《河南财经政法大学学报》2021年第4期要目
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【法治中国】1.法解释视角下土地经营权的类型化高林娜、程雪阳（1）2.生态整体主义视域下野生动物保护的法理审视与制度完善白洋、胡锋（9）3.社会信用地方立法精细化问题研究——以18部地方性法规为考察对象郭秉贵（17）【部门法学】4.无人驾驶汽车运行中隐私权保护困境与进路杜明强（28）5.犯罪协作视域下破解人脸识别认证行为的刑事规制刘双阳（41）6.商事调解员公正性与当事人自决权的冲突之解决——基于语境伦理学视角的探讨郭高峰（52）7.论行政和解制度的规范建构——基于行政过程论视角的分析王由海（59）【司法制度研究】8.矛盾化解型诉讼的形成与科学诉讼机制的建构刘用军（69）9.认罪认罚从宽制度的法律经济学分析姜保忠、来宇（88）10.认罪认罚案件中精准量刑建议引发的冲突与调适陈艳飞（100）11.人民法院法官绩效考评制度改革回顾与展望李国华（112）12.民事执行异议之诉问题研究王静（123）13.个人信息保护领域检察公益诉讼的适用张龙、徐文瑶（130）【知识产权法研究】14.数字时代“重构图书馆著作权”论证伪——兼与周刚志、李秋容等同志商榷詹启智（143）15.我国商标权维持使用制度反思与完善马丽萍（151）16.体育赛事节目可版权性证成——对创作髙度标准的反思张媛媛（160）
【法治中国】
1.法解释视角下土地经营权的类型化
作者：高林娜、程雪阳（苏州大学王健法学院）
内容提要：土地经营权类型化是厘清土地经营权法律关系，落实“恒产恒心”“融资担保”的农地“三权分置”改革目标，满足农业生产经营多元化需求的必然路径。通过运用“归源判断”“事物本质”等类型化思维，实现土地经营权构造的体系化。土地经营权作为一种集合性概念，以物权法定作为土地经营权类型化的标准，运用“登记＋期限”的类型化要素，将土地经营权分为物权性土地经营权与债权性土地经营权。物权性经营权进行不动产物权登记，以登记生效为原则；债权性经营权进行备案登记，赋予其部分物权效力；不进行登记的，效力为债权。通过此种方式，形成土地经营权的三层次保护格局，既能够满足农业生产实践的需求，又能够解决土地经营权解释难题。
关键词：土地经营权；类型化；登记＋期限；体系解释；漏洞填补
2.生态整体主义视域下野生动物保护的法理审视与制度完善
作者：白洋、胡锋（山东理工大学法学院）
内容提要：生态整体主义思想是野生动物保护的法哲学基础。从利奥波德、罗尔斯顿对生态系统内在价值的肯定到奈斯提出的深层生态学塔式理论体系，生态整体主义思想对野生动物保护的借鉴价值是循序渐进的。现行野生动物保护立法存在保护范围狭窄、相关立法较为分散、处罚范围及力度受限、管理权限交叉重叠与市场监管缺位等问题。我国野生动物保护法的修改，应采取生态整体主义进路，将“公众健康安全”内容写入立法，多措并举拓展野生动物保护的外延，建立野生动物利用黑名单制度，扩大违法行为的处罚范围，加强监督管理和信息公开，实现国家重点保护野生动物名录动态化管理。
关键词：生态整体主义；野生动物保护；法理审视
3.社会信用地方立法精细化问题研究
——以18部地方性法规为考察对象
作者：郭秉贵（西南政法大学行政法学院）
内容提要：信用是市场经济的基石和灵魂，以信用立法推进社会信用体系建设是必然的发展趋势。近年，社会信用地方立法的数量不断增加且呈现出加快趋势。考察目前已颁布的18部信用法规，立法“切口”不同导致规范对象不一致、信用信息识别及分类多元化导致评价标准不统一、信用联合奖惩机制不完善可能产生合法化危机、传统的信用管理和刚性监管理念待转变等问题直接影响到立法的质量，加强反向制约明确社会信用的概念内涵、肯认最大共识构建社会信用领域的基础规则、把握信用奖惩机制运作机理科学设置奖惩措施、综合柔性监管理念推动信用治理法治化，为社会信用地方立法实现从有法可依向良法善治的转变提供思路。
关键词：社会信用；立法精细化；联合奖惩；信用治理
【部门法学】
4.无人驾驶汽车运行中隐私权保护困境与进路
作者：杜明强（贵州大学法学院）
内容提要：无人驾驶技术在给人们生活创造价值的同时，亦附带隐私数据安全风险。依托数据＋算法为支撑的无人驾驶汽车，在运行过程中的隐私权侵权形态主要表现为侵害个人隐私、侵害信息性隐私权和侵害自治性隐私权。因智能技术对隐私的强控制力致现行法中所确立的知情同意原则失灵，个人隐私控制理论功能衰微，算法自动化决策使得隐私信息被规模化处理，隐私权受侵害后司法救济日显乏力。面对无人驾驶技术引发的隐私权保护困境，结合我国实际，需多策予以应对：既强化隐私权的立法保护，优化现行法规体系，重视“算法权力”的法律规制，又注重技术保障，从设计阶段导入隐私保护的理念；既充分发挥企业的自我规制功能，更要加强公共机构的监管，以合力共促无人驾驶汽车产业发展和隐私安全保护间的平衡。
关键词：无人驾驶汽车；隐私侵权；法律保护；技术保障
5.犯罪协作视域下破解人脸识别认证行为的刑事规制
作者：刘双阳（东南大学人权研究院）
内容提要：人脸识别认证作为有效的个人身份核验方式，应用场景日趋丰富。建立在产业化分工协作基础之上的破解人脸识别认证利益链映射出异于“共犯一正犯”中心化结构的犯罪协作参与模式，形成扁平化的链式协作犯罪形态。网络帮助行为的法益损害倍增、上下游之间意思联络弱化使得破解人脸识别认证行为与关联犯罪实行行为难以认定为传统共同犯罪，具有不同于帮助犯的独立性。在司法层面引入片面共犯归责模式无法准确评价网络帮助行为的刑事责任，直接通过立法将其正犯化更有利于归责的实现，对具有高度抽象危险的破解人脸识别认证行为有必要适用单独正犯归责模式进行预防性规制。选择规制路径应区分破解方法的技术性质及法益侵害内容作类型化处理，图像合成型破解行为适用帮助信息网络犯罪活动罪，数据抓包型破解行为适用提供侵入计算机信息系统程序、工具罪。
关键词：破解人脸识别；犯罪协作；网络帮助行为；片面共犯；正犯归责；类型化
6.商事调解员公正性与当事人自决权的冲突之解决
——基于语境伦理学视角的探讨
作者：郭高峰（河南财经政法大学法学院）
内容提要：现有的商事调解伦理要求商事调解员既要保持公正性又要尊重当事人的自决权。然而，实践中商事调解员公正性与当事人自决权经常发生冲突。把语境伦理学引入调解程序具有诸多优势，能够有效地避免这种冲突。但是，在运用语境伦理方法时，为避免调解员滥用自由裁量权，应当构建一定的商事调解语境伦理原则作为商事调解员遵守的指南。相较于法律正义，商事调解的语境伦理方法能实现一个更加正义的争端解决结果。
关键词：商事调解；调解员公正性；当事人自决权；语境伦理学
7.论行政和解制度的规范建构
——基于行政过程论视角的分析
作者：王由海（中国政法大学法学院）
内容提要：在社会转型时期的中国，随着行政任务的持续更新以及行政纠纷的日益多元化和复杂化，一种强调沟通、对话、妥协进而达成合意的行政和解制度正在形成，并持续冲击传统的行政法理论。作为一种公私合作治理的新形态，由于法律属性的含混不清，行政和解面临着法律依据欠缺、适用范围不清、和解程序缺位的实践困境。无论是契约说还是混合说，传统行政行为型式论都聚焦于末端环节的和解实现手段，无法完整揭示行政和解的“面纱”。行政过程论视野下行政和解包括行政调查、行政协商、行政协议或单方行政决定的复合性行政行为，属于“基于协商的行政行为＂。行政调查和行政协商为“行政上的一般性制度”，与末端环节的行政协议、行政决定一样都必须接受合法性规制。为了回应行政和解的泛化和滥用危机，应当从创设准据、适用范围、正当程序以及救济机制等方面完善行政和解的法治化路径。
关键词：合作治理；行政和解；行政过程；合法性控制
【司法制度研究】
8.矛盾化解型诉讼的形成与科学诉讼机制的建构
作者：刘用军（河南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：改革开放至今40余年的法治发展中，我国诉讼模式也出现了政策型诉讼、裁判型诉讼和矛盾化解型诉讼三种类型，当前我们已在着力构建并实践着矛盾化解型诉讼。矛盾化解型诉讼诞生的总体背景是社会转型带来的矛盾激增和案件量上升，危及到社会稳定的任务和和谐社会的目标。矛盾化解型诉讼的特点是重司法的大局观和推行司法能动主义，实现联动办案，追求结案彻底，简化诉讼程序，提升司法效率。但矛盾化解型诉讼客观上也带来一些问题，即未能有效减轻司法压力，弱化了诉讼权利保障和程序正义价值，混淆了司法程序与政府社会治理的功能差异，也一定程度上影响到审判中心诉讼制度的实现。当前，矛盾化解型诉讼的基本格局和趋势仍然难以撼动，但也应当对此有所补救，即适当增加司法人员的数量，激活非诉讼程序，有节制适用简易诉讼程序，维持诉讼程序的中道性，调整认罪认罚从宽制度中检察机关的主导性，保障审判中心诉讼制度的实现。
关键词：裁判型诉讼；矛盾化解型诉讼；诉讼权利；审判中心；科学诉讼机制
9.认罪认罚从宽制度的法律经济学分析
作者：姜保忠、来宇（河南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：认罪认罚从宽制度在实践中已全面推开，传统法学研究方法在分析认罪认罚从宽制度的价值与合理性方面存在局限，经济学中的边际效益理论、博弈论方法可以为认罪认罚从宽制度提供理论支持。从经济学的视角，认罪认罚从宽制度的适用带来了社会正效益，形成控辩双方主动适用认罪认罚从宽程序的纳什均衡，提高了被追诉人预期赔偿数额。认罪认罚从宽制度的有效运行需要相关诉讼机制的完善，包括构建强制信息交换制度，采用确定刑量刑建议，建立减刑比例与被追诉人赔偿情况之间的关联机制等。
关键词：认罪认罚从宽；边际效益递减；成本；收益
10.认罪认罚案件中精准量刑建议引发的冲突与调适
作者：陈艳飞（北京理工大学法学院）
内容提要：司法实践中，精准量刑建议呈现主导性、普遍性、偏差性和机械性四个特征。其在适用中引发了控辩审角色的冲突、公正与效率的冲突和司法责任的冲突等多方面的问题。这并不意味着精准量刑建议的正当性缺失，相反，其有着重要的制度根源：其是顺应国际潮流实现刑事诉讼公力合作的产物，是策应司法改革实现刑事诉讼模式二元转型的现实要求。为化解精准量刑建议引发的冲突，应当转变理念，超越门户之见回归制度本来意蕴，由量刑权的争夺转向公正和效率价值的实现，由角色的错位转向诉讼模式的理性回归；应当坚守精准量刑建议的提出及审查规则，通过明确实体法依据实现量刑的静态公正，通过规范程序要件实现量刑的动态公正；应当构建精准量刑建议冲突的调适机制来实现对失准量刑建议的纠偏。
关键词：认罪认罚；精准量刑建议；冲突与调适；公力合作；诉讼模式
11.人民法院法官绩效考评制度改革回顾与展望
作者：李国华（西北大学法学院）
内容提要：自1978年以来，受人民法院在不同时期承担的不同任务、中央对人事制度的适时调整等因素影响，人民法院法官绩效考评制度改革历经三个阶段。第一个阶段是1978年至1996年初步展开时期，首次针对法官绩效考评建章立制；第二个阶段是1997年至2013年走向成熟时期，围绕法官的职业性、专业性探索符合审判规律的法官绩效考评制度；第三个阶段是2013年至今全面深化时期，主要措施包括及时调整《法官法》相关规定，加大考评院庭长，重塑考评指标、考评方式和考评结果运用，优化考评委员会的人员组成等。改革遗留的问题与改革新要求均预示着有必要继续推进法官绩效考评制度改革。面向未来的人民法院法官绩效考评制度改革在理念上应当秉持循序渐进的改革路径、坚持公正与效率并重的目标设定、深度应用现代信息技术。根据中央召开的历次司法改革会议所提要求、法律修改内容，下一阶段的人民法院法官绩效考评改革重点应当从考评模式、考评内容、考评等次和结果运用三个方面进一步展开。
关键词：司法改革；法官绩效考评；审判管理；司法责任制；法官考评委员会
12.民事执行异议之诉问题研究
作者：王静（河南省高级人民法院）
内容提要：民事执行异议之诉是实体性执行救济制度，在实践中与普通民事诉讼制度相互吸收排斥，与民事审判监督、民事执行监督之间密切关联，司法实践容易认知不一、适用混淆。厘清民事执行异议之诉与其他相关民事程序界限，确定关联程序的“连接点”，才能明确民事执行异议之诉受案范围的除外情形：担保人、优先权人要求停止对标的物执行的异议、公司要求停止执行股东在公司股权的异议、债权人对于执行法院不同意其参与分配所提异议及其他三种特殊情形的异议，逐帧完善民事执行异议之诉制度。
关键词：执行异议之诉；受案范围；执行救济；制度匹配
13.个人信息保护领域检察公益诉讼的适用
作者：张龙、徐文瑶（烟台大学法学院）
内容提要：个人信息具有公益属性，可以成为检察监督权行使的对象。检察机关通过提起个人信息保护检察公益诉讼，能够对滥用公民个人信息的行为形成有效规制。检察公益诉讼法律法规的可扩张性和试点以来检察公益诉讼较为成熟的实践经验，使得个人信息保护领域适用检察公益诉讼具备可行性。具体适用路径可通过完善检察公益诉讼诉前、诉中程序，赋予检察机关调查取证权，适用过错推定责任原则实现举证责任倒置，采取建立检察机关与行政机关之间证据、信息共享的双向互动机制等方式将检察公益诉讼适用范围拓宽至个人信息保护领域。以此加强对侵犯公民个人信息行为的法律规制，加快对公益诉讼适用范围的探索和突破，确保公益诉讼制度发挥实效。
关键词：个人信息；检察监督权；公益诉讼；检察公益诉讼；消费公益诉讼
【知识产权法研究】
14.数字时代“重构图书馆著作权”论证伪
——兼与周刚志、李秋容等同志商榷
作者：詹启智（河南财经政法大学知识产权学院）
内容提要：周刚志、李秋容等同志分别用交叉学科研究方法对数字时代重构图书馆著作权（新型信息网络传播权／著作权例外）进行了探索。研究发现两文的内在逻辑是《公共图书馆法》和《著作权法》《信息网络传播权保护条例》等知识产权法规间存在冲突，但《公共图书馆法》和知识产权法规间是衔接统一的，并不存在冲突，其论断同时违背《公共图书馆法》和知识产权法的基本规则和理论。研究图书馆著作权等知识产权问题，应以《公共图书馆法》确立的遵循论为基础，推动公共图书馆事业健康发展。
关键词：信息网络传播权保护条例；新型信息网络传播权；著作权例外；公共图书馆法
15.我国商标权维持使用制度反思与完善
作者：马丽萍（中共湖南省委党校法学部）
内容提要：商标权的维持使用在我国商标法上主要体现为“注册商标连续三年不使用撤销制度”。从司法实践来看，我国目前有关商标权人的商标使用行为能否产生维持商标权效果的判定，主要是从商标使用的形式要件和实质要件两个方面来予以考察的。但从整体上来看，该项制度仍存有疏漏之处，主要表现为缺乏对商标使用意图的规定，以及缺少对恢复使用的限制性规定。为此，我国《商标法》需要增加商标使用意图的规定，增设恢复使用的限制性规定，以更好地遏制商标囤积的现象。
关键词：商标；商标使用；撤销
16.体育赛事节目可版权性证成
——对创作髙度标准的反思
作者：张媛媛（华东政法大学知识产权学院）
内容提要：在体育赛事节目独创性标准的把握上，德国等传统作者权体系国家的创作高度标准不适合我国借鉴之用。从立法哲学基础来看，我国最初的著作权立法是为了避免美国发动的贸易制裁，具有工具主义倾向，缺乏作者权体系国家唯心主义哲学与浪漫主义美学的文化支撑；从德国对连续画面的保护来看，电影作品与作为邻接权客体的活动图像享有相同的保护水平，具体规定的差异使借鉴失去了重要前提；从我国规定来看，《实施国际著作权条约的规定》中“外国录像制品根据国际著作权条约构成电影作品的，作为电影作品保护”条款的存在使得坚持创作高度标准将导致超国民待遇情形的出现。最低限度独创性具有合理性。体育赛事节目制作过程中，在摄制对象的选取、拍摄技术的选择和最终画面的选编上都存在个性发挥的空间，同时应注意在“场景原则”和“合并原则”下对某些画面独创性的否定。
关键词：体育赛事节目；独创性；视听作品；录像制品
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责任编辑 | 陈楠
审核人员 | 董倩 张文硕
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