郑曦：刑事诉讼中程序惯性的反思与规制 | 中国法学202103
The following article is from 中国法学杂志社 Author 郑曦
内容提要：刑事诉讼在程序惯性的作用下沿着追诉和定罪的方向加速发展，程序惯性阻抗着后续程序对先前程序的审查，使得欲改变程序或推翻先前结论变得十分困难。程序惯性的作用造成刑事诉讼中权力制约机制失效、权利保障措施虚置，导致刑事诉讼结构变形，甚至可能引发实体上的错案。程序惯性是由刑事诉讼的“质量”决定的，其影响因素包括刑事司法权力配置、社会控制成本考量、办案人员心理作用和刑事诉讼具体制度等。因此需从优化配置刑事司法中的权力关系、重新核算刑事案件处理的成本、引导办案人员进行心理调整、完善刑事诉讼具体制度等方面着力，规制程序惯性，从而保障刑事诉讼实现公平正义。
关键词：程序惯性；刑事诉讼质量；程序正义；实体公正
一问题的提出目次 一、问题的提出
二、刑事诉讼中的程序惯性释义
三、程序惯性对刑事诉讼之危害
四、影响程序惯性的刑事诉讼“质量”因素
五、契合刑事诉讼理念的程序惯性规制路径
结语
刑事诉讼以程序正义与实体公正并重为基本取向，程序正义除自身独立价值外，亦有保障实体公正实现的工具价值。基于此种理念，刑事诉讼在制度设计上往往有诉讼阶段之划分，例如我国刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判、执行五大阶段。其目的即在于试图实现后续程序对先前程序的审查，并及时纠正错误结论、改变错误程序。
然而在实践中，这样的制度设计却常常失效，后续程序对先前程序的审查流于形式，先前程序却决定了后续程序的结论，从而在一些案件中导致错案。例如在“张玉环案”中，在没有证实张玉环杀人的客观证据、有罪供述又无其他证据印证、有罪供述可能出于刑讯而真实性存疑的情况下，后续程序对先前程序的审查和纠错几乎完全失效，致使张玉环身陷囹圄27年方得平反。在“张志超案”中，案件存在无客观证据指向被告人张志超作案、被告人供述与证人证言存在矛盾、被告人有罪供述真实性存疑等诸多问题，对张志超的刑事追诉和定罪却进展顺利，致其被错误关押15年。类似的情况同样见于聂树斌、呼格吉勒图、赵作海、佘祥林等错案中，国外此种情形亦不鲜见，在“美国纽约中央公园五人强奸案”“法国乌特罗案”等震惊世界的错案中都能发现此种后续程序对先前程序审查和纠错失效、先前程序决定后续程序结论的情况。
透视这些错案，在刑讯逼供、非法取证等表象的背后，我们可以发现，刑事诉讼中存在一个值得注意的普遍现象，即对犯罪的调查或侦查一旦启动，刑事诉讼程序就会加速向前发展，再想“刹车喊停”就十分困难。这种现象可以借用物理学上的“惯性”概念加以描述。在物理学上，“物质的固有的力是一种抵抗的能力，由它每个物体尽可能地保持它自身的或者静止的或者一直向前均匀地运动的状态”，这种阻抗之能力即为惯性。在刑事诉讼中，程序对其发展轨迹的改变也表现出一种阻抗状态，一旦刑事追诉程序启动或某种阶段性结论作出即难以改变，呈现出一种惯性状态，因此不妨称其为刑事诉讼的“程序惯性”。
刑事诉讼由后续程序对先前程序进行审查之应然状态受到程序惯性的阻抗，因此分析理解程序惯性对于刑事诉讼回归常态有重要意义。然而程序惯性在刑事诉讼中是一个相对较新的名词，尽管程序惯性现象在实际案件中十分常见，但此概念在法学领域鲜有人使用，因此有必要对该名词进行一番释义，以便理解研究的对象和范围。
（一）程序惯性的概念界定
在知网等数据库中搜索“程序惯性”，发现使用“程序惯性”一词的法学论文并不多。徐阳使用了“程序惯性推进”一词，用于论证公检法三机关形成的利益链条；侯东亮使用“内在的程序‘惯性’”描述刑事诉讼一旦启动难以分流的特点；刘计划指出“刑事诉讼程序的惯性”使公安侦查结论左右甚至决定最终判决结果；孔令勇将案件需经历侦查、起诉和审判三大阶段称为“程序惯性”；龙宗智用“程序的惯性”描述即便基本定罪条件不具备仍可通过协商司法达到诉讼目的的一项原因。这些学者都认识到刑事诉讼存在某种程序惯性，并用该词描述程序对其状态改变的阻抗状态，但均未对此种状态进行深入分析和研究。笔者曾在一篇论文中分析了程序惯性形成的原因，认为一是源于观念和思维方式，二是因为利益关系，但当时未能从刑事诉讼运行的整体图景下理解此种程序惯性。
由于学界对于程序惯性的概念缺少界定，不同学者在不同语境下使用该名词，不但随意而且容易混淆，因此有必要予以明确：刑事诉讼中的程序惯性，应指诉讼程序沿着立案、侦查、起诉、审判的轨迹进行追诉犯罪的状态，以及对于改变此种程序轨迹和否定先前程序结论的阻抗状态。由此可见，刑事诉讼中程序惯性的内涵包括两个层面：一是追诉程序顺向发展的状态，二是对程序改变和结论否定的阻抗状态。这两方面的状态可能出现在刑事诉讼的某个阶段，也可能贯穿刑事诉讼的全过程。
（二）程序惯性作用于刑事诉讼的表现
在实践中，程序惯性往往使得刑事诉讼表现出两方面特征：一是追诉程序改变难，刑事诉讼程序一旦启动就倾向于沿着追诉和定罪的方向发展、难以停止或改变方向；二是先前结论否定难，若先前程序中作出了某种结论特别是有罪结论，后续程序欲推翻此种结论将遭遇巨大阻力。这两方面特征交织在一起，二者的相互作用使得刑事诉讼在程序惯性的推动下加速发展。
在刑事诉讼中，程序惯性极难纠正，这主要体现在以下几个方面：
第一，改变程序或先前结论的努力常受到阻力。这种阻力可能来自于刑事司法体系内，如办案人员、办案人员的领导和同事、当事人的亲友等，也可能来自刑事司法体系之外，如党政机关领导、新闻舆论等。这种阻力的产生原因一是因为利益纠葛，二是因为追诉观念，但无论何者均对程序和先前结论的改变造成困难。
第二，改变程序或先前结论之人可能遭遇不利后果。在实务中，我们常见推翻先前结论的办案人员或当事人承受不利后果，包括但不限于得罪同行或领导、被认为放纵犯罪而受到舆论媒体批评、大量时间金钱投入无法得到补偿等。
第三，改变程序或先前结论往往无法在刑事诉讼体系内自然完成。刑事诉讼自身的纠错机制本是程序惯性的刹车装置，然而实践中常有一些案件，特别是疑难或影响重大的案件，无法通过刑事诉讼自身机制完成纠错，而往往需要通过信访、领导过问、人大监督等诉讼外因素完成程序改变或先前结论的推翻。
刑事诉讼在程序惯性作用下的上述特征和表现，是程序惯性本身运作的结果，但反过来也促进了程序惯性的强度增加，使得人们在试图推翻这种程序惯性时不得不做自身利益的考虑，增大了改变程序和推翻先前结论的难度。
刑事诉讼中的程序惯性，会导致一系列的风险和危害，最突出地体现在可能造成公权力机关间关系扭曲、忽视和侵害公民诉讼权利、导致诉讼结构变形、增大错案风险等几个方面，以致违背刑事诉讼对程序正义、实体公正和人权保障等价值的追求。
（一）导致刑事诉讼中权力制约机制失效
权力制约，是防止公权力滥用的最有效手段之一。我国《宪法》第140条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”《刑事诉讼法》第7条亦有几乎相同的规定。尽管对于如何理解“分工负责、互相配合、互相制约”原则存在不同意见，但这一原则毕竟肯定了刑事诉讼中权力制约这一基本原理。按照此种权力制约原理，刑事诉讼中应当形成不同公权力机关的监督关系，特别是负责后续程序的公权力机关通过诉讼对负责先前程序的机关行使权力的合法性进行审查监督。即在法检关系上形成“以法院为主导的逆向制约关系”，在侦检关系上强调“检察对侦查全面、具体、深入的制约”。
然而实践中“互相配合、互相制约”二者中的“配合”被过度强调，公检法对“互相配合”抱有极高的热忱，在一些影响力较大或性质特殊的案件中，似乎唯有“互相配合”才是识大体、顾大局。在“互相配合”中形成的程序惯性，使得“分工负责、互相配合、互相制约”原则只剩下“互相配合”，不但“互相制约”被架空，甚至“分工负责”也难以确保。负责后续程序的机关干起了先前程序的活儿，于是负责后续程序的机关与负责先前程序的机关在职权上已然混同、对案件的认识也趋于一致，主观上既不愿意、客观上也不可能对先前程序进行监督，更难以否定先前程序之结论或给刑事诉讼“踩刹车”。在这样的程序惯性驱动下，权力制约的基本原理受到侵蚀，使得程序中公权力滥用的风险大大增加。
程序惯性不仅破坏刑事诉讼中公权力机关应然的监督机制，更重要的是带来一种扭曲、变异的“制约”，即先前程序、负责先前程序的机关利用这种程序惯性，将后续程序、负责后续程序的机关与自己捆绑在一起。无论通过“提前介入”抑或其他手段，使得负责后续程序的机关参与先前程序、并为先前程序的结论背书，及至案件进入后续程序，负责后续程序的机关为其先前参与行为或结论所困而无法摆脱，只能眼看着刑事诉讼的战车轰隆隆地加速向前，甚至驶向错误结论。因此从这个意义上看，程序惯性对刑事诉讼中的权力制约机制的破坏是两方面的，一是损害后续程序对先前程序的监督制约，即正常的逆向监督；二是导致先前程序对后续程序的捆绑束缚，即扭曲的正向“制约”。
（二）造成诉讼参与人权利保障措施虚置
程序惯性在刑事诉讼中带来的第二项危害在于导致诉讼参与人的诉讼权利受损。诉讼权利是程序性权利，其本质在于确保诉讼参与人特别是当事人对程序的参与和一定程度的掌控，诉讼权利的行使将导致诉讼法律关系的产生、发展和变化。尽管诉讼权利并不直接指向实体结果，但其行使的根本目的在于对实体裁判产生某种影响。诉讼参与人特别是当事人是否享有诉讼权利、享有哪些诉讼权利、在何种程度上享有这些诉讼权利，是其在诉讼中处于何种地位的直接体现。因此从这个意义上看，保障诉讼参与人特别是当事人的诉讼权利，是刑事诉讼人权保障价值的体现；对诉讼参与人诉讼权利的保障力度，直接体现了刑事诉讼的法治化、文明化程度。
根据我国《刑事诉讼法》的规定，当事人和其他诉讼参与人享有诸多诉讼权利。在这些诉讼权利中，参与权因其有两个层次的内涵，对于诉讼参与人特别是当事人有特别重要的意义。第一个层次主要确保诉讼参与人对案件进程知情、能出席相关程序，是形式意义上的参与权；第二个层次要求诉讼参与人的参与行为、尤其是其发表的意见能够对案件的程序或实体处理结果产生影响，特别是对法官心证的形成产生影响，也就是实质上的参与权。
程序惯性对诉讼权利的危害集中体现在威胁诉讼参与人的实质参与权上，而这恰恰是参与权的核心要义。程序惯性使得刑事诉讼程序难以被叫停或改变方向，先前程序作出的结论难以被否定，这就意味着诉讼参与人在刑事诉讼中的参与主要停留在形式层面，对案件的程序或实体产生实质性影响的可能性变得极低。特别是对于被追诉人而言，具有强烈追诉倾向的程序惯性将使辩方阅卷、调查取证、对质、陈述等参与诉讼、表达意见的行为难以起到真正影响案件处理结果的作用。于是，包括被追诉人在内的诉讼参与人难以对抗程序惯性，无论在程序上还是实体上，既无法通过其参与权的行使影响程序走向，也极难改变实体裁判结果，使得诉讼参与人的参与不知不觉成为走过场式的“表演”。而参与权因程序惯性受到损害，其他相关的诉讼权利也随之被侵蚀，从而呈现出一种“空心化”的状态。
（三）致使刑事诉讼的结构变形
我国的刑事诉讼以“诉讼阶段论”为理论基础，将刑事诉讼分为侦查、起诉、审判等阶段。尽管有学者批评这样的制度设计可能令侦查、起诉、审判成为工厂生产车间的三道工序，公安、检察、法院成为这三道工序上的“操作员”，从而使得整个刑事诉讼呈现出一种“流水作业式”的构造，但从立法本意来看，其目的主要在于使后一阶段对前一阶段进行审查监督，特别是对前一阶段办案机关的诉讼行为合法性进行审查，从而保证诉讼在程序意义上具有正当性。在我国法院弱势、不存在司法审查制度的现实下，这样的制度设计在保障程序正义方面具有一定的现实可行性。
然而程序惯性将使得此种制度设计保障程序正义的初衷难以实现。一方面，程序惯性增大了先前程序特别是侦查阶段在刑事诉讼中的“分量”。程序惯性会导致程序停止难，使得先前程序一旦启动，就具有一种“一条道儿走到黑”的趋势，在后续程序中难以阻止或改变。于是，负责先前程序的机关、特别是侦查机关是否依法办理案件、如何收集和运用证据、是否遵守法律规定的程序，便在很大程度上决定了整个案件的走向。如此一来，整个刑事诉讼的重心前置，先前程序特别是侦查阶段成为刑事诉讼决定性的阶段。另一方面，程序惯性削减了后续程序特别是审判阶段对先前程序的审查监督力度。既然程序惯性使得刑事诉讼的重心前置，特别是重心在于侦查阶段，而案件一旦被立案侦查又难以被阻止，加之过度强调“互相配合”的要求，于是后续程序对侦查阶段等先前程序的审查便往往被虚化，后续程序对先前程序中诉讼行为合法性、程序正当性的监督也变得“有名无实”或者“有心无力”。
在程序惯性的带动下，刑事诉讼结构必然发生变形。我国的刑事诉讼长期以来已然表现出较强的侦查中心主义色彩，再加之实践中程序惯性驱动，侦查机关一旦立案打开刑事诉讼程序的大门，后续程序中再想关上这扇程序大门或者让程序向不同方向发展就极其困难。于是，不但“以审判为中心”的诉讼三角结构无法实现，甚至不同诉讼阶段相对平等、用力平均、前后接力的“流水线结构”也难保。相反，整个刑事诉讼呈现出一种“头重脚轻”的样态，后续程序对先前程序的合法性审查沦为空文、而先前程序反过来倒对后续程序施以裹挟之力。这样的程序惯性，使得刑事诉讼结构更加“拧巴”，给“以审判为中心”的刑事司法改革造成了巨大障碍。
（四）促使刑事案件的实体错误风险增大
刑事诉讼涉及公民生命、自由、财产、政治权利等重大法益，一旦出现错误，无论对被追诉人、其他公民还是司法机关而言都是难以承受的，为避免此类错案，刑事诉讼制度被设计成以后续程序审查先前程序事实认定和适用法律准确性之模式。其中最重要的手段之一是在不同诉讼阶段规定递进的证明标准的方式，通过证明标准的适用审查事实认定情况。
不同阶段适用不同证明标准，使得每个阶段在事实查明的目标上有所区别，而后续程序中能对先前阶段认定的案件事实再进行审查，然而程序惯性很容易使这种递进式证明标准的设计初衷被侵蚀。程序惯性会导致先前结论难以被否定，这意味着无论立法者针对先前程序设计了什么样的证明标准、也无论先前程序中办案机关是否达到了证明标准，后续程序中都很难推翻先前程序的结论，特别是事实认定和法律适用等实体内容方面的结论，程序惯性迫使后续程序办案机关在绝大多数情况下只能接受而无法否定先前程序结论。加之在过度强调“互相配合”的理念下，负责后续程序的机关已然深度参与先前程序而使得其对案件事实、法律适用等问题的认识与负责先前程序的机关形成一致。因此，不管各个阶段的证明标准如何分立设置，这种制度都已经被架空，不同的证明标准都已经在实践中在程序惯性的作用下被同一化了，而通过递进式证明标准设置以使得后续程序对先前程序的结论进行实体审查的构想亦往往沦为泡影，于是刑事诉讼中出现错案的风险也随之增加。
对程序惯性导致刑事诉讼错案风险的认识绝非杞人忧天，在“浙江吴大全案”中，程序惯性摧垮了侦诉审不同证明标准的制度设计，公安机关的侦查结论在后续程序中被轻易接受，即便案件疑点如此显而易见，检察院和法院均未能作出适当的查证和判断。由此可见，程序惯性对案件实体真实的发展有巨大的阻碍作用，不但可能导致错案的发生，也增大了纠正错案的难度，为害甚大。
在物理学上，物体的惯性取决于其质量；同样的，在刑事诉讼中的程序惯性取决于刑事诉讼之“质量”，刑事诉讼的“质量”越大、则程序惯性越强。现实中，刑事司法权力配置方式、诉讼成本考量、办案人员心理、刑事诉讼的某些具体制度均对刑事诉讼的“质量”造成影响。只有分析这些决定刑事诉讼“质量”的因素，才能理解为何相关法律中已有许多否定和规制程序惯性的规定，程序惯性却在实践中始终伴随着刑事诉讼的运行，从而有的放矢地规制程序惯性。
（一）刑事司法权力配置
从某种意义上看，程序惯性是权力运行的必然产物。作为政治学基本概念的“权力”，其核心在于支配与服从的关系。“而由于正当性基础的不同，连带地也导致了不同的服从形态、不同的行政系统，以及不同的支配方式。”在刑事诉讼中，程序中的公权力运用出现前移的态势，这种权力前移可以有效提前实现对犯罪的预防和控制，在许多国家的刑事诉讼制度中均有所体现，例如欧陆国家的预审法官指挥侦查的制度，即是权力前移的体现。这种权力前移固然有其合理因素，但在客观上也促使刑事诉讼重点前倾、增加程序惯性的强度。
而在我国，刑事诉讼中程序惯性的形成和加强，不仅因为支配行为前移导致权力重心向前端倾斜，更需从政治历史和传统中探究其原因。在战争年代，司法工作以“为彻底肃清反革命组织及正确的判决反革命案件”为直接目的。而1949年中华人民共和国成立后，国内外的严峻环境使得司法的主要任务是“镇压反革命和惩罚犯罪，把注意力集中在对敌斗争上”。作为“刀把子”的公安机关处于第一线，因此在权力资源的分配上往往受到倾斜，这也使得我国刑事诉讼中检法机关欲在后续程序中否定侦查结论、停止追诉程序变得更为困难，从而在一定程度上加剧了刑事诉讼的程序惯性。
（二）社会控制成本考量
根据社会控制理论，社会秩序并非某种大多数人认同而形成的理所当然的东西，需要通过“稳定的不受人的情感影响的关系”即社会控制予以维系和实现。作为规范与限制行为的力量，社会控制的手段多样，包括法律、道德、习惯、风俗、礼仪等。在选择社会控制的手段时，需要核算成本，考虑投入产出比。追求效率、用较少的投入取得较好的社会控制效果，也是社会控制手段取舍的重要考虑因素和价值目标。社会控制的成本有直接成本与间接成本之分，直接成本包括人、财、物的投入等，如工作人员工资、办公场地租金、办公用品费用等，相对较易核算审计；间接成本主要指社会控制手段行使或失效导致的社会、经济、生态等方面的成本或损失，由于其与社会控制手段关系不明显，往往受重视程度不够。但实际上，在核算社会控制成本时，应当既计算直接成本，也计算间接成本，方能合理评估社会控制手段是否“合算”。
在诸多社会控制手段中，法律是“依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”。其中刑事诉讼作为社会控制实现的重要形式，也需要考虑成本、追求效率，特别是在面对案件巨大数量压力的现实下，此种成本考量显得更为重要。为此，有两个直接选项。一是将刑事诉讼的重心前移。因为越是在刑事诉讼的早期甚至在刑事诉讼之前能将案件事实查明、案件结论下准，则在后续程序中花费的时间、人力等成本就越低，诉讼的效率也就越高。于是案件侦查阶段的重要性就被提升了，针对犯罪的预防和控制甚至在刑事立案之前即已启动，侦查机关被赋予更强的力量，例如运用犯罪预测工具、案件初查辅助工具和侦查辅助工具等人工智能技术收集证据，而这些通过高科技手段收集的证据背后的信息以及其推导出的追诉性结论可能通过公检法信息共享和互动平台向后续程序传递，从而提前对整个案件的结果作出实质性影响。二是尽可能地避免后续程序对先前程序的否定。因为每一次后续程序对先前程序及其结论的否定或“推倒重来”，都不符合降低成本、提高效率的要求，需予以避免。
然而，一方面，刑事诉讼重心前移与程序惯性互为因果，重心前移可能导致后续程序难以制约先前程序而导致程序惯性，而程序惯性又可能反过来加剧刑事诉讼的重心前移。另一方面，如果从节约成本提高效率的角度出发而限制后续程序对先前程序的否定，则正契合程序惯性的特征和要求。如此一来，这两种选项都将促成或加剧刑事诉讼的程序惯性。但是这样的选项只关注了刑事诉讼的直接成本，即如何在有限的时间、人员、财力下尽可能地更快更多地处理案件，却忽视了其作为社会控制手段的间接成本问题，即如此的办案方式是否会因为其运行失范造成社会损失。除了直接成本与间接成本之外，刑事诉讼的成本考量中还应核算公共成本与个人成本、常规成本和错案成本，然而实际上往往未能全盘考虑而顾此失彼，使得成本考量趋于片面，加剧程序惯性。
（三）办案人员心理作用
办案人员的追诉性心理是程序惯性形成和加剧的重要原因。个体所持的立场将决定其思维方式，对于刑事诉讼的办案人员而言也是如此。刑事诉讼中侦查机关和检察机关具有天然的追诉倾向，尽管大陆法系有检察官中立之观念，我国《刑事诉讼法》第6、14、52条甚至对侦查机关也有此种客观中立之要求，但这些观念或文本规定都不足以校正侦查机关和检察机关工作人员在实际工作中日积月累而形成的天然追诉本能。甚至，法院审判人员也可能有一定的追诉心理，在我国“重打击轻保护”的刑事诉讼传统下，法院与公安、检察机关之间具有情感上的亲近感和观念上的认同感，不可避免地容易形成追诉的思维惯式。侦诉审三机关在面对刑事案件时具有相似的追诉性思维方式，大大地减弱了负责后续程序机关否定先前程序或推翻先前程序结论的可能性，从而导致程序的发展难以被阻止，形成程序惯性。
此外，办案人员对案件的认识还不可避免地受“锚定效应”的影响，令程序惯性愈强。认知心理学实验发现，在不确定的情境下，人们在决策时会不自觉地受到先前已呈现给他们的信息影响，导致决策结果向初始值即“锚”的方向偏离而导致认识偏差，这就是锚定效应。由于锚定效应在绝大多数情况下是潜意识的产物，是人在作出决策和判断时的天性，因此侦诉审工作人员在办理案件时同样会受到锚定效应的干扰。对于侦查人员而言，由于其存在天然的追诉思维，会本能地更为关注那些指向犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据，而此种不利于犯罪嫌疑人的信息将成为“锚点”，使其在作出判断时向入罪的方向偏离；在一些案件中即便出罪性证据十分明显，侦查人员也可能对其视而不见，作出在外人看来匪夷所思的错误侦查结论，甚至运用非法的手段收集“伪证”以证明其结论。对于检法人员而言，尽管呈现在其面前的证据和意见可能既有入罪性的也有出罪性的，但由于国家追诉力量和侦查机关取证能力远远强于辩方，追诉性的证据往往在数量上具有压倒性优势，检法对案件认识之“锚点”可能偏向于追诉和定罪一侧、形成先入为主的成见而作出错误判断。在这种锚定效应的认知心理作用下，刑事诉讼的办案人员很难推翻自己已经形成的认识，后续程序也会更倾向于肯定先前程序的结论，从而导致程序惯性。
除此之外，程序惯性的另一重要成因在于现行的案件考核与奖惩机制强化了办案人员“打死不认错”的心理。侦诉审三机关均有针对刑事案件的“算工分”式绩效考核机制：如公安的立案率、破案率、移送起诉率等，检察机关的捕后不诉率、无罪率、撤回起诉率、认罪认罚适用率、量刑建议采纳率等，法院的上诉率、二审改发率、申诉率、裁定再审率等。这些指标往往被量化为具体数值，并与办案人员的考评分值挂钩，一旦被后续程序认定存在错误，先前程序的办案人员会被扣减相应分值。这样与考评分值挂钩的具体数值规定，给办案人员带来了巨大压力，特别是当后续程序否定先前程序结论时，如二审发回重审或改判、审查起诉中作出不起诉决定，将导致先前程序办案人员的分值扣减，可能影响其奖金、荣誉、晋升等现实利益，自然会引起先前程序办案人员的抵触情绪，负责后续程序的机关难免考虑“抬头不见低头见”的对口工作人员的利益，特别是在侦诉审三家“互相配合”甚至在某种程度上形成利益共同体的现实下，必须三思而行。
（四）刑事诉讼具体制度影响
除了刑事司法权力分配、社会控制成本考量、办案人员心理因素之外，刑事诉讼自身及相关的一些制度设计也对程序惯性起到了“推波助澜”的作用。
第一，认罪认罚从宽制度。由于此项制度“实体从宽”的正当性基础，在于被追诉人真诚认罪悔罪，使刑罚之特殊预防的需要随之降低；“程序从简”的正当性基础，在于有罪供述降低了案件证明难度，通过相对简化的程序即可达到法定证明标准，所以获取有罪供述成为制度运行的关键。取得有罪供述最重要的时间节点发生在侦查阶段，绝大多数的有罪供述均在此阶段获得，越早获得有罪供述，程序就越可能尽快朝简化的方向推进，于是侦查的重要性愈发凸显，刑事诉讼重心向前移动。而一旦被追诉人认罪认罚后，程序惯性在许多方面都展现出其强大的作用，侦诉审机关往往对被追诉人的“反悔”表现出极强的警惕和敌意，尽其所能防止案件在程序上脱离认罪认罚从宽的轨道，例如检察机关以“加刑抗诉”打压被告人行使法定的“无因上诉”权利。此外，认罪认罚从宽案件中量刑建议的采纳规则也加剧了程序惯性。根据《刑事诉讼法》第201条的规定，除非有五种法定例外情形，否则法院“一般应当”采纳检察院指控的罪名和量刑建议。如此一来，法院对检察院的事实认定和法律适用的审查权力大打折扣，检察院的结论大概率将被采用，程序惯性也“一般应当”地向前推进了。
第二，刑事诉讼中的案卷中心主义和案卷二元制度。“案卷笔录为中心”贯穿于整个刑事诉讼过程，审查起诉在很大程度上依赖于侦查机关移送的案卷，法院裁判也依赖于检察机关移送的案卷，而检察机关移送的案卷主要是以侦查案卷为基础的，甚至除非检察院自行补充侦查，否则其向法院移送的实际就是侦查案卷。于是在诉审高度依赖案卷的现实下，制作时具有明显封闭性和单方面性的侦查案卷，从侦查机关“直达”法院，使得检察机关的决定和法院的裁判不可避免地向侦查结论倾斜，增加了后续程序否定先前程序结论的难度。除此之外，我国的案卷制度还有“二元化”特点，公安机关的刑事案卷分为诉讼卷（正卷）和侦查工作卷（副卷），检察机关的案卷分为检察正卷和副卷，法院的案卷也分为正卷和副卷。这些副卷中包含案件审批文书、研究记录、评议记录、内部请示和批示等材料，对于诉讼各个阶段结论的作出有重要意义甚至有决定性作用。然而这些副卷不但不允许辩方查阅，也不向负责后续程序的机关移送，因此负责后续程序的机关对于负责先前程序的机关作出结论的依据并不完全掌握，增加了审查和监督先前程序的难度，导致了程序惯性。
第三，刑事诉讼案外干预制度。对于刑事诉讼的案外干预主要有两种情形，一是来自公权力机关及其工作人员以及党政领导干部对刑事案件的干预，二是当事人利用诉讼之外的手段对刑事案件造成的干预。前一种情形是我国刑事司法中的“顽疾”，对于此种公权力干预刑事司法之害，人们已有深刻认识并深恶痛绝，自中央确立领导干部干预司法的记录追责制度后，此种情况已大幅减少，但并未禁绝。后一种情形在我国刑事司法中是“旧疾加新症”，传统上当事人特别是被害人常通过信访等渠道从诉讼外对刑事案件的办理施加影响，而进入网络时代后信息传播的深度和广度都实现了飞跃，当事人及其近亲属或其代理人通过网络媒体炒作案件来影响办案机关的现象变得屡见不鲜。当事人利用诉讼外手段干预司法是一把双刃剑，有利的一面在于可以为当事人提供穷尽诉讼内救济手段之后追求公正的出路，但其弊端在于影响审判权和检察权的独立运行、损害司法权威，因此人们对其“又爱又恨”褒贬不一。但是无论是前一种还是后一种情形，只要是刑事案件遭遇来自诉讼外的力量干预，就可能导致程序惯性，这种干预可能使得后续程序在对先前程序的审查过程中不得不考虑领导意见、社会舆论、公众情感等案外因素，从而增加改变程序或推翻先前结论的难度。
在刑事诉讼中，欲彻底消除程序惯性不易，但根据程序惯性上述四方面影响因素，可以有针对性地予以调整和规范，从而规制此种程序惯性。
（一）刑事司法权力的优化配置
目前刑事司法中的权力仍有可优化配置的空间，通过此种优化配置，可以在一定程度上预防和规制刑事诉讼中的程序惯性。
一方面，遵照刑事诉讼基本原理，应重新解读《宪法》第140条和《刑事诉讼法》第7条规定的“分工负责、互相配合、互相制约”原则。实践中重“配合”轻“制约”，而在追求公平正义的价值观引导下，应当做相反理解，即在分工负责的要求下确定各自权责后，在侦诉审三机关的关系上，“制约”应是实质性的，而“配合”则应是技术性的。具体而言，其一，在刑事诉讼三机关相互制约的方向上，应强调逆向制约而否定正向制约，即此种制约应是后续程序对先前程序的审查监督，而非先前程序及其结论对后续程序的束缚甚至“绑架”；其二，在互相制约的内容上，后续程序对先前程序的审查监督应集中于案件事实认定准确与否、法律适用有无错误、证据的收集和使用是否合法、有无侵犯诉讼参与人诉讼权利等实质问题。而在“互相配合”方面，应当主要指向侦诉审三机关的办案流程性问题，例如三机关案卷的传递、公安执行法检的逮捕决定等。
另一方面，根据“以审判为中心”的刑事司法改革要求，强化法院的最终审查判断权。既然要实现后续程序对先前程序的逆向监督，则需强化负责后续程序机关的审查权，特别是强化法院的最终审查判断权。按照“以审判为中心”的改革思路，审判特别是庭审，应该对案件的事实认定和法律适用起到决定性作用，这就意味着审判特别是庭审，要起到审查先前程序、震慑侦诉违法行为的作用。然而现实的情况是，公安、检察等机关对法院是否会在“以审判为中心”的改革中一家独大抱有戒心，而法院则是出于案件数量压力或其他原因“不敢”甚至“不愿”要权，使得这项改革在实践中推进遭遇阻滞。因此要完成此项改革，必须下定决心，通过司法责任制的落实，迫使法院承担应有的职责，以错案追究为威慑倒逼后续程序审查先前程序。除此之外，由于司法程序对实现司法公正目标的特殊功能，针对剥夺公民人身自由的强制措施和对公民权利有重大侵犯性的强制性侦查行为，应逐步将批准的权力交给法院，最终走向“令状主义”，从而落实“以审判为中心”在诉讼程序方面的要求。
（二）刑事诉讼成本的重新核算
作为一种社会控制的手段，刑事诉讼不可能不考虑成本，而程序惯性在实践中的积极运行，其中一项原因即在于基于诉讼效率的成本考量。然而顺从程序惯性而导致的后续程序对先前程序的制约失效，即便从成本考量的视角看也是片面的，应对刑事诉讼重新进行完整周全的成本核算，以审视程序惯性是否“合算”。
第一，需要同等关注刑事诉讼的直接成本与间接成本。与其他社会控制手段的成本核算一样，刑事诉讼中的直接成本，如办案经费、人员、时间的投入，由于其可计算性较容易引起人们重视，但间接成本，例如案件办理带来的社会影响，特别是刑事诉讼作失范时带来的社会经济等方面损失，不但与刑事诉讼关系不直接而且难以量化，容易被忽视。因此在考虑刑事诉讼作为社会控制手段的成本时，既要关注直接成本，也要关注间接成本，以适应法律效果与社会效果相统一的观念。
第二，应当兼顾刑事诉讼的公共成本与个人成本。社会控制的成本既有来源于公共机构如政府的，也有来自个人的。在刑事诉讼领域，由于刑事诉讼是国家主导的追诉犯罪活动，国家必然需要为此项活动付出相应的成本，例如建造进行诉讼或实施羁押的场所、支付办案人员的薪资报酬、提供诉讼所需的办公用品等，所以刑事诉讼需要大量的公共成本投入。但另一方面，刑事诉讼中的诉讼参与人特别是当事人，为诉讼或主动或被动支付的成本，如聘请律师的费用、因自由被限制或因参与诉讼而停止工作的损失等。但是刑事诉讼中由于其“公”的性质极强，容易仅从国家的视角考虑问题，诉讼参与人这方面的成本往往在成本核算时被忽视，从而导致成本计算的不周全。
第三，还需统筹考虑刑事诉讼的常规成本与错案成本。波斯纳将诉讼的成本划分成两类，一是诉讼运行产生的成本，二是司法错误导致的成本，“诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化”。前者常规成本是公安司法机关追求效率时所常考虑的，也正基于节约常规成本的认识，后续程序往往不愿意推翻或否定先前程序。但是对于后者即错案成本，公安司法机关往往抱有侥幸心态，认为自己处理的案件发生错误或被发现错误的可能性很低。事实上，司法的错案成本是惊人的，不仅包括经济方面可量化的损失，也包括道德或伦理的成本，不可不慎。
合理审视刑事诉讼的直接成本与间接成本、公共成本与个人成本、常规成本与错案成本的关系，有助于我们更理性地看待程序惯性。程序惯性尽管可以降低刑事诉讼常规直接成本，但是一旦因其导致刑事诉讼作为社会控制的手段失范，必然导致间接的成本损失；若因程序惯性而引发错案，则付出的相应成本更是巨大；除此之外，程序惯性可能阻碍诉讼参与人尽早脱离诉讼，从而裹挟着其被迫支付本可以避免的成本。因此，即便纯粹从成本考量的视角看，程序惯性也会带来危害。对于程序惯性在成本核算角度的准确认识，有助于促使公安司法机关加强后续程序对先前程序的审查监督，从而避免程序惯性导致的间接成本、个人成本和错案成本。
（三）办案人员心理的积极引导
针对导致刑事诉讼办案人员抵触后续程序审查先前程序、习惯于程序惯性的心理成因，可以从思维观念的改变、认知心理的教育、考核制度的调整三个层面进行干预，减轻或去除办案人员对程序惯性的依赖心理。
第一，在思维观念层面，应当积极倡导转变刑事诉讼原有之斗争主导观念。我国刑事诉讼尚未克服“一切为了并服从于惩罚犯罪的一元目的观”，在观念上容易导致对人权保障、公平正义等价值的忽视，使得公检法办案人员都有极强的追诉心理，形成观念上的同一性，从而增加后续程序推翻否定先前决定之困难并形成程序惯性。由此，应当倡导刑事诉讼从军事斗争式的司法观念转向文明公正的司法观念、由惩罚犯罪为主导的价值取向转向多元平衡的价值观念，极端重视刑事诉讼对实体公正和程序正义的追求，并据此强化后续程序对先前程序和结论在实体方面和程序方面的审查监督，阻却程序惯性的影响，以保障公平正义的实现。这种改变思维观念之倡导，若能自上而下推动、由高层发声，辅之以办案机关的具体教育学习，可能会取得不错的效果。
第二，在认知心理层面，应通过教育和制度手段帮助办案人员认识、理解和突破在案件认识上的锚定效应。一方面，公检法等机关需重视针对办案人员认知心理方面的教育与培训，令办案人员认识到锚定效应的客观存在并理解此种效应的作用机制。心理学研究表明，对自身心理状态的认识和理解，是走向调整的第一步。如果办案人员能够意识到办案中锚定效应的现实存在及对其认识案件事实等方面的潜在和本能作用，并理解其锚点的定位是主要基于外部因素的、特别受到权威性参考意见影响的，就可能对于此种锚定效应抱有警惕，提升其对先前程序审查的认真程度。另一方面，可以运用制度手段倒逼办案人员突破案件认识上的锚定效应。例如为避免检法人员仅受控诉性意见或结论的影响，建立辩方与检法沟通的制度性途径；再如贯彻证人鉴定人出庭制度，通过法庭质证纠正错误认知。除此之外还可以通过人工智能的司法运用，借助逮捕条件审查、全案证据审查判断、社会危险性评估、类案推送等工具，避免办案人员在锚定效应影响下出现认识偏离，实现对先前程序的有效审查，从而规避程序惯性。
第三，在考核制度层面，可以通过设计科学的办案考核机制，消除办案人员对后续程序审查或否定先前程序的抵触和抗拒心理。对于不合理的考核指标可能影响司法公正这一问题，中央已有充分认识，2015年中央政法委就要求对各类执法司法考核指标进行全面清理，坚决取消不合理的考核项目。然而这一要求的落实情况并不尽如人意，尽管在文件中出现的不合理考核项目越来越少，但实际工作中这些指标仍受到重视并影响办案人员切身利益。针对这种情况，有必要对考核机制作出调整：首先，在考核评价机制中应综合运用考评方式，多运用鼓励性指标、少使用否定性指标，实现对办案人员的良性激励；其次，在评价指标的设计中应有客观评价与主观评价的结合，其中应特别重视办案人员的自我评估，以激发其自我认可和进步的动力；最后，应当坚决去除批捕率/不批捕率、起诉率/不起诉率、有罪判决率/无罪判决率等不合理指标的“利益核算”功能，将这些指标与办案人员的奖惩特别是经济利益脱钩，防止办案人员出于利益考虑妨碍对诉讼中错误的纠正。通过考核机制的调整，可以有效减轻或消除办案人员通过后续程序审查先前程序的心理负担，从而大大缓解刑事诉讼中的程序惯性作用。
（四）刑事诉讼具体制度的改革完善
针对程序惯性在刑事诉讼自身及相关制度方面的成因，应当从刑事诉讼对程序和实体正义并重的价值追求出发，区分认罪认罚案件和普通案件，并根据其不同的特点加以改革完善，此外还应运用司法责任制的“大棒”督促后续程序对先前程序的审查，以防范程序惯性。
1.在认罪认罚案件中处理好被追诉人权利保护和法院审判权保障的问题
第一，要加强对被追诉人认罪认罚自愿性的审查。严格的自愿性审查，是确保认罪认罚从宽制度“具有最低限度的正当性”的根本。然而在被追诉人往往被羁押、值班律师作用有限的现实下，很可能出现非自愿认罪认罚的情形，因此在后续程序特别是审判程序中应加强对此的审查。具体而言，法院在进行审查时，根据认罪作为认罚基本前提之现实，可以按照非法证据排除的要求对认罪自愿性作最为严格的审查，对属于非法证据排除规则所规定的情形一律视为非自愿认罪予以否定。
第二，应当明确即便在认罪认罚从宽案件中，“反悔”也是一种天然的权利，允许和保护被告人的上诉权。一些检察官对被告人的“反悔”抱有极强的敌意，甚至用加刑抗诉作为被告人上诉的反制手段。尽管被告人的“反悔”或上诉可能带来检法工作量的增加，但其是被告人的法定诉讼权利。我国法律从未禁止被告人翻供，而上诉权更是不附条件的权利，以加刑抗诉对抗被告人的上诉，违反了《刑事诉讼法》第228条关于抗诉只能在“第一审的判决、裁定确有错误”时方能提起的规定。因此，在一审裁判无误的情况下，应禁止检察院将抗诉权作为威胁被告人认罪认罚的手段，保障被告人的上诉权，并通过二审审查案件的合法性等问题。
第三，应当充分保障法院的独立审判权，特别是量刑权。《刑事诉讼法》第201条要求法院“一般应当”采纳检察院的量刑建议，最高人民检察院又进一步提出“量刑精准化”，法院即便认为检察院的“精准求刑”存在偏差也“一般应当”采纳，这实际上侵害甚至剥夺了法院的量刑权，也影响了法院在审判阶段审查案件的效果。除此之外，检察院在提出精准量刑建议时往往不考虑审判阶段被告人对被害人的赔偿等因素，法院在协调完成赔偿之后，还需跟检察院进行沟通要求其修改量刑建议，削减了认罪认罚从宽制度提高诉讼效率的实际效果。因此为保证法院的量刑权，也为降低法检间沟通成本，检察机关在认罪认罚从宽案件中仍应以幅度刑的方式提出量刑建议，若不属于法定例外情形，则由法院在建议的量刑幅度内确定刑罚。
2.在普通案件中降低案卷依赖、废除副卷制度
第一，一审适用或将适用普通程序的案件，由于案件往往较为复杂，为避免错案或程序违法，应对程序惯性抱有最高警惕，在案件的办理上应适用最完整的程序规范，诉讼的后续程序应对先前程序进行最严格的审查。欲实现此种严格审查，必须改变案卷依赖下的案卷中心主义诉讼模式，具体而言有以下几点。其一，警惕通过信息共享平台的案卷推送背后的有罪推定倾向。检法应充分认识到，通过案卷推送，侦查或刑事立案前即已启动的犯罪治理活动中的有罪推定倾向也会随之而来，对此应有充分警惕。其二，贯彻直接言词原则，确保证人鉴定人出庭。庭审中直接言词原则的贯彻，是摆脱案卷依赖的关键，其中尤其应当确保证人鉴定人出庭接受质证。从试点的经验看，保证证人鉴定人出庭，只要决心坚定、保障有力，是完全可以实现的。其三，改变当前二审中依赖于案卷的书面审理方式。尽管2012年《刑事诉讼法》修改中强调二审以开庭为原则，但实践中大多数二审仍是通过阅卷而书面审理的，案卷成为裁判决策的主要依据。复审的审理方式不改变，一审或审查起诉程序中对于案卷的依赖就不会改变，因此必须贯彻二审以开庭为主的原则，严格限定并减少书面审理的情形。其四，最终应走向“起诉状一本主义”，彻底摆脱对案卷的依赖。我国曾向起诉状一本主义做过努力，虽遭遇挫折，但起诉状一本主义能够彻底割断侦查与审判之间的继承关系，使法官尽可能地避开在法律上不具有证据能力的证据，是隔绝裁判者预断、摆脱案卷依赖的终极手段，应当成为努力的方向。
第二，应当改变案卷二元体制，废除副卷。副卷中包含大量案卷关键信息，但却不向负责后续程序的机关移送，更不向辩方开放阅卷，不但给负责后续程序的机关造成困难，也给当事人上诉、申诉制造了障碍，人为地加剧了程序惯性的作用。针对这一问题，应有两步走的改革方案。第一步，对副卷中的材料作三类处理：将副卷中根据刑事诉讼原理不应成为秘密的材料或内容“脱密”，例如阅卷笔录、综合报告等，随案卷移送至负责后续程序的机关，并允许辩方阅卷；对副卷中确实具有秘密性的材料仍保留于副卷中，例如合议庭评议记录等，但需向负责后续程序的机关移送；对于不应进入诉讼案卷的材料，例如上下级请示、领导批示等，从诉讼中禁绝，更不得进入案卷。第二步，彻底废除副卷，实现案卷一元化，阻止案卷二元主义带来的程序惯性。
3.完善司法责任制与干预案件追责制以震慑案外干预
为缓解因案外干预导致的程序惯性，可从内外两方面着手，分别对办案人员和案外干预力量进行震慑或规范。
对于司法人员而言，司法责任制可以迫使其形成抵御外来干预的内在动力。根据司法责任制的要求，主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员谁办案谁负责，一旦出现错案须终身追究，如此一来办案人员即便受到案外压力，也不得不考虑错案追究的风险。但是如何判断错案、如何进行追究，此种标准的确定对于运用司法责任制抗拒程序惯性的实效有重要意义。一方面，判断错案不应仅看实体上定罪是否正确，而应尊重办理案件的客观规律，考虑案件实际情况，追究“故意”或“重大过失”；另一方面，在后续程序结论与先前程序一致但最终发现是错案时，对后续程序办案人员的追责应遵循客观标准，按照“一般理性人”准则，主要考虑其是否履行勤勉义务而对先前程序进行实质性审查。
而针对案外干预，应分三种情形进行预防和规范。
第一，对于来自公权力机关及其工作人员特别是党政领导干部对具体案件的干预，应通过落实干预司法的记录、通报和责任追究制度，严厉追责以震慑此种违法干预。
第二，对于诉讼类信访，应逐步纳入诉讼内轨道。2012年《民事诉讼法》修改时第209条规定了当事人向人民检察院申请检察建议或者抗诉的制度，这实际上即是把民事案件当事人的信访权利转化为申请检察救济的诉讼权利。刑事诉讼也应按此种思路改革，废弃涉诉案件的信访受理机制，并完善申诉再审相关制度，将潜在的信访案件引导到诉讼制度轨道之内。
第三，对于来自舆论媒体包括自媒体的案外影响，应予以适当规范。媒体监督与司法权独立运行的关系十分微妙，“政法机关要自觉接受媒体监督”，但也要预防来自媒体对具体案件的不当干扰。对此亦可分两步走：现阶段可以采取必要隔绝的方式，在具有重大影响的、敏感的案件办理中，适当限制办案人员接触相关新闻报道，从而预防或减弱此种报道的干预力度；在未来法治水平和法院独立审判能力大幅提升之后，可以设置藐视法庭罪等罪名，对媒体明显具有倾向性、引发严重后果的不当报道予以震慑。
在刑事诉讼中形成的程序惯性，无论源自刑事司法权力分配、社会控制成本考量、办案人员心理作用还是刑事诉讼自身制度设计，都有其历史的、制度性的成因。在这些因素的共同作用下，程序惯性使得刑事诉讼的程序停止难和结论改变难两方面特征被凸显出来，既严重威胁公权力的正常运行和个人权利的保障，也导致了威胁程序正义和实体公正的风险。对此，通过优化权力配置、重新核算成本、调整办案人员心理、改革完善刑事诉讼具体制度，可以有效预防和规制程序惯性的作用，从而保证公正司法，确保“人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。
《中国法学》2021年第3期目录
【特稿】
1.坚持抓住领导干部这个“关键少数”
陈训秋（5）
【习近平法治思想研究】
2.迈向“规划”时代的法治中国建设
马怀德（18）3.编纂实施民法典是习近平法治思想的生动实践王轶（38）【新时代法典化研究】4.论刑事诉讼法的法典化陈卫东（51）【学术专论】5.中国“宪法实施”的话语体系与演变脉络苗连营（70）6.地方政府双重负责的宪法内涵于文豪（90）7.数字化行政方式的权力正当性检视展鹏贺（114）8.论法院对规范性文件的附带审查何海波（139）9.论农民集体与农村集体经济组织的关系宋志红（164）10.公平竞争原则与政府规制变革孙晋（186）11.网络谣言的刑法治理：从宪法的视角姜涛（208）12.刑法干预前置化的理性反思王强军（229）13.刑事诉讼中程序惯性的反思与规制郑曦（248）14.论民事判决的遮断效力王福华（265）15.中国传统生态环境法文化及当代价值研究柴荣（287）《中国法学》是中国法学会主管、主办的法学学术期刊，创刊于 1984 年，是国家社科基金重点资助的优秀期刊，连续三届获得“全国百强报刊奖”，连续四届获得国家期刊奖（或提名奖）。本刊始终坚持正确的政治方向，坚持理论联系实际，关注重大理论与现实问题，严守学术规范，追求理论创新，促进法学研究繁荣发展。进入新时代，本刊坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入研究阐释习近平法治思想，加强法治理论研究，服务全面依法治国实践。
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▼往期精彩回顾▼《刑事诉讼法解释》新旧条文对照表（上）
《刑事诉讼法解释》新旧条文对照表（中）
《刑事诉讼法解释》新旧条文对照表（下）
郑曦：网络搜查及其规制研究郑曦：刑事侦查中远程在线提取电子数据的规制郑曦：论刑事被遗忘权的边界——以性侵未成年人案件为例
车浩：诽谤罪的法益构造与诉讼机制
谢澍：从“认识论”到“认知论”——刑事诉讼法学研究之科学化走向
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