《财经法学》2021年第4期要目
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【财经法治热点：数字时代的法律治理】1.社会信用建构：基于大数据征信治理的探究黎四奇（3）2.大数据背景下社会信用体系建构中的政府角色重新定位王秀哲（23）3.论流量传导行为对数字经济平台市场力量的影响杨东、王睿（41）【专论】4.担保制度司法解释的制度创新与难点释疑崔建远（52）5.新发展理念与《商业银行法》的修改刘志云、史欣媛（64）6.美国“蓝天法”对科创板发行审核裁量权边界的启示——兼论新《证券法》下注册制进阶路径任泽宇（82）7.保全、没收与分配：针对财产权的刑事程序架构孙皓（99）【争鸣】8.《公司法》修订中的资本制度路径思辨——以委托代理理论构建我国授权资本制白牧蓉、张嘉鑫（115）【域外法治】9.规则、原则和实施证券法的竞争[美]詹姆斯·帕克（著）、薛前强（译）（131）
【财经法治热点：数字时代的法律治理】
1.社会信用建构：基于大数据征信治理的探究
作者：黎四奇（湖南大学法学院）
内容提要：社会信用是社会秩序维系、人际关系和谐、交易规范与拓展、民富国强的基础,其对于构建社会主体命运共同体具有时代性的意义。大数据正以其技术性特质改变着传统征信模式、方法与观念，对征信治理的推陈出新产生诱导性的进化效应。大数据时代，大数据征信以其技术优势推动与加速社会信用的建构，促成信用国家的形成。法律是社会利益的调节器与社会秩序的稳定器，当征信治理制度滞后于社会信用发展的需求及科技的进步而衍生供求矛盾时，从目标定向、理念明确、利益保护平衡、市场安全及尊重互联网精神等角度进行法律的因时与因势而进就是一种理性选择。
关键词：社会信用；大数据征信；信用中国
2.大数据背景下社会信用体系建构中的政府角色重新定位
作者：王秀哲（辽宁大学法学院）
内容提要：目前我国的社会信用体系建设是在政策引导下，由政府主导推进的。政府主导表现为信息归集、信用评价、联合惩戒权力的整合运用。大数据时代信息权力的加持和联合惩戒权力的更高强制性，使得社会信用体系建构中的政府主导直接呈现为高权性的权力扩张，与此相对应，个人信息权利被消减。在权力与权利关系背反下，政府主导的社会信用体系建设出现了从治理到规制的角色偏差、从信用到失信的主导失灵。必须在社会治理模式下的信任价值、社会性价值和自治价值的引导下，重新对政府主导的角色进行定位。
关键词：社会信用；政府主导；规训；社会治理
3.论流量传导行为对数字经济平台市场力量的影响
作者：杨东、王睿（中国人民大学法学院未来法治研究院，中国人民大学法学院）
内容提要：流量传导行为不等同于数据的传输或集聚，其具有独立于数据而被单独讨论的意义。鉴于平台导流行为的表现形式因平台商业模式的不同而有所区别，故应对该行为分场景予以分析。从宏观层面来看，导流行为使杠杆效应更易实现，并且提高了市场的进入壁垒。根据这些效果，可以认定导流行为有增强平台市场力量的作用。从这一效果的具体实现路径来看，流量传导行为对平台的直接影响是带来流量即用户注意力，精确匹配的算法又极大地提高了流量价值的转化率，加强了流量利用的确定性。而且，流量传导的过程同时也是数据积累的过程，其通过提高平台数据的更新速度，助力平台将流量优势转化为数据优势，加剧数字经济平台领域的“赢者通吃”现象。
关键词：流量传导行为；平台；市场力量；垄断
【专论】
4.担保制度司法解释的制度创新与难点释疑
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》尽其所能地明确、细化担保的规则，补充《民法典》欠缺的某些规则。增设反担保人的责任范围不因担保合同无效而缩减的规则，看似不合逻辑实则确有道理。约定的担保责任范围超出主债务的范围，可被允许，只要不准予担保人就超出部分向主债务人追偿就足够了，司法解释却反对之，需要再思。担保人知晓新贷与否不宜作为其是否就新贷承担担保责任的原因，只有其同意方可负责，司法解释在这点上亦应反思。担保合同关于抵押物转让须经抵押权人同意的约定经过登记，可发生对抗第三人的效力，这是司法解释较《民法典》第406条第1款中段的规定合理之处，但仍难扭转有利于金融机构的倾向。抵押权的效力不及于其设立之后续建、新建的部分，符合法理。抵押权担保的债权罹于时效后抵押人有权对抗抵押权人关于行使抵押权的主张，这虽符合法理，但时间一长便滞碍抵押物的流转，有时还耽误买受抵押物之人完成过户登记，应提出解决之道。以现有的应收账款出质，第三债务人向质权人确认应收账款的真实性后，无权以应收账款不存在或已经消灭为由对抗质权人实行质权，该创设符合法理。
关键词：反担保；约定担保责任范围；追及效力；房地权属一体；诉讼时效完成
5.新发展理念与《商业银行法》的修改
作者：刘志云、史欣媛（厦门大学法学院）
内容提要：新发展理念的提出与落实是新时期中国特色社会主义建设的重要工作，将贯彻到今后社会经济发展的各个方面，乃至影响各个领域的法律制定或修改。《商业银行法》的修改也概莫能外。包括“创新”“协调”“绿色”“开放”“共享”在内的五大新发展理念为《商业银行法》的修改提供了指引：在立法理念上从“关注经济效益”转到“促进经济效益与社会效益的统一”；从对商业银行经济功能属性的强调转到还必须践行社会责任；在立法的价值取向与基本原则上，从单一的“市场取向”升级到多元化的选择；在法律规范设计与配置上，不仅要实现体现“五大发展理念”的五大板块的法律规范的科学设计，也要灵活运用软法与硬法相结合、强行性规范与意思自治性规范相协调的规范配置方式，打造出一个不仅能够促进银行业发展，而且能够助益社会经济全面进步的法律有机体。
关键词：新发展理念；商业银行法；立法理念；立法价值；规范设计
6.美国“蓝天法”对科创板发行审核裁量权边界的启示
——兼论新《证券法》下注册制进阶路径
作者：任泽宇（中国政法大学法与经济学研究院）
内容提要：通过对美国以“蓝天法”为主的证券发行实质审核发展体系的制度变迁和实践逻辑的反思，可以发现实质审核与核准制作为发行审批手段本身并无好坏，其发挥作用的条件有其适用的市场环境和技术形势。在证券发行监管中，保证投资者收益、促进融资和维护系统稳定性风险三者存在不可能三角关系。科创板在发行审核市场化方向上做出了有益探索，科创板的稳定运行需要行政监管、市场自律和司法救济三驾马车的共同指引，未来资本市场健康发展需要在证监会的行政监管与处罚和金融法院的司法救济之间形成良性竞争。
关键词：蓝天法；科创板；股票发行；注册制；IPO
7.保全、没收与分配：针对财产权的刑事程序架构
作者：孙皓（天津大学法学院）
内容提要：长期以来，刑事诉讼中的涉案财物处置都属于一个相对边缘化的领域。而随着强化产权保护的理念在司法维度上得到着重强调，这一法命题的显性价值得以突出。可以说，妥善搭建针对涉案财物的程序处理框架，某种程度上将决定中国刑事诉讼能否顺利由政策实施型司法转换至纠纷解决模式，以契合市场经济的法治需求。为此，保全、没收与分配机制共同构成了其间的三大核心环节，并且在时序上存在着相互之间的衔接关系。而当主体诉讼与客体诉讼同时存在于中国的诉讼逻辑中时，刑事司法程序的立体化格局便也趋于成型。
关键词：财产权；刑事诉讼；保全；没收；分配
【争鸣】
8.《公司法》修订中的资本制度路径思辨
——以委托代理理论构建我国授权资本制
作者：白牧蓉、张嘉鑫（兰州大学法学院）
内容提要：2013年我国《公司法》针对公司资本制度进行了大幅度修改，通过降低门槛和认缴制适用等变革淡化了资本三原则的决定性作用，但仍沿用了法定资本制。在全球经济下行及我国经济转型背景下，以《公司法》修订为契机，公司资本制的路径选择及发展中的制度体系再度引发了研究思辨。公司的本质在于外部财产管理中委托代理关系的组织化构建，应当充分发挥董事会作为受托人的专业能力和作用，授权资本制是更能体现信义关系并符合效率价值的资本制度。结合对英美完全授权资本制和日本折中授权资本制的述评，分析我国公司资本制的历史沿革与当下的市场环境可知，未来我国公司资本制度应当最大程度激发公司活力，逐步向授权资本制过渡。基于委托代理理论,可以通过外部监管与内部治理的双重策略规制逐步放宽公司资本制度，控制可能增加的代理成本，实现各方利益均衡与市场健康有序发展。
关键词：委托代理理论；公司资本制度；授权资本制；信托理念
【域外法治】
9.规则、原则和实施证券法的竞争
作者：[美]詹姆斯·帕克（著）、薛前强（译）（加州大学洛杉矶分校法学院、中央民族大学法学院）
内容提要：证券执法可分为规则执法和原则执法。与原则执法相比，规则执法成本较低且争议较少。因为特定规则倾向于反映行政制度的技术要求，而原则则反映更为广泛的社会价值观。行业执法者可能会根据行业价值来狭义地解释原则。相反，公共价值的维护者倾向根据社会价值观进行原则执法，但有时也会因其政治抱负的原因超出、偏离既定目标。企业家类执法者更倾向于支持原则执法，但会因个人逐利原因而产生颇富争议的案件结果。在集中式执法与分散式执法之间的选择从根本上表征的实际是在与证券执法有关的价值一元论和价值多元论之间的抉择。证券集中执法论背后的动机是消除反映不同价值观的执法方法之间的冲突。但采用集中执法的代价是抹杀了执法人员多样化所带来的优势。通过识别不同执法者的特殊优势而非专注于是否产生最佳执法量，分散执法是最合理的执法方式。
关键词：证券执法；规则强制执行；原则强制执行；证券交易委员会
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