武腾 ：救济进路下不完全履行的定位和效果 | 法律科学202103
内容提要：《民法典》第582条是关于不完全履行的一般规定，可能被误解为我国债务不履行体系实行原因进路的表现形式。严格意义上的原因进路是指在不同的不履行形态之间，解除、实际履行、代替给付的损害赔偿等救济的构成要件存在实质差异，故必须为其分别设计规则群，并尽可能精准地予以区分。《民法典》合同编中只存在救济进路，不履行形态的划分仅是为了使救济内容更具体或者使抽象的构成要件具体化。不完全履行规定中的救济方式与迟延履行规定中的救济方式目的相同时，发生规范竞合；目的不同的，相关救济方式可以聚合。债务人试图通过有效的补正实现完全履行的，其依据《民法典》第582条享有独立的抗辩权，可中止债权人与其补正内容相冲突的履行请求权或者代替给付的损害赔偿请求权。该规则不仅有助于在补正方式之间进行合理选择，也有助于协调实际履行与代替给付的损害赔偿之间的关系。
目次 一、问题的提出 二、原因进路下不完全履行解释论的不合理性 三、救济进路下不完全履行的定位 四、救济进路下不完全履行的效果 五、结语
《民法典》第582条在原《合同法》第111条的基础上作出修改，不再仅调整“质量不符合约定”，而是调整“履行不符合约定”，其适用范围明显扩张，成为不完全履行的一般规定。学界虽然对不完全履行的基本内涵已有共识（虽有履行，但履行不符合债之本旨），但关于其外延的界定意见颇不统一，主要分歧是数量不足或部分履行是否属于不完全履行，背后的实质问题是如何处理不完全履行与迟延履行的关系。在民法典编纂过程中，有学者支持《民法典》第582条中的改动，还有学者认为改后的条文内容过于宽泛，以致将迟延履行纳入其中。在《民法典》实施之后，进一步澄清不完全履行与迟延履行的关系似乎是学界不可回避的任务。然而，在这种表面上顺理成章的研究思路背后，隐藏着一个未被明确回答的深层次问题：在我国民法上，不完全履行与迟延履行之间的区分是否以及在何种程度上具有实际意义。
学者论及违约行为形态或者履行障碍形态的划分时，对形态划分的意义一般作抽象、笼统的阐述，如有利于准确认定违约行为、有利于对受损害方进行救济、有利于构建合理的合同责任体系。不过，对法律适用更有实际意义的问题是，是否只有将待评价行为归类于某种违约行为，才能为其救济找到相应的构成要件。按照通说，我国违约责任采取以救济进路为主的混合体系或者称采取折中模式。这类论断几乎从未遭遇挑战。既然如此，混合体系中的原因进路体现在哪里？纵观《民法典》合同编中有关违约救济的规定，第582条专门将“履行不符合约定”拆分出来加以规定，似是体现原因进路的主要规定之一。按照这种理解，不完全履行与其他违约形态的精准区分应是解释论中十分重要的工作；如果这项工作不能顺利完成，就无法准确地为不完全履行场合的实际履行请求权、损害赔偿请求权等救济途径寻找构成要件。然而，在学界和实务界致力于区分不完全履行与迟延履行等形态之前，有必要先对这项工作的必要性和有效性进行反思，继而尝试追问以下问题：按照原因进路来解释《民法典》中新生的不完全履行规定，究竟是有助于救济受损害方还是会发挥相反的作用，究竟是有助于违约救济体系的自洽还是会造成法律漏洞；在解释有关债务不履行形态的功能时，是否应改进或者修正“混合体系”的论断及思维方式。
（一）原因进路、救济进路与混合体系之辨析
何谓原因进路、救济进路？对于这一组众所周知的术语，相关学理阐释颇为少见。大多数学者在使用这一组术语时引用了《欧洲合同法原则》之父奥·兰多教授在1992年发表的《欧洲合同法原则：欧洲立法的一个选项或一支先锋？》一文。在该文中，作者用一页左右的篇幅探讨欧洲合同法统一过程中遇到的“不履行规则的体系化”问题，进而提到了原因进路（cause approach）和救济进路（remedy approach）。兰多教授提出的是一个很现实的问题，即《欧洲合同法原则》的各章节究竟应分别处理完全不履行（total non - performance）、迟延履行、瑕疵履行等，还是应分别处理损害赔偿、解除合同等不履行的效力或救济。前一做法是原因进路，后一做法则为救济进路。不履行救济的内容丰富，不仅包括实际履行、金钱赔偿，还包括中止履行、解除合同。他明确指出，《欧洲合同法原则》已采纳救济进路。只要考察一下《欧洲合同法原则》第8章和第9章中有关不履行救济的规定，就会发现其中不乏对具体不履行形态的规定。比如，《欧洲合同法原则》第9:301条第2款、第9:304条、第9:401条分别对迟延履行时的解除、预期不履行时的解除、不完全履行时的减价作出规定。然而，这不妨碍《欧洲合同法原则》在章节安排上采取救济进路。可见，兰多教授所说的救济进路、原因进路是就立法的“结构”或者“体系”而言的，不意味着在救济进路下不能为具体的不履行形态作出一些专门规定。
《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》类似，一方面，其从救济方式出发安排章节，在第7章中用四节分别规定不履行的一般规则（含履行抗辩权）、履行请求权、解除和损害赔偿；另一方面，其对瑕疵履行、迟延履行、预期不履行等作出具体规定。我国《民法典》在合同的履行一章规定履行抗辩权，在合同的权利义务终止一章规定法定解除权，在违约责任一章规定实际履行、损害赔偿、违约金等，即使这些规定较为分散，我国债务不履行规则在结构或体系上也属于救济进路。尽管《民法典》第563条第1款针对各种不履行行为分别规定解除权成立的具体条件，第578条、第582条分别对预期不履行、不完全履行作出专门规定，但仅凭这些尚不能说我国债法体系中就存在原因进路的成分。
宽泛意义上的原因进路是指立法者为各不履行形态分别设计规则群，不在乎这些规则的内容是否重复，而在实践中立法者几乎都会尽量避免规则之间的无谓重复，故探讨这种原因进路实际意义很有限；严格意义上的原因进路是指立法者不仅为各种不履行形态分别设计相应的规则群，而且认定被区分开的不履行形态在救济要件上有实质差异，故这些规则群之间少有内容重复，该进路也称构成要件进路。2001年修正前的德国旧债法奉行这种原因进路。德国旧债法在一般给付障碍法中区分给付不能与给付迟延（债务人迟延），在买卖法、承揽法等部分规定瑕疵担保。给付不能是指不可能为给付，给付迟延是指能为给付、当为给付而未为给付，而瑕疵担保责任依通说是法定责任。不同形态在救济要件乃至救济内容上有实质差异，不同形态之间基本是互斥关系。只有先精准地将待评价行为归类于一种给付障碍形态，才能按照相关规定找到给付义务消灭、解除、减价、损害赔偿等法律效果以及相应构成要件；如果不能归类于任何一种形态，就无法对其进行救济。
原因进路立法方案实施情况如何？德国学者总结道，一般给付障碍法与瑕疵担保之间的“二元性”导致法律适用上的“冲突与漏洞丛生，即便是通过法律续造也不能彻底根除”，面对一般给付障碍法中的漏洞，实践中不得不通过积极违反契约、缔约上过失等加以填补。在原因进路下，如果各不履行形态对所有给付障碍实现全覆盖并衔接的严丝合缝，就不会产生漏洞，而只可能有归类上的难题；如果做不到如此严密，就不仅会有归类上的难题，还会有法律漏洞；为填补漏洞，必须不断补充新的形态。越要避免出现漏洞，越要容忍新的形态与旧的形态之间发生重叠；不同形态之间越有重叠，就越难进行区分，原因进路就越显繁复、低效。德国在进行债法改革时，一开始打算完全放弃原因进路（构成要件进路）而改采救济进路（法律效果进路）。之所以最终没有完全改采救济进路，是因为立法者认为在对待给付义务的命运和代替给付的损害赔偿方面，无法避免义务违反类型的区分，故在救济进路的框架内保留了原因进路，成为“混合体系”。需要注意的是，其混合体系中的原因进路主要体现为保留了给付不能的特殊地位，而非赋予瑕疵给付特殊地位。反之，《德国民法典》第281条和第323条基本统一了迟延给付与瑕疵给付的救济（包括代替给付的损害赔偿、解除）的构成条件；只不过，两者在代替全部给付的损害赔偿上有所区别。
总之，德国旧债法的原因进路面临双重困境，一是不易精准区分各给付障碍形态，二是不断出现漏洞。德国新债法的混合体系是在救济进路的框架内为给付不能保留特殊地位，为其规定给付义务与对待给付义务自动消灭、代替给付的损害赔偿和解除均无须事先指定后续履行期限等特殊效果。正因如此，在对义务违反的受损害方进行救济之前，只有先将给付不能与其他义务违反形态区分开，才能准确地找到构成要件。
我国《民法典》不像德国新债法那样突出履行不能的特殊地位，相反使不完全履行的救济依据完全独立，具有自身特点。一方面，《民法典》第580条第1款延续原《合同法》第110条的规定，对于履行不能既未规定给付义务与对待给付义务自动消灭的效果或者债权人的解除权，也未规定与代替给付的损害赔偿有关的特殊要件，而仅规定了实际履行请求权的排除；履行不能的功能大幅收缩。另一方面，与《国际商事合同通则》第7.2.3条作为一项说明性规定的性质不同，《民法典》第582条（以及原《合同法》第111条）是包含补正履行、减价等多种救济方式在内的独立的规范基础。因而，迟延履行和不完全履行的规范基础出现分立：迟延履行场合的实际履行请求权、损害赔偿请求权的规范基础主要是《民法典》第577条；不完全履行场合的补正履行请求权、代替给付的损害赔偿请求权的规范基础主要是《民法典》第582条；在《民法典》第585条第3款、第590条第2款中又有关于迟延履行违约金和迟延履行后责任加重的具体规定。在此背景下，如果认为《民法典》第582条是我国混合体系中原因进路的主要表现形式，就应类比德国混合体系中给付不能的地位，将不完全履行与迟延履行尽可能严格区分开。下面探讨这种做法可能带来的后果。
（二）原因进路下的不完全履行解释论产生大量法律漏洞
如前所述，我国学界有关不完全履行外延的主要分歧在于如何处理不完全履行与迟延履行的关系。按照原因进路下尽可能严格区分不同不履行形态的思路，迟延履行应指能够履行，但完全不履行到期债务（全无履行），而不完全履行应指能够履行、履行期届满时有履行，但该履行不符合债之本旨。这样的界定其实是效仿德国旧债法上的二分法，只不过不是将履行迟延与履行不能构造为互斥关系，而是将履行迟延与履行不完全构造为互斥关系。这种解释论将产生大量法律漏洞，下面通过一则例子予以说明。
设例：甲与乙之间订立买卖2千只活禽的合同，按照约定甲应于1月5日前交付，但实际上甲于1月6日清晨才将1千只活禽装车运出，途中遭遇山体滑坡，1月10日才运至乙处。甲原计划于1月20日前交付剩余1千只活禽。由于突发禽流感疫情，当地政府于1月15日发布暂停活禽交易的命令。问题一：假设甲不可能在合理期限内交付剩余活禽，乙能否要求甲赔偿迟延5日造成的损失，同时就数量不足的给付主张减价？问题二：假设甲仅陷入一时的履行不能，乙主张交付剩余标的物，而甲第二次交付的标的物中包含若干病禽，乙能否拒绝受领该批标的物？
就问题一而言，甲在履行期届满时未提供任何给付，属于履行迟延（全无履行），适用《民法典》第590条第2款有关当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任的规定当无疑问。假设迟延履行与不完全履行是互斥的，就不能适用《民法典》第582条中的减价救济。即使乙希望接受1月10日交付的标的物，也不能以数量不足为由主张减价，而只能寻求损害赔偿。不过，在活禽价格因禽流感疫情而大幅下跌的情况下，损害赔偿相对于减价来说对债权人显著不利，因为债权人可能基本没有损失。反之，假设乙放弃迟延履行的主张，而仅主张不完全履行，其虽然可以减价，但不能依据《民法典》第590条第2款主张加重的迟延损害赔偿。可见，只要效仿传统债法上的二分法将不完全履行与迟延履行构造为互斥关系，债权人就无法同时获得完全迟延5日的损失和数量短少时的减价救济。
就问题二而言，如果将甲的行为评价为完全迟延，乙就只能以“不履行”为由依据《民法典》第577条请求实际履行。如此一来，在甲第二次交付的标的物中包含若干病禽时，乙就无法依据《民法典》第531条第1款拒绝受领，因为该条是有关拒绝部分履行的规定，而非拒绝迟延履行的规定。反之，如果乙放弃迟延履行的主张，而以第二次交付的标的物有质量瑕疵为由拒绝受领，只要扩张解释“部分履行”就可将“质量瑕疵”纳入《民法典》第531条第1款的调整范围之中，但乙无法主张迟延场合的加重责任。可见，只要将不完全履行与迟延履行构造为互斥关系，乙就无法在拒绝受领瑕疵给付时请求赔偿迟延损失。
上述解答显然对受损害方不公平，这意味着，只要将不完全履行理解为原因进路的主要表现形式，进而类比履行不能在原因进路中的特殊地位，将不完全履行和迟延履行构建为具有互斥关系的两种形态，就会造成大量法律漏洞，在对受损害方予以救济时处处捉襟见肘。因此，原因进路下的不完全履行解释论缺乏合理性。
（一）不完全履行规定有助于救济方式的具体化
要为一种不履行形态保留原因进路，必须满足以下条件：在解除、实际履行、代替给付的损害赔偿等主要救济方式适用时，该类不履行与其他不履行在构成要件上有实质差异。如果没有要件上的实质差异，采取原因进路就只能不断重复规定同一组要件，徒增立法成本和法律适用上的不便。德国法上的给付不能满足上述条件，而我国法上的不完全履行不满足上述条件。有学者认为，我国法上的“违约”是指违反合同义务，已将各类义务违反收入囊中，故不必借鉴德、日传统债法中的债务不履行三分法。更准确的说法也许是，我国法虽承认迟延履行、不完全履行，但没有必要对两者进行严格区分，因为严格区分两者对寻找救济依据和构成要件的实际意义较小，尤其应抛弃将两者构造为互斥关系的思路。接下来的问题是，有关不完全履行或者其他具体不履行形态的专门规定究竟有何实际价值。
采取救济进路的《国际商事合同通则》为各类不履行统一规定了履行请求权、解除、损害赔偿等救济，同时承认瑕疵履行、迟延履行、预期不履行这些具体形态。《国际商事合同通则》第7.2.3条对瑕疵履行的救济方式作出澄清，第7.3.1条第3款对迟延履行解除权作出专门规定，第7.3.3条对预期不履行解除权作出专门规定。根据《国际商事合同通则》官方评注，第7.2.3条旨在说明履行请求权的内容“包括（includes）”要求修理、更换或者采取其他消除瑕疵的措施；在瑕疵履行场合行使履行请求权，仍应适用第7.2.1条（金钱债务的不履行）和第7.2.2条（非金钱债务的不履行）等一般规定。根据《国际商事合同通则》官方评注，第7.3.1条第3款借鉴了德国法上的后续履行期限（Nachfrist）制度。后续履行期限经过后仍未履行的，可视其为合同目的不能实现的具体表现形式；对于该具体表现形式可通过约定予以改变，如约定债权人只有经过两次催告和两段后续履行期限仍无效果才能解除合同，而从理论上说当事人不可能对合同目的不能实现这一抽象标准进行限制或排除。至于《国际商事合同通则》第7.3.3条关于预期不履行的解除权，其成立条件与一般法定解除权的成立条件并无二致，即必须构成根本违约。可见，《国际商事合同通则》虽然承认瑕疵履行、迟延履行、预期不履行等具体形态并作出一些专门规定，但不意味着瑕疵履行、迟延履行在救济要件上存在实质区别，抑或预期不履行解除权与一般法定解除权有实质区别，这些规定仅是为了落实救济进路。损失的种类和实际履行的方法多样，法定解除的一般要件较为抽象，为给予受损害方全面、有效的救济，需要将救济的具体内容予以澄清，也需要将抽象构成要件的内容尽可能具体化，不履行形态的划分便服务于这一目的。一言以蔽之，不履行形态的功能是为了辅助说明救济的具体内容和适用范围。在我国法上，不履行形态主要包括迟延履行、不完全履行和预期不履行。三者在一般法定解除权、减价权、代替给付的损害赔偿等救济的构成要件上没有本质区别，迟延履行与不完全履行在履行请求权的构成要件上也无实质差异，故不必予以严格区分，而只需要在债权人有具体的救济需求时判断相应的不履行形态是否存在。比如，对迟延损害加以填补时只需认定存在履行迟延，不必在乎是否同时存在履行不完全。又如，对质价不均衡进行矫正时只需认定存在履行不完全，不必在乎是否同时构成履行迟延或者预期不履行。
（二）不完全履行与迟延履行的规范竞合与救济方式聚合
在救济进路下，所谓迟延，仅指在履行期届满时未为给付；所谓不完全，仅指所为给付在品质等方面不符合债之本旨。两者的关系包括以下几个方面：
其一，不完全履行与完全迟延之间无交叉，前者可以兼容部分迟延。从文义标准来看，《民法典》第582条中的“履行不符合约定”足以包含履行在时间上不符合约定，从而将完全迟延包括在内。然而，完全迟延属于“不履行”，而非“履行不符合约定”；只要结合本条法律效果就可发现，补正履行、减价、退货都不适用于完全迟延，仅在部分迟延时有适用余地。《民法典》第582条中的不完全履行相当于德国法上的瑕疵给付（Schlechtleistung）。瑕疵不仅包括质量瑕疵，而且包括数量瑕疵、交付异类物、包装瑕疵、履行方式不符，以及从给付义务的不履行，如缺失质量合格证明、产品使用说明。尤应指出的是，继续性合同中给付欠缺持续性、稳定性的瑕疵在实践中越来越常见，如电信服务合同中债务人提供的数字信号欠缺持续性、稳定性。
其二，不完全履行与迟延履行之间存在规范竞合关系。在履行迟延与履行不完全两种形态并存场合，迟延履行规定中的救济方式与不完全履行规定中的救济方式目的一致的，两者发生规范竞合。比如，《民法典》第582条、第577条、第579条和第580条第1款都为实际履行（包括补正履行）请求权的发生提供了根据，而请求权只有一个。《民法典》第577条是关于实际履行请求权的一般规定，第579条是金钱债务不履行时的履行请求权基础规范，第580条第1款是非金钱债务不履行时的履行请求权基础规范，第582条是有关补正履行请求权的专门规定。在支持债权人的实际履行请求权时，司法机关可从第577条、第579条（或第580条第1款）、第582条三者中任选其一作为法律依据；为避免形态区分，其可直接援引第577条有关违约责任的一般规定，因为上述规定在实际履行请求权的要件和效果方面内容一致，不存在所谓特别规定优先适用的问题。
至于《民法典》第582条是否规定了代替给付的损害赔偿，需要结合《民法典》合同编买卖合同章第617条来进行解释。该条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第582条至第584条的规定请求承担违约责任。”通过加入“至第584条”，违约损害赔偿被完整纳入买卖标的物瑕疵救济之中。对于这样的立法构造，应作如下解释：1.《民法典》第617条意味着在买卖标的物存在物的瑕疵时，买受人的救济是包括损害赔偿在内的一般违约救济，不存在所谓瑕疵担保责任与违约责任之间的相互独立；2.鉴于《民法典》第584条仅仅是关于违约损害赔偿范围的规定，第582条应当是代替给付的损害赔偿的请求权基础规范之一；换言之，第582条中的“等”包含了代替给付的损害赔偿。就《民法典》第577条和第582条的关系来说，两者在代替给付的损害赔偿的要件和效果方面并无差异，债权人可自由选择适用。与债权人不同，债务人依据《民法典》第580条第1款、第582条分别享有不同的抗辩或者抗辩权，如何选取抗辩权基础规范意义重大。对此容后详述。
其三，不完全履行与迟延履行之间存在救济方式聚合关系。在迟延与不完全两种形态并存场合，迟延履行规定中的救济方式与不完全履行规定中的救济方式目的不一致的，救济方式可发生聚合。比如，《民法典》第582条规定的补正履行和第583条规定的迟延损害赔偿可以聚合。又如，《民法典》第582条规定的减价与第583条规定的迟延损害赔偿可以聚合，第531条第1款规定的部分履行拒绝权与第583条规定的迟延损害赔偿亦可聚合。在存在履行迟延的场合，有关迟延履行违约金、迟延履行后责任加重的规定也相应适用。
其四，不完全履行场合减价权的成立条件与迟延履行场合解除权的成立条件类似。按照通说，减价权是简单形成权，其本质上是部分解除。既然是部分解除，就只能适用于包含部分给付的不履行形态。依据《民法典》第563条第1款第4项，不履行导致合同目的全部不能实现的，可以全部解除；合同目的部分不能实现的，应允许减价。依据《民法典》第563条第1款第3项，迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，可以解除合同；如果迟延履行部分主给付义务，经催告后在合理期限内仍未履行的，应允许减价。可见，尽管减价只能适用于履行不完全，其成立的具体标准与迟延履行解除的具体标准仍有类似性。
上文有关不完全履行与迟延履行之间没有互斥关系的理论能够在实践中行之有效。在张照华诉北京正华永兴房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案中，北京市第二中级人民法院认为，一方面，出卖人未按照合同约定在2012年12月31日前交付房屋，应当承担2013年1月1日至房屋实际转移占有期间的逾期交房责任；另一方面，即使在交房之后，涉案房屋仍有部分配套设施未能正常使用，出卖人交付的房屋并不完全符合合同约定，其亦应承担房屋交付后线路整改的相应责任。该案案情在商品房买卖合同纠纷中颇具典型性。出卖人迟延交付房屋实属常有之事，在交付房屋之后也可能存在有待消除的质量瑕疵。该案中的债务不履行既具有履行迟延的形态，又具有履行不完全的形态，两种形态并行不悖，不存在互斥关系。债务人既应当支付迟延履行违约金，又应当对履行不符合约定的部分进行补正，两方面救济方式可以聚合。
（三）不完全履行对履行不能的兼容
在救济进路下，不完全履行、迟延履行以及预期不履行都已将履行不能兼容。作为客观概念的债务不履行既不要求可归责性，也不考虑是否能够履行。在前述买卖活禽的例子中，债务人因禽流感疫情下的政府命令而陷入履行不能的，债权人可依据有关不完全履行的规定行使减价权，使自己从对待给付义务中部分解脱出来，而不能根据所谓双务合同的牵连性理论，以部分履行不能为由主张部分债务自动消灭。我国一些高层级法院曾将原《合同法》第111条（即《民法典》第582条的前身）适用于物业服务合同的不完全履行，在物业服务不符合质量要求时，判决减少物业费。这种将减价救济一般化的做法值得赞同。在以有偿委托合同为代表的手段之债中，损害赔偿实行过错责任，因不可归责于债务人的事由导致部分履行不能，债权人的合同目的部分不能实现的，其主要救济方式便是减少报酬。
在德国法上，债权人在给付不能场合请求代替给付的损害赔偿的，无须指定适当的后续履行期限；在给付迟延和瑕疵给付场合，原则上必须指定适当的后续履行期限。在我国，这种区分并无实际意义。因为上述规则的必要性建立在实际履行优先的基础上，而按照我国法规定和通说，即使履行尚属可能，实际履行与代替给付的损害赔偿之间也无适用上的先后顺序；应尽可能尊重受损害方的选择，并综合考虑标的的性质以及合同目的等予以确定。我国法方案具有合理性。原因之一是，以履行不能为出发点区分代替给付的损害赔偿的构成要件，可能是建立在一个不切实际的假设上，即假设债权人在发生不履行时有充分的信息和足够的理性来判断是否发生履行不能。然而，不履行发生在债务人一侧，与不履行有关的信息系由债务人掌握，债务人对履行是否陷入不能的判断往往更准确。在实践中，通常是当事人反复沟通后共同确定是否存在履行不能，并协商确定补正履行的期限；简单地由债权人根据给付是否可能来决定是否指定后续履行期限，往往脱离实际。原因之二是，债权人真正关心的不是债务人究竟是陷入履行不能还是履行迟延，而是债务人能否及时有效地提供给付。换言之，债权人选择救济方式时更在乎债务人履行债务的意愿和努力程度。因此，以履行不能为出发点区分代替给付的损害赔偿请求权要件，既夸大了债权人的信息获取能力和理性判断能力，也未必契合债权人的真实利益需求，并非最佳方案。对于实际履行和损害赔偿之间的合理选择，应适用《民法典》第582条有关“合理选择”救济方式的规定。
对于如何在修理、更换、重作等补正方法之间进行选择，我国学界所达成的有限共识是债权人应遵循诚信原则。近年来，不少学者指出债权人在选择之后有变更权，债务人享有履行费用过巨的抗辩权。这些研究使违约救济理论进一步深化，具有重要意义。不过值得深思的是，在判断债权人是否“合理选择”救济方式时，要不要考虑债务人主动提出的补救方式；就不完全履行规定中的“合理选择”而言，是应当依据《民法典》第580条第1款有关非金钱债务不履行的规定加以判断，还是不完全履行规定自身就包含一项独立的抗辩权，足以处理该问题。下面对这些问题予以回答。
（一）不完全履行规定中包含一项独立的债务人抗辩权
如果借鉴德国买卖法的规定，那么“合理选择”的判断标准似乎就是《民法典》第580条第1款规定中有关履行不能、履行费用过高等情形的判断标准。尽管德国学者认为瑕疵给付场合的出卖人享有“二次供与权（Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung）”，究其实质，出卖人的补救利益只是因为后续履行期限制度而受到一定保护。只有买受人才有权选择后续履行的方式，此时存在选择竞合，买受人可以在请求权消灭之前，在诚实信用的限度内一直变更后续履行的方式。限制买受人权利的主要是《德国民法典》第439条第3款。依据该款，如果买受人选取的后续履行方式费用过巨，出卖人有权拒绝；考虑到物在无瑕疵状态下的价值、瑕疵的严重程度等，买受人的请求权可能限于另一后续履行方式。不过，德国买卖法中的上述构造并未被承揽法所采用。依据《德国民法典》第635条，承揽人而非定作人享有选择后续履行方式的权利。其实，德国债法改革过程中就有赋予出卖人后续履行权（Nacherfüllungsrecht）的建议，不过并没有被立法者采纳。德国学者对买卖法中的上述制度不乏批评和反思。例如齐默曼认为该制度构造的说服力不足，因为一方面，出卖人的地位将强烈地受到买受人选择的影响，另一方面，只要出卖人能够采取一项完全除去瑕疵的后续履行措施，买受人的合理利益就能得到保障；何况，通常是出卖人更了解不同后续履行方式，更能确定其效果。我国《民法典》第582条是适用于各类合同不完全履行的一般规定，不宜简单按照德国买卖法的制度构造来予以解释。
从世界立法潮流来看，违约救济不应仅考虑债权人的选择，还要考虑债务人主动提出的补救方式。与德国法不同的是，美国法更强调违约方补救违约时的主动权。依据《美国统一商法典》第2-508条第2款，如果买受人拒绝了一项不符合合同要求的供与（nonconforming tender），而出卖人有合理理由相信该供与为可接受的，那么在及时通知买受人之后，出卖人可以在一段合理期限内将其替换为一项符合合同要求的供与。这就是出卖人的补救权。补救方式不仅包括《美国统一商法典》明确规定的交付替代物，还包括司法实践中承认的修理、减少或者调整价款。如果买受人不当地拒绝出卖人的补救，出卖人的违约将被消除，买受人将丧失基于违约的所有救济，并须为不符合合同的物支付相应价款。《美国统一商法典》中的补救（cure）规则尽管规定于买卖编中，仍可被类推适用于其他合同。违约方的补救权不是权利而是权力，其效力是消除买受人有权中止给付的条件。
《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》和2017年修正后的《日本民法典》对受损害方的后续履行请求权和违约方的补救权兼收并蓄。新《日本民法典》对瑕疵担保制度进行革新，放弃了“瑕疵”这一概念，改采“契约不适合”的概念。新法不仅实现了债务不履行责任对物之瑕疵担保责任的统合或吸收，而且在买卖合同中规定了买受人的追完请求权和出卖人的追完权。所谓“追完”，其实是对不完全履行进行追加、补充，以达到完全履行状态的各种各样行为的总称。依据《日本民法典》第562条第1项，出卖人交付的标的物的种类、品质或者数量与合同内容不相适的，买受人可以请求出卖人通过修补、交付替代物或者补足等方式来实现履行的追完。不过，在不给买受人造成不合理负担的前提下，出卖人有权采取与买受人请求的方法所不同的方法进行追完。
与域外立法重视债务人的积极补救不同，在我国合同法立法和理论发展过程中似乎有这样一种观念，即作为责任承担者的违约方是应当听候发落和接受制裁的被动一方当事人，其并无主动权，其利益也只应由受损害方加以合理照顾。这种观念阻碍着更为科学的违约救济观念和违约救济体系的形成。实际上，我国合同法受到《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》等影响，已在违约责任一章规定多种形式的违约救济方式，也规定受损害方应“合理选择”救济方式。这为违约方当事人通过积极补救来实现完全履行，进而为双方当事人的利益均得到满足提供了法律解释和适用上的契机。承认债务人的补救权，除具有域外法经验的支持以外，还有以下理由：
第一，适用《民法典》第580条第1款中有关履行不能、履行费用过高的规定，仅能够排除履行请求权或者某一种补正方式，是确定救济方式的最低标准，而不能等同于救济方式的合理选择。第二，有观点认为债务人享有“费用相对过高”抗辩权，即债务人在不同补正履行方式之间相对不合比例时有抗辩权。假设《民法典》第580条第1款规定中的“履行费用过高”包括“履行费用相对过高”，引用该条是否就是最佳方案？恐怕并非如此。原因之一是，立法者并未在“合理选择”之前增加“依据本法第580条第1款”的限定，假设只有引用其他法条规定的构成要件和法律效果才能解决第582条的适用问题，那就意味着第582条本身隐藏着漏洞。另外，《民法典》第580条第1款中“履行费用过高”的含义是债务人的履行费用与债权人的履行利益相比显著不合比例，如果将其解释为债务人采取一种履行方式的费用与其采取另一种履行方式的费用相比过高（即使并未相对于债权人的履行利益过高），便是将两个尺度不同的评价标准纳入同一规则，实际上是对履行费用过高规则进行类推适用。因此，这种解释论以法规范体系内存在漏洞为前提，相比通过解释《民法典》第582条中的“合理选择”直接获得解决方案，这种漏洞填补的方案只能是劣后的选项。原因之二是，即使按照该解释论方案，也必须满足“过高”的标准，如修理费用比更换费用至少高30%。这意味着，仍然存在30%的无益费用。考虑到当今市场交易的规模，这无疑在相当程度上放任了资源的浪费。《民法典》第9条已确认“节约资源”的法政策导向，《民法典》第509条第3款也已确立“避免浪费资源”的合同履行原则。这些规定既属于倡导性行为规范，又是裁判规范，必须纳入目的解释的考量范围之中。只有借鉴国际模范法上的债务人补救权，采用债务人认为成本更低或更便利的救济方式，才能在不给债权人带来不合理负担的同时降低债务人的成本，在实践中有利于节约资源。第三，如前文所述，债权人真正在乎的是债务人能否及时有效地再次提供给付，这在很大程度上取决于债务人履行义务的意愿和努力程度。无论是履行费用绝对过高的抗辩权还是履行费用相对过高的抗辩权，都没有考虑债务人是否愿意积极补救或赔偿损失，在这种情况下债权人在决定是否变更救济主张时总会面临不确定性。债务人补救权制度则可以缓解这一不确定性，因为债务人只有积极提供补救，才享有抗辩权。鉴于我国法未规定债权人只有在指定补正履行期限后才能请求代替给付的损害赔偿，面对债权人选择空间较大的权利主张，赋予债务人补救权能够促使债务人积极地与债权人进行沟通并作出合适的补救，有利于尽快满足债权人的真实利益需求。第四，司法机关在判断债权人对救济方式的选择是否合理时，不仅要考虑债权的性质和债权人的利益，难免还要适当考虑债权强制执行的成本。只要债务人愿意积极提供补救，就不需要强制执行；只要债权人的利益得到同等程度的满足，支持债务人积极提供的补救方式就能节省司法资源，颇具现实意义。
（二）债务人补救权的效果及其扩张
在民法典编纂过程中，立法机关未采纳学界关于在违约责任一章增加“违约方的补救”规则的建议。如此一来，只能在解释论上弥补其不足。参考域外法经验，债务人补救权的成立条件包括以下几项：第一，补救应当及时，即无不合理的迟延。第二，补救行为不给债权人造成不合理的不便。比如，补救行为不导致债权人生产中断，也不给债权人的客户带来受损害的危险。第三，补救的费用须由债务人自担。债权人垫付费用的，不能给债权人造成不能偿还费用的不安，否则债权人可以要求债务人提供一定担保。第四，债务人具有对抗债权人救济主张的意思表示。如果债权人没有任何救济主张，债务人进行补救就没有中止债权人请求权的效力；债权人提出的救济主张与债务人欲实施的行为相一致的，自无对抗问题。在司法实践中，人民法院应综合考虑债权人主张的救济方式和债务人积极提出的补救方式，在符合上述要件时认定债务人积极提供的补救方式处于优先地位，并释明债权人是否变更救济方式；债权人拒绝变更的，应以其选择不合理为由驳回其诉讼请求。
债务人补救权属于抗辩权，而非形成权，因为债权人对再次提供的给付原则上仍有受领义务，债务补救权只是中止债权人与之不同的救济主张。在补救失败的情况下，债权人的救济主张重新发生效力。债权人拒绝接受补救的，其受到补救权限制的权利失效。补救权的效果包括以下具体内容：
第一，补救权可以中止债权人的补正履行请求权。债权人请求修理、重作时，在符合补救权要件的前提下，债务人提供有效更换可中止前者的效力。同样的效果也发生于债权人请求更换，而债务人提供有效修理的场合。就补救的具体方式而言，其包括修理、重作、更换、补足等，而不宜包括债务人请求减少价款或者报酬。通过减价确实能够实现质价均衡，但并不能实现完全履行。债务人提出减价，债权人同意的，本质上是通过合意部分解除合同。第二，补救权可以中止债权人的代替给付的损害赔偿请求权。对于债务人的补救权，可以区分为小的补救权和大的补救权。小的补救权是《日本民法典》第562条第1项所规定的出卖人的追完权，其适用范围局限在不同补正方法之间。大的补救权是《国际商事合同通则》第7.1.4条所规定的不履行方补救权，其可以中止债权人与补救行为不一致的任何请求权，不仅包括履行请求权，还包括损害赔偿请求权。大的补救权可以有效协调实际履行与损害赔偿之间的关系，值得借鉴。唯需注意的是，大的补救权仅中止债权人的代替给付的损害赔偿请求权，而不影响债权人请求赔偿迟延损失和固有利益损失。只不过，在补救行为完成之前，债权人有关赔偿迟延损失的请求可能因为损失缺乏确定性而暂时无法实现。第三，补救权不会中止债权人的减价权、解除权。严格地说，如果债务人有一项符合前述构成要件的补救权，解除权、减价权的成立条件便尚未具备；如果解除权已经确定成立，就意味着已经丧失补救必要性或者可能性，此时债务人就不享有补救权。
在救济进路下，履行不完全、履行迟延、预期不履行在救济要件方面并无实质差异，因而债务人补救权的效果可以向两个方面扩张：其一，向期前不完全履行场合扩张。债务人提前履行且所为给付不符合债之本旨的，债务人有权采取补足、修理或者更换等措施，并中止债权人与之不同的权利主张。此时补救权的成立虽然也要满足上述四项要件，但实际上债务人只要在履行期届满前补救就能满足及时性的要求。其二，向完全迟延的场合扩张。债务人陷入完全迟延后及时提供给付，且给付对债权人仍有利益的，债权人的代替给付的损害赔偿请求权效力中止。只要我国法以《民法典》第582条为基础构造大的债务人补救权，并将其类推适用于完全迟延，就能有效协调代替给付的损害赔偿与实际履行的关系。这一方案与德国法上的后续履行期限制度有殊途同归之效，两者都使代替给付的损害赔偿原则上只会发生于债务人不能或不愿提供给付的场合。
（三）债务人补救权在债法中的适用范围
债务人补救权的解释论方案不仅适用于买卖合同，还适用于其他典型合同。其一，《民法典》第781条明确规定，在承揽人交付的工作成果不符合质量要求时，定作人“可以合理选择请求”承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，此为对《民法典》第582条进行具体化的规定；在适用《民法典》第800条、第801条关于勘察人、设计人、施工人不完全履行合同的规定时，应补充第781条中规定的“合理选择请求”。在承揽合同、建设工程合同中，债务人违反“提供符合质量要求的标的物的义务”时，债权人可以在包括修理、重作、完善勘察、完善设计、返工、改建等补正履行方式之间选择，或者在补正履行与代替给付的损害赔偿之间进行选择，债务人则依据《民法典》第781条享有补救权。其二，《民法典》第708条继承原《合同法》第216条，仅规定出租人在租赁期限内负有保持租赁物符合约定用途的义务，而未规定出租人违反该义务的后果。为避免产生法律漏洞，应解释为出租人违反用途保持义务的，承租人可以依据《民法典》第577条、第580条第1款或者第582条请求其实际履行，而出租人依据第582条享有补救权。
依据《民法典》第468条规定，合同编通则既包括合同之债的一般规则，又包括意定之债和法定之债的共通规则。鉴于《民法典》侵权责任编已经在一定程度上实现向债法的回归，违约责任的相关规定可适用或者类推适用于侵权行为之债的不履行。《民法典》侵权责任编突出侵权损害赔偿的地位，而该赔偿以金钱赔偿为常用方式。对于金钱债务的不履行，一般只需类推适用《民法典》第579条而非第582条（除非在货币种类、履行方式等方面不符合债之本旨）。不过，侵权损害赔偿得以恢复原状为其方法。从规范脉络和立法目的出发进行解释，应认为《民法典》侵权责任编中的“损害赔偿”不仅包括金钱赔偿，还包括《民法典》总则编第179条第1款规定的恢复原状等内容。如果恢复原状存在履行不能、履行费用过高等情形，便应类推适用《民法典》第580条第1款排除恢复原状请求权。在修理、重置等恢复原状的具体方法之间进行选择时，应类推适用《民法典》第582条，一方面赋予债权人选择权，另一方面赋予债务人补救权。在恢复原状与金钱赔偿之间，也应类推适用《民法典》第582条，债务人及时、有效地采取恢复原状措施的，可以中止债权人的金钱赔偿请求权。
《民法典》第582条已成为不完全履行的一般规定，如果认为其是债务不履行体系实行原因进路的表现形式，进而将不完全履行与迟延履行构造为互斥关系，便会产生大量法律漏洞。严格意义上的原因进路是指，在各不履行形态之间，解除、实际履行、损害赔偿的构成要件存在实质区别，故必须尽可能精准地区分不同形态。我国《民法典》中只存在救济进路，不履行形态的划分仅是为了使救济内容更具体或者使抽象的构成要件具体化，只需为满足债权人的具体救济需求判断某形态是否存在，而无须严格区分各不履行形态。在迟延履行规定中的救济方式与不完全履行规定中的救济方式目的一致时，发生规范竞合；债权人为避免形态划分，可直接援用违约责任一般规定。在迟延履行规定中的救济方式与不完全履行规定中的救济方式目的不一致时，相应救济方式可发生聚合。不完全履行规定中的独特效果不仅包括减价，还包括救济方式的合理选择。对于“合理选择”的判断标准，不能依据《民法典》第580条第1款加以确定。债务人可通过有效补正实现完全履行的，其依据《民法典》第582条享有独立的抗辩权，可中止债权人与其补正内容相冲突的履行请求权或者代替给付的损害赔偿请求权。该规则不仅有助于在不同补正方法之间进行合理选择，也有助于实际履行与代替给付的损害赔偿之间的协调，还有助于侵权损害赔偿不同方法之间的协调。
《法律科学》是由西北政法大学主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。《法律科学》主要发表法学学术理论文章，辟有法律文化与法律价值、法律思维与法律方法、人权与法制、部门法理学、法制现代化、法律制度探微、法学新问题研究、域外法评、长安法史、立法研究、法律实践等栏目，注重学术性、专业性、知识性。本刊列入中文核心期刊、法律类核心期刊、中文社科常用期刊、法学类最重要的核心期刊、中文社会科学引文索引来源期刊（CSSCI）。
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 高亚男 张文硕
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