计在多方面体现了著作权法的公共领域保留价值，司法实践中对此也有充分体现。通过深入研究著作权法的公共领域保留原则，可以更加深刻地认识著作权法的价值构造与制度精神。
关键词：公共领域；著作权法；价值构造；专有权利；利益平衡
【立法研究】
12.《公司法》修订中国有公司制度的剥离与重塑
作者：胡改蓉（华东政法大学）
内容提要：近年来的国有公司运营实践表明，《公司法》对国有公司的规范效果并不理想。这其中既有《公司法》自身规则难以满足国企治理现实需求的内因，也有《企业国有资产法》以及大量政策性文件对《公司法》的外部冲击。客观来看，国有公司治理与普通公司确有不同，尤其是为了降低经营中的代理成本以及实现国有资本的社会性功能，行政权对国企治理的适度介入无可避免。在我国新一轮《公司法》修订中，应将有关国有公司的特殊制度予以剥离，把《公司法》定位为公司型企业的普通法；与此同时，应以"分层分类"的指导思想构建《国有公司法》，并将其塑造为调整国有公司的特别法，使国有公司治理中的特殊规则能够得以系统化彰显。
关键词：《公司法》修订；国有公司；制度剥离与重塑；《国有公司法》
13.我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善
作者：仲春（暨南大学知识产权研究院）
内容提要：我国当前数字经济领域经营者集中审查的运行状态与行业摧枯拉朽式的发展状态并不匹配。数字经济领域创新企业的平台化归集现象呈现加速状态，平台集中后限制竞争行为亦时有发生。追溯源头，结合《反垄断法》的修订以及《关于平台经济领域的反垄断指南》的推出，健全数字经济经营者集中审查机制迫在眉睫。健全审查制度的第一要务为破除理念困惑，就其设立必要性达成共识；其次在完善过程中应吸收域外相关研究成果与案例实操经验，进一步明晰健全该制度的重心所在：在行政执行层面增强主动性与效率性，在标准设定层面可于经营额标准外补充新审查管辖标准，包括引入数据集中对市场竞争影响的考量，关注并购对数字经济创新的影响，并在交易审查过程中注重并购后行为条件的设定，推动平台经济健康发展。
关键词：数字经济；经营者集中；双边平台；合并审查
14.我国专利法的域外适用问题研究
作者：韩书立（中山大学法学院南方海洋科学与工程实验室[珠海]）
内容提要：2008年全球金融危机之后，知识产权国际保护的多边合作陷入低潮。国内知识产权法的域外适用逐渐成为美国在国际合作之外跨境保护其知识产权利益的选择之一。虽然这种单边主义的知识产权国际保护策略尚未获得国际社会的普遍认可，但是从国际法的角度出发，国家有权在不违反国际法的前提下，对域外的人、财产和行为行使管辖权。实践中，我国《专利法》已经在现有技术与专利权用尽原则等方面实现了一定程度的域外适用。出于全面应对美国专利法域外适用，积极维护海外专利利益，有效处理跨境网络专利权纠纷以及间接参与知识产权国际立法的需要，我国应转变传统的管辖权思维，以属地原则为基础，以"效果"原则为补充，适度扩大我国《专利法》的适用范围，逐步建立符合我国国家利益的，与我国主权形象、国家实力相适应的专利法域外适用法律制度。
关键词：专利法；域外适用；效果原则
【生态文明与环境法治】
15.生态环境损害民事责任中“技改抵扣”的法理及适用
作者：乔刚（西南政法大学）
内容提要："技改抵扣"具有相当程度的正当性和必要性，对其法律性质不能笼统界定而应拆分理解，"技改"是一种创新性的判决替代执行或履行方式，"抵扣"是一种责任在执行阶段替代履行后的正常抵扣，具有奖励性质。其适用于主体是非生物意义上自然人的生态环境损害案件和生态环境服务功能损失赔偿、赔礼道歉等责任形式，技改抵扣数额最多不应超过原生态环境服务功能损失赔偿金的50%,且以技改投入的成本金额为限。在适用条件上，抵扣的"技改项目"应当具备取得环境整治实效、关联性和严于国家或地方有关达标排放标准三要素。"技改抵扣"由生态环境损害者主动申请，法院决定是否适用，在生态环境损害发生后、案件审理期间和判决生效后均可开始实施，但生态环境损害发生前已经开始实施的"技改项目"不可"抵扣",法院应当确立合理的"技改项目"完成期限，最长不应超过原生态环境损害民事责任的履行时间。
关键词：生态环境损害民事责任；技改抵扣；法律性质；适用
【涉外法治】
16.试论国际法上国籍权与国籍主权的互动
作者：刘国福（北京理工大学法学院）
内容提要：国际法上，人人享有国籍权，有权取得、变更和保留国籍。这是一项基本人权。取得国籍方面，人人有权取得至少一国国籍、平等取得国籍，国家应不任意拒绝国籍申请、消除出生登记障碍和允许取得多国国籍等。变更国籍方面，人人有权变更国籍和放弃国籍，国家应便利紧密联系和处于困境人员入籍、便利紧密联系前公民复籍等。保留国籍方面，人人有权不被任意剥夺国籍，国家应防范、补救任意剥夺国籍，有权非任意剥夺国籍等。国籍权与国籍主权互动，国家行使国籍主权，必须保护国籍权，个人行使国籍权，必须服从国籍主权。
关键词：国籍权；取得国籍；变更国籍；保留国籍；国籍主权
【实务评析】
17.抢劫罪与敲诈勒索罪的界分
——以抢劫罪的构造为出发点
作者：张梓弦（北京大学法学院）
内容提要：在界分抢劫罪与敲诈勒索罪时，我国既往学说虽能提供一定的解释方向但都存有不可忽视的疑障。较之以人为创设概念的界分模式，从抢劫罪的构造本身出发对其与敲诈勒索罪进行界分才是应循的路径。抢劫罪的内涵并非财产权与人身权的侵犯叠加，而是行为人通过暴力胁迫创设出了一个与被害人持续对立的冲突状态，进而彻底剥夺了被害人通过利益衡量而回避财产转移至行为人处的可能选项，此即彰显了抢劫罪自由侵害犯之构造。基于此，暴力胁迫需达到压制被害人反抗之程度的法理依据实则来源于对"强取"这一概念的解读。在具体判断被害人是否被压制反抗时，可根据被害人自身情状、处于当时环境下的救助可能性及危险圈的脱离等经验素材加以论定。
关键词：暴力胁迫；强取；自由侵犯；对立冲突
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 董倩 张文硕
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