王万华：我国行政法法典编纂应选择怎样的进路？| 中国法学202104
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【原标题】我国行政法法典编纂的程序主义进路选择
【作者】王万华（中国政法大学诉讼法学研究院教授）
【来源】北大法宝法学期刊库《中国法学》2021年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：以是否对行政法体系进行完全法典化为标准，行政法法典编纂进路可分为两种：完全法典化进路与程序主义进路。受20世纪以来行政法出现程序化和主观化发展趋势的影响，域外行政法法典编纂普遍采程序主义进路。程序主义进路强调回应行政法治实践需求，以行政活动遵循的一般性行政程序法律规范为法典的核心内容，对行政组织法、行政实体法和行政救济法，仅部分实现法典化。法典名称是否采用行政程序法，并非这一进路的标志。基于以下因素考量，我国行政法法典编纂宜采程序主义进路：更有助于实现政府治理现代化这一法典编纂的根本目的、具备更充分的单行法基础、可增强行政法法典的体系性及突显行政法治基本精神、更有利于克服现代法典编纂面临的“常与变”困境。
关键词：行政法法典；法典编纂；程序主义进路；行政活动目次 一、问题的提出与分析框架
二、域外行政法法典的编纂进路分析
三、域外行政法法典编纂采程序主义进路的原因分析
四、我国行政法法典编纂宜采程序主义进路的理据
五、程序主义进路下我国行政法法典的初步设想
结 语
问题的提出与分析框架
2021年1月10日，中共中央印发《法治中国建设规划（2020-2025年）》，提出“加强对权力运行的制约和监督，健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法”。行政法学界20世纪90年代即已开始推动《行政程序法》的立法工作，但一直未能在国家层面取得实质性进展。受民法典两步走的编纂思路的启发，学界于2018年开始转向讨论先行制定行政法总则，进而编纂行政法法典。2020年《中华人民共和国民法典》出台后，借鉴民法典编纂经验，编纂行政法法典，成为当前学界的强烈呼声。
在立法工作层面，2021年4月21日发布的《全国人大常委会2021年度立法工作计划》（以下简称《2021年度立法工作计划》）中提出：研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作。由于域外大陆法系国家的行政程序法，以及我国学界之前呼吁制定的行政程序法，内容均非规定纯粹行政程序法律规范的单一性质立法，而是包含多种性质规范的综合性立法。由此产生了一个问题，即《法治中国建设规划（2020-2025年）》中的“行政程序法”与《2021年度立法工作计划》的“行政基本法典”之间是何关系？“行政程序法”与“行政基本法典”是同一部法典吗？还是行政程序法仅为行政基本法典的一个分编？这些问题，实质指向我国行政法法典的编纂进路如何确定这一重大问题。
大陆法系的行政法法典编纂以行政法体系为基础展开。根据行政法体系法典化的程度，本文将行政法法典编纂进路分为两种：
第一种，完全法典化进路。在目前行政法法典编纂进路讨论中，学界主流观点主张对应行政法学总论体系，实现行政法体系完全法典化，编纂内容全面、体系宏大的行政法法典。笔者将此种法典编纂进路称为完全法典化进路。
第二种，程序主义进路。行政法法典编纂为世界范围普遍存在的法律现象。通过梳理28个国家和我国台湾地区、澳门地区的立法，发现大陆法系国家，无论法典名称是否采用行政程序法或行政程序法典，普遍以行政活动遵循的一般性行政程序法律规范为法典的核心内容，同时对行政组织法、行政实体法和行政救济法，部分实现法典化。为直接表明这一进路的实质特点，笔者将此种对行政法体系进行不完全法典化的编纂进路称为“程序主义进路”，不采用“不完全法典化进路”的表述方式。
本文拟以两种进路的区分为分析框架，在对域外行政法法典为何普遍遵循程序主义进路的原因进行深入挖掘基础上，对照我国政府治理现代化转型对行政法法典编纂提出的立法需求，结合现代法典编纂遵循的一般规律，就我国行政法法典编纂为何更宜采程序主义进路展开论证，以期丰富关于行政法法典进路选择的讨论。行政法法典编纂的进路确定后，《法治中国建设规划（2020-2025年）》中的“行政程序法”与《2021年度立法工作计划》的“行政基本法典”之间的关系这一问题亦迎刃而解。
欧洲大陆既是民法典编纂的起源地，也是行政法法典编纂的起源地，1889年，西班牙出台了世界第一部《行政程序法》。20世纪，伴随行政国家的出现，编纂行政法法典的浪潮遍及欧洲、亚洲、北美洲和南美洲。进入21世纪以来，编纂行政法法典的浪潮依然持续，蒙古于2015年6月出台了《一般行政法》，法国于2015年10月出台《公众与行政机关关系法典》，韩国于2021年3月出台了《行政基本法》。
（一）域外行政法法典的基本情况
目前笔者收集到的资料中，百余年来，如下28个国家和我国台湾地区、澳门地区制定了统一的行政基本法典，共计31部（韩国2部）。其中，欧洲22部，亚洲6部，南美洲2部，北美洲1部。
表1 行政基本法典列表
根据法典中法律规范的性质，31部法律的内容构成可以分为六种情形。其中仅一种情形属于纯粹行政程序规范类型，五种类型为综合性立法，内容不限于行政程序规范。六种类型如下：
第一种，纯粹行政程序规范。此种类型立法仅规定行政程序，美国、日本等属于此种类型，名称采用行政程序法。
第二种，行政程序规范﹢行政实体规范。德国等属于此种类型，名称采用行政程序法。
第三种，行政程序规范﹢行政救济规范。奥地利、瑞士、瑞典等属于此种类型，名称采用行政程序法。
第四种，行政程序规范﹢行政实体规范﹢行政救济规范。法国、荷兰、克罗地亚等属于此种类型。法国、荷兰名称不采用行政程序法，克罗地亚名称采用行政程序法。
第五种，行政程序规范﹢行政实体规范﹢行政组织规范﹢行政救济规范。葡萄牙、我国澳门地区等属于此种类型，名称采用行政程序法。
第六种，行政程序规范﹢行政实体规范﹢行政组织规范﹢行政救济规范﹢追责与监督规范。波兰、蒙古属于此种类型。波兰名称采行政程序法，蒙古名称未采用行政程序法。蒙古《一般行政法》条文虽然数量不是最多（108条），但是，这部法律规定的内容最全。波兰《行政程序法典》独具特色，规定了行政检察官制度。
（二）域外行政法法典内容的构成特点
综合分析行政法法典的六种类型，可以发现域外行政法法典在内容结构上整体呈现出以下几个特点：
第一，法典限于对一般行政法律规范进行体系整合，名称以采用《行政程序法》或《行政程序法典》为主。31部法律均不包括部门行政法律规范，荷兰、蒙古的法典名称即为《一般行政法》。31部法律中有25部名称采用行政程序法，具体名称为《行政程序法》《行政程序法典》《一般行政程序法》。挪威、丹麦、荷兰、法国、蒙古5个国家没有采用行政程序法的名称。韩国一部法律名称为《行政程序法》，一部为《行政基本法》。
第二，在一般行政法律规范体系中，法典以行政行为法为核心内容。六种情形中，两种情形属于仅规范行政行为，四种情形属于在规范行政行为的同时，也规定行政组织法、行政救济法、追责与监督法律规范。但是，就各部分在法典中的比例而言，四种情形均以行政行为法为主，行政组织法、行政救济法、追责与监督规范的条文数量都很少。以蒙古《一般行政法》为例，第二部分“行政组织”条文数量为6条，第五部分“行政救济”条文数量为13条，第六部分“法律责任”条文数量为4条，占全部法律条文108条的比例分别为5.5%、12%、3%，而行政行为法部分条文数量为81条，占比75%。
第三，在行政行为法中，法典以行政程序法律规范为主。法典中的行政实体法规范数量普遍很少，基本集中在基本原则、行政决定效力、行政合同等内容，其他具有国别特色的实体制度包括荷兰《一般行政法》规定的行政补助制度，波兰《行政程序法典》规定的社会保障制度。这种构成使得如果以整部法典为考察对象，行政程序法律规范构成了法典的核心内容。即使被学者视为对我国行政法法典化最具参考价值的荷兰《一般行政法》，其“程序性条款占到全部条文的90%以上，甚至可以说98%的是程序问题”。法国《公众与行政机关关系法典》，也以行政程序规范为主，被称为“法国版行政程序法典”。挪威《公共行政法》和丹麦《公共行政法》基本为行政程序条款，蒙古《一般行政法》中行政程序条款占到法典条文总数的2/3。
第四，行政组织法部分以主体制度、内部行政程序制度为主要内容，行政机关的组织、人员等严格意义上的行政组织法规范规定很少。如蒙古《一般行政法》第二章“行政组织”的六个条文依次为：行政机关、经授权的行政机关、经授权的行政人员、行政权的转让、行政机关的管辖范围、行政协助。六个条文涉及的制度均与行政机关对外行使行政权力有密切关联，可见其关于行政组织法的选择，与法典所规范的核心内容行政活动之间有着密切关联。
第五，行政救济法部分以规定行政机关解决争议的活动为主。很多国家法典中规定了诉愿、行政复议、申诉等制度，蒙古《一般行政法》中还规定了行政赔偿制度。法国《公众与行政机关关系法典》第四卷第三编虽为“审判救济”，但该编法条仅2条，第L.431-1条明确诉讼救济适用《行政司法法典》。
（三）域外行政法法典遵循的编纂进路：程序主义进路
综合域外行政法法典内容构成的五个特点，可以看到，关于行政活动的一般性行政程序法律规范，构成域外行政法法典的核心内容，这一内容构成背后所遵循的立法进路具有如下几个特点：
第一，对行政法体系进行有限法典化。法典不以实现行政法体系完全法典化为目标，对行政组织法规范、行政实体法规范、行政救济法规范，仅选择部分内容实现法典化。
第二，法典以规范行政机关对外行使行政权力的活动为中心内容，重点调整行政机关与公民之间的关系。如法国《公众与行政机关关系法典》的名称即很好诠释了编纂行政法法典重点要解决的问题。
第三，法典对行政权力的规范主要诉诸程序性机制，规定了私人享有的一系列程序性权利。如法国《公众与行政机关关系法典》明确规定了公民、法人享有如下权利：获得平等对待、电子提交权、首次犯错补正权、防卫权、复核和复核抗辩权、公共决策和行政立法的参与权、获知行政行为理由权、知情权、公共信息再利用权等。整体而言，域外行政法法典主要通过规范行政活动的程序，对行政机关与公民各自在行政权力运行过程中的地位作出制度安排，以确保法治原则和良好行政原则在行政领域得到普遍遵循，保护公民权利，促进行政机关实现有效公共治理。随着政府职能的扩展，行政程序机制不限于行政行为程序，而是全面覆盖政府公共治理活动。
笔者将具有前述特点的立法进路称为行政法法典编纂的程序主义进路。法典名称是否采行政程序法，并非这一立法进路的标志。挪威、丹麦、荷兰、蒙古、法国等国家的法典，名称虽未采用行政程序法，但是，就这些国家法典的内容结构和遵循的立法进路而言，依然呈现出鲜明的程序主义进路的特点。程序主义进路与实现行政法体系完全法典化的理想进路相比较，是一种梦想未能完全实现的有限法典化编纂思路。在采用行政程序法立法名称的国家，程序主义进路甚至还是存在法典名称与内容不完全匹配的形式瑕疵的法典编纂进路。那么，为何域外行政法法典编纂普遍选择这一不完整、不完美的立法进路？形成这一世界范围普遍存在、且持续至今的法律现象的原因是什么？
美国为普通法系国家，行政法由行政程序和司法审查构成，以行政程序法为行政基本法典，与其行政法体系对应。大陆法系国家行政法体系由行政组织法、行政行为法、行政救济（监督）法组成，本部分的分析主要以大陆法系国家为对象展开。德国早期行政法法典编纂以行政组织和行政救济为主要内容，之后，行政诉讼与行政程序彻底分离，行政机关的活动逐渐成为行政法法典编纂中重点规范的对象。以德国为代表的大陆法系国家，在行政法法典编纂的过程中，最终选择程序主义进路，既与20世纪以来行政法和行政法治的发展变迁密切相关，也与行政法体系完全法典化面临的立法技术障碍有一定关联。
（一）现实因素：20世纪以来行政法的程序化和主观化发展趋势不断增强
20世纪以来的一系列重大社会变革，包括行政国家出现、后工业时代风险社会来临、信息社会替代传统工业社会、欧洲一体化和经济全球化等，均推动了行政法的程序化和主观化发展趋势不断增强。与此发展趋势相对应，行政程序制度在行政法治制度体系中的重要性日益增加，逐渐发展成为当代行政法的核心内容，改变了以行政实体法和行政诉讼法为中心的传统行政法体系。如Dominique Custos教授认为法国《公众与行政机关关系法典》反映了法国行政法40年来的重大发展变化，“程序化”与“主观化”，两种最显著的发展趋势，改变了法国传统行政法的属性。当代行政法体系以行政程序制度为核心的发展变迁，对编纂以行政程序法律制度为核心内容的行政法法典提出了现实立法需求。
首先，随着20世纪初行政国家的出现，行政权力急剧扩张，广泛的自由裁量权被授予行政机关，客观上产生加强对行政权进行规范和监督的需要。传统的实体法控制和事后救济机制均无法满足行政控权的新需要，行政程序作为一种事前事中规范机制，能够更有效规范和监督行政权力公正合理运行，其重要性逐渐显现，这也是行政程序法得以兴起的现实原因。在秉持公共利益优先的欧洲大陆法系国家，随着行政民主的发展，保障公民在行政过程中的程序权利成为法治的基本要求，陈述申辩权等对抗性程序权利被赋予公民，行政程序的重要性逐渐得到认可。如西班牙著名公法学者Javier Barnes教授认为，“程序，作为一项制度，无论在何时何地，都是公法地位的体现。因为程序展现了公民面对行政机关处于何种地位，也显示了不同公法主体之间是如何相互作用的”“行政程序构成现代行政法的基石之一，正是程序使行政法得以有效实现”“在行政机关与公民的交往中，通过阐释法治、民主、效率等原则，行政程序成为宪法价值的主要传送带和保障机制”。这些论述体现了行政程序保障实体法正确实施和保护公民权利的传统价值。
其次，为应对工业社会出现的各种风险，规制行政兴起，实体法规范和监督行政权力的作用空间被极大限缩，行政程序开始发挥形成实体结果的作用，不再仅仅是实体法的实施机制。风险是一种根据现有知识还无法准确把握的、未来可能发生的损害。在对各类风险展开的公共治理中，受制于立法时无法准确预判未来的问题和解决方案，立法者只能设定规制目标，将巨大的裁量权授予行政机关。在实体法缺乏具体内容而处于开放性状态下，行政行为的内容和正当性，不再来自实体法的明确规定，而是依赖于形成行为的程序，是程序本身，而非实体法，在很大程度上形塑了实体结果，程序与实体的界限变得更加模糊。无论是解决风险应对面临的知识不确定性问题，还是解决风险治理面临的社会不同群体认知和承受力差异问题，都对解决问题的程序制度具有很强的依赖性。程序的技术理性保障了风险治理措施的科学性，程序的价值理性则为最终作出的行政行为提供了民主正当性基础。透明度高、商讨性的风险治理过程让各类群体的利益得到充分表达和考虑，大大降低了可能触发的社会冲突。
与风险治理中实体法规范之不足相对应，在立法层面，立法机关对行政权力的规范与监督不再是直接下达清晰的行为指令，而更多依赖完善规范行政权力运行过程的程序立法，通过规范行政机关进行风险预防和治理的程序机制，间接影响最终结果，保证监管目标得以达成，有效防范和治理风险。行政程序法因而在规范和监督行政权力，推动行政效能实现方面，发挥着日益重要的作用，自身也从传统的“实体法的实施法”扩展为“实体结果的形成法”。
再次，随着信息社会替代工业社会，尤其是21世纪以来，人类社会进入大数据时代，社会发生全方位结构性变化，信息技术与现代行政开始紧密关联，行政法对这一社会变迁的回应主要发生在程序法领域。在信息时代，信息与数据既是重要的生产要素，也是现代政府有效进行公共治理的重要工具。当商业主体充分应用互联网和大数据大幅提升人们的生活品质后，政府如何跟进，充分应用大数据赋能政府治理，亦成为大数据时代政府必须回应的问题。信息技术对行政权力运行在两方面产生影响：一方面，在技术层面与行政管理活动深度融合，行政机关借助信息技术更加快捷处理行政事务，如受理申请人通过电子方式发来的申请，应用自动化行政直接作出行政决定；另一方面，在政府治理层面深刻改变了行政机关之间的内部关系、行政机关与公民之间的外部关系。无论是在行政内部，还是在行政机关与公民之间，均需要加强信息和数据的流通、共享，客观上对行政权力运行提出了寻求更多合作和更加透明、开放的要求。信息技术与现代行政的紧密关联，在法律层面，主要体现为行政程序制度的建构和完善。如德国分别在2002年、2013年、2016年修订《联邦行政程序法》，波兰2017年修订《行政程序法典》，增加与电子化政府相关的内容；法国《公众与行政机关关系法典》第一卷规定了公众的电子提交权及电子申请受理与服务的特别规则，第三卷规定了“行政文件获取和公共信息再利用”；再如2014年9月1日，欧盟行政法研究网推出的《欧盟示范行政程序规则》中规定了政府信息管理制度，涉及机关信息的标准化、规范化，不同机关之间信息的共享，以及机关信息的开放使用等内容。
最后，在欧洲一体化和经济全球化的进程中，以欧盟治理和全球治理为背景，基于不同国家国情之差异，欧盟成员国的行政法、欧盟行政法，乃至全球行政法层面，均出现行政法的程序化和主观化发展趋势。《欧盟示范行政程序规则》的推出，显示行政法程序化和主观化发展趋势由国家层面向超国家组织层面发展。在实体性事项差异较之国内法更加显著的情形下，行政程序法律制度，尤其是一般行政程序规则，在欧盟治理和全球治理背景下形成的行政法律体系中，扮演着极其重要的角色。
（二）理论因素：学界对行政程序内涵的认知日益具有开放性
与行政法程序化和主观化发展趋势相对应，行政程序的内涵逐渐扩大，趋向综合与宽泛。在早期警察国家的秩序行政形态中，行政程序是行政机关作出行政决定遵循的程序。随着政府职能大力扩张，传统行政程序的狭义内涵已经不能适应行政国家的新情况。如美国Edward Rubin教授认为“美国1946年《联邦行政程序法》已经过时，因为其忽略了现代行政国家行政这一特点”；主张“一部行政的行政程序法应当规范所有的行政活动，包括政策制定和大量履行其职能的活动”。
现代政府职能扩张后，行政权力的运行分为两种情形：一种以作出特定行政行为为目的，包括作出行政决定、制定行政规章、作出重大行政决策；另一种不以作出特定行政行为为目的，如履行监管职能，预防和防范重大风险，应对突发公共事件，提供公共服务等。两种情形对应的程序机制不同：第一种情形对应的是结果导向的行政权力运行程序，程序制度建构关注如何产出一个合法的行政行为，这也是传统意义的行政行为程序；第二种情形对应的是过程导向的行政权力运行程序，程序制度建构关注现代政府治理机制的形成，侧重推动权力运行过程的信息化、透明度、开放性及对私人的友善程度，以提升政府公共治理能力和公共服务水平。
在过程导向的行政权力运行程序中，行政程序的内涵具有相当大的开放性，被视为行政机关之间的信息交换过程，行政机关与个人、企业之间的信息交换过程、意见表达和沟通过程，行政与私人实现双方合作治理的过程。如海德堡大学Eberhard教授认为，“行政程序是由公共机构实施的，用以收集、管理、分析信息的一系列相互交织的过程”“行政程序并不总是会形成一个具体的、正式的决定。公共服务、行政内部合作、定期报告等也是行政程序的目标”。Javier Barnes教授认为，“除规范行政决定的作出之外，行政程序具有更广泛和更综合的内涵，不局限于作出决定，包括规范行政机关评估、报告、监管、提供公共服务等活动”。
（三）制度因素：行政程序法律制度内容不断丰富和完善
与行政程序内涵趋向宽泛与综合相对应，行政程序法律制度的内容不断丰富与完善，由行政行为程序扩展至现代政府治理机制，行政程序法律制度在行政法律制度体系中的中心地位持续得到强化。对域外行政程序法律制度的历史演进，Javier Barnes教授从历史和比较的视角，以其对应的治理模式为标准，比照家庭代际关系，提炼出三代行政程序分析框架，揭示了行政程序法律制度的代际演进发展脉络。三代行政程序基本图谱如下：
第一代“准司法型”行政程序。这是行政机关作出行政决定时遵循的程序，是将正当程序从司法领域引入行政领域的结果。第一代行政程序制度对应传统命令-控制治理模式，带有很强的对抗性，以在行政机关作出不利于公民的决定时，通过赋予公民陈述意见等程序权利，保障公民权利。欧洲大陆早期行政程序法如奥地利、瑞士等仅规定第一代行政程序。
第二代“准立法型”行政程序。这是行政机关制定规章时遵循的程序，是将立法程序引入行政领域的结果。第二代行政程序制度亦对应传统的命令-控制治理模式，依然带有很强的对抗性。受规章影响的利益群体通过公众参与机制，参与到规章制定过程中，陈述自己的利益诉求，最终结果仍由规章制定机关单方作出。美国1946年《联邦行政程序法》规定的规章制定程序制度是第二代行政程序制度的代表。
第三代“行政型”行政程序。这是行政机关制定公共政策、履行公共服务职能等活动遵循的程序，是最具“行政”特色的行政程序，不再是司法程序、立法程序与行政的结合。以欧洲一体化、经济全球化为背景发展起来的第三代行政程序对应的是新型合作治理模式，迥异于传统的命令-控制模式。第三代行政程序是尚在发展中的一代行政程序，其基本制度框架仍在形成发展中，但其核心内容体现为推动行政权力以透明、开放、私人友好、多主体合作的方式运行，经由行政程序中不同主体之间的合作、协商，共同达成公共治理目标。21世纪以来，在欧洲大陆国家的行政法法典制定、修法中，无论是欧盟成员国的国内立法，还是欧盟层面的法律草案讨论，均围绕“良好行政”原则的制度化展开，体现了第三代行政程序法律制度的特点。
三代行政程序法律制度之间并非替代关系，而是并存关系，这使得行政程序法律制度的版图以代际演进的方式逐步扩展，渐次覆盖行政权力运行的方方面面，具体体现在三个方面：其一是规范的行政行为的范围扩大。由规范行政决定扩展至行政立法、公共决策、行政合同等多种类型的行政行为。其二是规范的行政程序的范围扩大。由规范结果导向的行为程序扩展至规范过程导向的非行为程序，这使得与作出特定行政行为无关的行政活动也纳入法典调整范围，而后者通常与政府治理机制密切相关。其三是调整的社会关系类型扩大。从调整行政机关与特定个人关系逐步扩展至调整如下诸多社会关系：行政机关的内部关系、行政机关与公民、法人之间的关系；全球化背景下私人与外国政府之间、私人与国际组织之间的关系。
（四）技术因素：程序主义进路具有更大的立法技术优势
法典编纂是对高度复杂的社会生活进行静态系统安排的立法活动，能否从纷繁复杂的社会生活中抽象出统一的法规范，是法典编纂面临的现实难题。行政法律规范体系庞杂，抽象出统一法律规范的难度，较之其他部门法更大。如德国《联邦行政程序法》在出台过程中，经历了行政法总则法典化、行政程序法典化与非法典化等多种方案的激烈争论。德国最终选择行政程序完全法典化加部分实体法规范法典化的编纂模式，既有受制于联邦与州的权限分配的因素，也与行政组织法、行政实体法等部分统一规范的提取难度过大有直接关系。如有观点认为行政活动具有复杂性与多样性，行政法实体问题需要依个案判断，并应当根据行政领域的不同，适用特定的单行法。与其他性质的行政法律规范相比较，行政程序规范具有技术性，更易于统一，以行政程序法律规范为法典核心内容编纂法典，是一种更为可行的法典编纂策略。关于程序主义进路的立法技术优势，本文还将在第四部分进一步予以详细论述。
学界关于行政法法典的体系及编纂步骤，目前主要有五种方案：第一种，先制定总则再编纂行政法法典；第二种，先制定单行法再编纂行政法法典；第三种，直接编纂行政法法典)；第四种，先行制定行政基本法或行政法通则，再编纂行政法法典；第五种，法典制定与法典编纂相结合。其中，第一种、第二种、第三种方案为目前的主流观点。三种方案对行政法体系的组成部分及法典编纂的步骤安排，虽有不同认识，但立法思路基本相同，都主张实现行政法体系的完全法典化，编纂内容完整、体系宏大的行政法法典。完全法典化进路固然理想，但其实现面临一系列重大挑战，包括政府治理现代化立法需求回应不足、行政法治基本价值彰显不够、法典体系性过弱、各构成部分法典化基础不均衡、难以克服现代法典编纂障碍等。通过前述对域外行政法法典编纂进路及其形成原因的分析可以看到，程序主义进路回应了现代重大社会变迁及由此产生的法律规范需求，法典内容集中、体系性强，能够更好克服现代法典编纂遭遇的重大困境。完全法典化进路面临的诸多挑战，恰是程序主义进路能够避免的。进一步结合我国行政法法典编纂的根本目的和已有统一单行法基础，综合考量诸多因素，程序主义进路较之完全法典化进路，更适合作为我国行政法法典编纂的进路选择。
（一）更有助于实现政府治理现代化这一法典编纂的根本目的
法典编纂乃国家开展的重大立法活动，因而，确定行政法法典编纂路径选择，首先要考量有助于实现编纂行政法法典的根本目的。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”确定为全面深化改革的总目标。在国家治理体系构成中，政府治理是核心组成部分，政府治理现代化是国家治理现代化总目标得以实现的重要内容。政府治理应当是法治之下的治理，行政法法典作为行政法领域的基本法典，其根本任务在于通过法典编纂，用法治保障实现政府治理现代化的制度化和规范化。行政法法典编纂的进路选择，要能够保障充分回应政府治理现代化这一目标中所蕴含的立法需求。
在中国政治话语和语境中，作为国家治理的子范畴，“政府治理”中的“政府”是指狭义的政府，即国家权力结构体系中的行政系统，政府治理包含三层含义：其一是政府对自身的治理；其二是政府对市场活动和经济活动的治理；其三是政府对社会公共事务进行的管理活动。我国政府治理当前面临的一系列重大问题，与域外20世纪以来遭遇的重大社会变迁相同，且我国作为后发现代化国家，各种重大社会变迁在短时期内并存，加剧了解决问题所面临的难度。如我国目前同样面临工业化带来的如何对各类风险进行有效治理的问题；人口大规模往城市流动产生的市域治理现代化问题；同样面临互联网和大数据时代带来的透明、开放政府的建设问题，面临政府应用数字技术赋能政府治理、建设高水平数字政府的问题。此外，我国与域外一样，同样身处经济全球化时代，相应面临经济全球化带来的政府治理方式转型问题，如“对标国际先进水平，对世界银行营商环境评价的主要指标都力求有所回应”正是制定《优化营商环境条例》的总体思路之一。完整的现代性包括工具理性和价值理性，按照现代化就是“合理化”，是一种全面的理性的发展过程的认知，我国政府治理的全面现代化转型需要借助体现技术理性和价值理性的现代治理机制，有效解决前述面临的一系列重大社会问题，实现科学治理和公平治理。行政法法典编纂的重要任务，即是需要将现代政府治理机制予以法律化、制度化，从而用法治保障实现政府治理现代化。
无论是体现政府治理的技术理性要求，还是政府治理的价值理性要求，现代政府治理机制均主要指向政府治理活动的程序机制。这一点，已在关于域外行政法法典编纂采程序主义进路的原因分析中予以详细阐述，域外20世纪行政法出现程序化和主观化发展趋势，正是回应现代社会变迁对政府治理提出新要求的结果。政府治理现代化转型中所蕴含的对政府治理程序机制的立法需求，在完全法典化进路之下，难以得到充分回应。完全法典化进路之下，行政程序法将仅作为行政行为法的组成部分出现在法典中，其篇幅必将被极大压缩，难以突出法治政府建设实践中需要重点予以规范和回应的问题。而程序主义进路之下的行政法法典，一方面以规范政府对外进行公共管理和社会治理的活动为核心内容，能够更好保障依法行政原则和良好行政原则在行政权力对外运行时，得到普遍遵循，实现对政府治理活动的全面规范；另一方面，法典以对行政活动遵循的程序规范为核心内容，既建构了体现民主治理要求的程序机制，赋予公民知情权、陈述申辩权、公共政策和行政立法参与权等主观程序性权利，保障个体的实体私法权利，实现政府与社会共治；又通过诉诸体现科学治理要求的程序机制，提升政府防范和应对各种重大风险的能力，推动数字政府建设，提高政府治理效能，优化公共服务机制。藉此，行政法法典建构了为行政机关普遍遵循的、体现现代政府治理精神和基本要求的现代政府治理机制。因此，在有效回应实现政府治理现代化这一根本目的上，程序主义进路较之完全法典化进路，更有利于保障政府治理现代化这一根本目标的实现。
（二）程序主义进路具备更充分的单行法基础
成熟的单行法先行是民法典编纂得以成功的重要经验。就行政法法典编纂所需要的单行法基础而言，程序主义进路较之完全法典化进路更充分。
1. 统一单行法已形成规范各类行政活动的完整法规范体系
在推进法治政府建设40余年中，我国回应不同时期重大问题所制定的一系列统一单行法，已经形成规范行政活动的完整法规范体系。主要单行法如下表所示：
表2 我国统一单行法律文件列表
首先，统一单行法已经覆盖主要的行政行为类型。从行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法类行为开始，统一单行法的规范对象逐步扩大到行政立法、重大行政决策、行政规范性文件。这四类行政行为是行政机关在行政管理中最常应用的行政行为类型，也是我国法治政府建设要予以规范的主要行政行为类型，已涵盖了域外三代行政程序所规范的行政行为类型。
其次，统一单行法不限于规范行政行为，还规范了不以作出特定行政行为为目的的行政活动，后者涉及政府公共治理机制的规定。如《政府信息公开条例》规定的主动公开制度；《优化营商环境条例》建构的稳定、公平、透明、可预期的私人友好型政府治理机制，旨在让政府更好履行公共服务职能，提升政府整体公共治理能力。
再次，统一单行法涵盖了多种性质、多种类型的法律规范。具体体现为：既有行政程序规范，也有行政实体性规范，后者如《优化营商环境条例》第31条规定的诚信原则和信赖保护原则；既有外部行政程序规定，也有内部行政程序规定，后者如重大行政决策中的专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等一系列机制；既有关于传统行政执法方式的规定，也有关于互联网和大数据等现代信息技术与行政执法、公共服务深度融合的制度规定，后者如行政执法全过程记录制度，及《优化营商环境条例》规定的数字化政务服务机制。
最后，统一单行法法规范体系结构上以程序性规范为主。这一点在多数法律的名称中就有所体现，如《行政法规制定程序条例》《重大行政决策程序暂行条例》等。统一单行法以程序性规范为主的结构特点，表明对行政权力的规范和监督，与域外相似，在我国也存在规则一般化和程序化的发展趋势。无论是规范行政行为，还是规范政府信息公开、优化政府公共服务机制、互联网技术和大数据与政府治理深度融合等非行政行为类的行政活动，单行法的制度建构的重点均指向了行政程序法律制度。从单行法涉及的事项范围来看，程序法治不仅在传统秩序行政活动中发挥着消极控权作用，也在规制行政、服务政府、数字政府建设等领域，发挥着实现有效风险治理、提升公共服务能力和政府治理能力的积极保障作用。行政程序法律制度在行政活动领域的全面覆盖，为编纂程序主义进路的行政法法典奠定了坚实的法律基础。
2.其他构成部分完全法典化的条件不充分
行政法体系各部分在理论准备、法律基础、现实因素等方面的发展并不均衡，行政行为法以外的其他构成部分完全法典化的条件不充分，完全法典化进路缺乏充分的单行法基础予以支撑。遵循程序主义进路，将具备法典化条件的条款整合进法典中，更具可行性。
首先，行政组织法规范部分尚未制定单行法，部分并不适合纳入行政法法典中予以规定。行政组织法是我国行政法发展的短板，通过法典编纂的契机完善行政组织法，是对行政组织法实现完全法典化的重要考量。但是，完善行政组织法与将行政组织法规范全部纳入法典体系中予以完善，是两个问题。行政组织法规范完全法典化的困难表现为两个方面：其一是关于行政编制、机构设置、行政机关运行保障等方面的立法，目前尚缺失，且关于行政机关的设置以及人、财、物配置等事项，不是一个纯粹的法律问题，有多重因素需要考量，政策属性非常强，且层级、部门、地方差异很大，并不适合纳入相对稳定的法典中予以规定。通过完善单行立法，解决行政的组织和人员事项法治化的问题，较之通过法典编纂的途径，更符合我国的实际情况。其二是关于中央和地方人民政府组织法部分，虽有立法，但并不适合纳入法典之中。从改革开放以来政府机构改革的历史看，中央人民政府组织法作为单行法存在，更适合我国实际情况；地方人民政府组织法的规定与地方人民代表大会组织法密不可分，将地方人民政府组织法从《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中分割出来，整合进入法典之中，不利于地方基本制度的整体安排。行政组织法中法律属性强，且相对稳定的统一性规范为关于行政机关之间关系的规定，包括纵向关系和横向关系，这部分规范可以内部行政程序制度的方式出现在法典中。
其次，行政实体法可纳入统一法典之中的内容十分有限，这与实体法的性质有关。实体法关注实质正义的分配，因而实体法规范与社会经济发展阶段、部门事项特点、行政行为属性、地区经济社会发展程度、当事人个人状况等一系列特定因素的结合程度越高，实质正义的实现程度就越高。这一特点决定了行政实体法规范天然带有很强的异质性，统一实体法规范的提炼难度相当大。即使是理论研究和规则提炼已经成熟的行政行为效力制度，也仅适用于行政决定这一行政行为类型。当前，理论层面尚未能够勾勒出统一实体法规范的清晰图谱，仅仅聚焦在基本原则、行政决定的效力、行政协议制度等有限的实体法内容上。
最后，行政救济法在我国已发展为独立的、成熟的规范体系，纳入行政法法典中意义不大。《国家赔偿法》包括行政赔偿与司法赔偿，不宜将其中的行政赔偿部分分离出来整合进行政法法典中。就行政复议而言，东亚以外的国家多数将行政复议视为行政初步决定的延续，而我国定位不同，将行政复议视为与行政诉讼并行的行政争议解决机制，与行政诉讼一起归属行政救济法。以调整复议行为和诉讼活动为对象的行政救济法，与以行政机关活动为调整对象的行政行为法之间，是相对独立的规范体系，二者适用主体和适用事项的性质均不同，法律规范分属不同领域，不具备同质性。将行政救济法规范与行政行为法规范共同纳入行政法法典中，只能是在汇编意义上实现体系的完整，而非法典编纂意义上的体系整合。
（三）可增强行政法法典的体系性及突显行政法治基本精神
体系性是部门法法典的灵魂和生命。在选择行政法法典编纂进路时，需要考量法典各部分之间的逻辑关联能达到何种程度，否则，法典很有可能最终成为按照一定逻辑排列的法律汇编。行政法法典各构成部分之间，应当属性相同或者高度关联，遵循共同法治价值。完全法典化进路之下，行政法法典的体系性很大程度被弱化，更接近汇编型法典，制典意义被削弱。原因在于尽管行政组织法、行政行为法、行政救济（监督）法均与行政机关这一主体有关联，但是，各组成部分调整的行政法律关系不同，规范的行为对象不同，因而，相互之间并不存在法规范的交集。完全法典化进路之下的行政法法典，事实上将成为一般性行政法律规范的汇编，而非以体系性为灵魂和生命的体系型法典。
程序主义进路则可以使行政法法典具备体系性。这一进路的基本思路为：以规范行政活动的一般性行政程序法律规范为法典的核心内容，兼具规定部分行政组织法、行政实体法、行政救济法规范。以行政活动为中心意味法典各分编可以按照行政活动的种类予以安排，各分编规范对象属性相同，具有共同遵循的基本原则和共同制度，法律规范具有同质性。对各分编共同遵循的基本原则和共同制度，可以提取公因式的方式规定在总则中；各分编则结合本编行政活动的特点，将总则中确立的行政法治基本原则，予以制度化，规定其特有的程序制度，及与该行政活动相关的实体法规范；行政组织法部分主要选择规定与行政活动有关联的主体制度，在总则中规定。如此，行政法法典成为具备高度体系性的法规范集合体，行政法治基本精神得以彰显，行政法治基本要求得以最大限度覆盖政府治理活动。
（四）有利于克服现代法典编纂面临的“常与变”困境
在行政法法典编纂中，如何克服现代法典编纂遭遇的重大困境，虽为立法技术问题，却直接影响法典编纂的可操作性。法典编纂是一种对社会生活进行高度抽象处理的立法活动，其预设了三种理念：社会基本处于静止状态；法律所保护的价值在整体上不会受到新的社会发展的挑战；一个国家的领土构成一种均质的空间。法典编纂这些预设使得“法典之常”与“社会之变”之间天然存在紧张关系。在快速发展的现代社会，其面临的质疑与争议越来越大，甚至遭遇生存困境。我国民法典编纂过程中，法典编纂与法典汇编之争亦贯穿立法全过程。
在承担公共治理任务的行政领域，“法典之常”与“公共治理之易变”之间的紧张关系更为突出。行政管理实践中客观存在部门差异、地区差异、层级差异，受行政效能的驱动，异质性的单行立法通常被认为能够帮助行政机关更灵活、更有效解决实际问题。这些因素使得统一规范的提炼，尤其是行政组织法、行政实体法规范的完全法典化，面临的难度非常大。法典编纂的灵魂在于体系性，这就意味着只要体系中的任何一个部分存在问题，就会造成整个法典无法推出。因此，体系越宏大，法典编纂难度就越大，可行的立法策略选择就变得非常关键。程序主义进路是一种有限法典化的立法思路，立法者可以在完成易于统一的行政活动程序规范完全法典化的同时，根据实际情况，灵活选择规定部分成熟的组织法、实体法、救济法条款，确保不因其他性质规范统一难度过大，阻碍法典编纂的进程。
（一）法典名称：《行政基本法典》
域外行政法法典通常采用“一般行政法”“公共行政法”“一般行政程序法”“行政程序法”“行政程序法典”等法律名称。我国学者和实务部门同志多倾向于采用行政法通则、行政法典、行政基本法、通用行政法典等名称，不赞成采用行政程序法这一名称。采用“通用行政法”或“一般行政法”的名称可以使法典名实相符，但未能突出以行政程序法律规范为中心的法典内容；采用“行政程序法”或者“行政程序法典”的名称可以突出法典以行政程序法律规范为核心内容，但是法典会出现名实不符的形式瑕疵，易引发争议。
基于以下两点考量，我国行政法法典可选择采用《行政基本法典》的名称：其一是《2021年度立法工作计划》中采用的法典名称是“行政基本法典”，且这一名称可使法典名称与内容之间名实相符，有利于避免立法过程中不必要的争议；其二是便于明确法典与单行法之间的关系。《行政基本法典》出台后，将与大量特别单行法并存，采用《行政基本法典》的名称，既突出了法典是对行政机关普遍遵循的共同法律规范的法典化，也能够明确其在行政法律体系中的地位。特别单行法的规定不能与《行政基本法典》确立的基本原则和基本制度相冲突，防止出现法典被大量特别法架空。
（二）法典的内容定位：以规范行政活动为中心
如遵循程序主义进路的基本思路，我国行政法法典将以规范行政机关对外依法行使行政权力所实施的各类行政活动为核心内容。行政活动不是法律概念，通常用来泛称与行政机关行使行政权力相关的所有活动，包括行政行为和不能归类于行政行为的行政活动。
1.关于法典规范的行政行为。已有统一单行法规定的行政行为有行政处罚、行政许可、行政强制、行政立法、重大行政决策、行政规范性文件。其中，行政处罚、行政许可、行政强制属于行政执法的第二层次的概念，在法典中需提升至行政执法这一上位概念，以行政三法和行政执法三项制度为基础，对行政执法活动进行统一规范。《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》仍保留为单行法，不整合进行政法法典中。
有两类行政行为是单行法尚未规定，需要法典予以规定的。一类是合意类行政行为，包括行政协议和行政指导。行政协议和行政指导在实践中均已得到广泛应用，单行法尚未对之进行规范，可在行政法法典中予以规范。另一类是行政机关化解争议的行为，包括行政调解和行政裁决等，但不包括行政复议。很多行政管理法律中规定了行政调解、行政裁决、行政申诉等机制，但通常缺乏具体规定，可以在法典中予以统一规定。
综上，行政法典调整的行政行为包括六大类：行政立法、行政规范性文件、重大行政决策、行政执法、行政司法、合意类行政行为。
2.关于法典规范的非行政行为类行政活动。主要是指与现代政府治理机制相关的行政活动，以全面实现保障政府治理体系和治理能力现代化这一法典编纂目的。包括体现现代公共治理理念的政府信息公开制度、政府与信息和大数据相关的活动、政府应用数字技术提升公共服务水平的活动等。
（三）法典的体例安排：采总则—分编体例
在以行政活动为中心编纂行政法法典的内容定位下，采用从分编中提取公因式的总则—分编体例模式，相应就具备了基础。将民法典的潘德克顿技术引入行政法法典的意义为：其一是增强法典的体系性，避免分编重复立法；其二是通过总则编彰显行政法治的基本精神。总则既统领法典分编的制定，亦统领法典之外的单行行政法律规范的制定，同时为司法个案裁判回应日新月异的社会实践提供法律规范基础。
总则—分编体例下，各分编为不同类型的行政活动。与行政活动相关的实体法规范，基于适用便捷的原则，与该类活动的程序性规范一起规定在相应活动分编中。行政组织法部分仅将与行政活动密切相关的法律规范整合进入法典，从主体的角度，而非从组织、人员、物的方面，在法典中进行规范。行政救济法部分仅将由行政机关解决争议的活动整合进入法典中，不包括行政复议、行政诉讼和行政赔偿。由此形成的行政法法典基本框架如下：
第一编，总则。总则部分规定如下内容：一般规定、行政法基本原则、行政机关（行政授权、行政委托、行政协助）、行政相对人、行政相对人程序性权利。
第二编，行政立法与行政规范性文件活动编。本编规定如下内容：一般规定、行政法规、规章、行政规范性文件，及与本编三类活动相关的实体规范。
第三编，行政决策活动编。本编规定行政决策遵循的程序制度及相关实体规范。
第四编，行政执法活动编。行政执法为广义的行政机关实施法律规范的活动。本编以行政三法为基础，但抽象至行政执法层面予以规定。本编主要包括：一般规定、管辖、执法检查、调查与证据、听取意见（听证）、简易程序、说明理由、送达、行政决定的效力等。信息技术在执法活动中的应用在本编中规定。
第五编，合意行政活动编。本编包括行政协议、行政指导等寻求行政相对人合意而实施的行政活动。
第六编，政府与信息和数据相关活动编。本编包括政府采集、保管、利用信息和数据的活动；政府信息公开；政府数据开放制度基本框架；政府应用信息技术进行公共治理相关活动等。
第七编，行政司法活动编。本编规定：一般规定、行政调解、行政裁决、行政申诉。
随着国家治理现代化总目标的提出和全面依法治国战略的持续深入推进，有必要启动编纂行政法法典，实现政府治理现代化的制度化和规范化。在目前行政法法典编纂的讨论中，学界主流观点主张制定内容全面、体系宏大的行政法法典，此种意在实现行政法体系完全法典化的立法思路固然理想，但面临诸多难以克服的重大挑战。放眼世界，20世纪以来，一系列社会重大变迁推动域外行政法出现程序化和主观化发展趋势，行政程序在行政法治制度体系中的作用日益增强。与此相对应，大陆法系国家在行政法法典化进程中，普遍选择了程序主义的编纂进路，即以行政活动遵循的一般性行政程序法律规范为法典的核心内容，对行政组织法、行政实体法和行政救济法，仅部分实现法典化。我国政府治理当前面临的一系列重大问题，与域外20世纪以来遭遇的重大社会变迁相似，程序主义进路是更契合我国行政法法典编纂的立法进路。程序主义进路之下的行政法法典，名称既可采行政程序法或行政程序法典，亦可采一般行政法、通用行政法等名称。《法治中国建设规划（2020-2025年）》中的“行政程序法”就其内容而言，当为规范和监督行政权力的基本法律，故应是行政法法典意义上的行政程序法，其与《2021年度立法工作计划》的“行政基本法典”为同一部法律。程序主义进路之下，我国行政法法典名称亦可遵从名实相符的要求，采用《行政基本法典》的法典名称。
《中国法学》2021年第4期目录
【特稿】
1.我国成文法体制下不同属性判例的功能定位顾培东（5）【民法典解读与适用】2.基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造于飞（25）3.人格权侵害民事责任认定条款适用论朱晓峰（44）4.自然资源之上权利的层次性单平基（63）5.论绿色原则的规范解释司法适用竺效（83）【新时代法典化研究】6.我国行政法法典编纂的程序主义进路选择王万华（103）【学术专论】7.司法大数据在中国法院的应用与前景展望孙晓勇（123）8.依法治国和依规治党有机统一研究韩春晖（145）9.公民遵守劳动纪律义务的宪法变迁与启示阎天（165）10.论当代中国的交叠特征与法治社会建设：从财产权角度的路径分析冉昊（183）11.个人破产免责的理论基础与规范构建徐阳光（201）12.以危险方法危害公共安全罪认定规则研究江溯（221）13.立法原意何处寻：评2021年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释龙宗智（247）14.人民调解员的制度角色考
吴元元（267）
15.超越“依法裁判”的清代司法李栋（288）-END-
责任编辑 | 吴珊
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