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刘艳红 | 民刑共治：国家治理体系与治理能力现代化路径 | 法学论坛202105
内容提要：《民法典》的颁行提供了重新审视我国国家治理能力是否实现了现代化这一重大问题的契机。在前民法典时代，我国采取的是基于国家中心主义的重刑轻民国家治理模式，这种模式在内部表现为对刑法维护社会秩序机能的重视，在外部体现为刑法常常绕过前置法成为应对社会失范行为的优先和常态化工具。在民法典时代，国家治理现代化呼唤以人民为中心的以重民轻刑为前提的“民刑共治”新模式。只有民先刑后民进刑退，方能形成轻重有序责任有别的民刑共治治理体系，并实现国家治理对公权力倚重转向私法自治的能力现代化。民刑共治也是回应共建共治共享国家治理现代化基本理念行之有效的模式。
关键词：国家治理现代化；民法典；刑事治理；民刑共治；权利保障
目次 一、前民法典时代：重刑轻民的传统模式与压制型国家治理 二、民法典时代：国家治理现代化呼唤“民刑共治”新模式 结 语
一前民法典时代：重刑轻民的传统模式与压制型国家治理
民法典时代的到来并非以《民法典》的颁布为开端，而是以2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的颁布为标志。《民法总则》草案首次提交全国人大常委会会议审议，官媒即报道“中国步入‘民法典时代’”。《民法典》颁布之后，则意味着“中国正式迎来‘民法典时代’”。民法典时代的到来，意味着国家治理传统模式应该转型。那么，在前民法典时代，我国国家治理是何种模式？这决定着当下及未来我国国家治理模式如何转型的问题，对此必须首先予以明确。
（一）重民轻刑传统模式与压制型刑事治理的两个阶段
前民法典时代，我国一直是重刑轻民以刑事治理为主导的国家治理模式。新中国成立至进入民法典时代的大约70年间，我国国家治理长期以来都是以政治为导向，实行重刑轻民的国家治理模式。刑事治理在前民法典时代占据着绝对的优势地位，民事治理虽然随着市场经济的发展而日渐活跃，但由于与民事治理需求相一致的真正意义上的市场经济并未完全建立，加之受稳定压倒一切的政治诉求的影响，民事治理始终式微，刑事治理始终高昂。
刑事治理主导的国家治理模式分为两个阶段，一个是在“无法典的时代”——即1979年新中国第一部刑法典颁布之前，一个是在“有法典的时代”——即新中国第一部刑法典颁布之后。在1949年至1979年的30年间，我国的刑事治理长期以政治为导向，刑法在“无法典的时代”充分展现了国家全面管控的政治工具性与政策附属性，社会管制或社会管理由此奠定了“国家中心主义”及其“压制型公共政策”的传统。改革开放以后，国家刑事治理随着1979年刑法的颁布而进入“有法典的时代”的第一个阶段。后计划经济时期的社会矛盾化解方式仍严重依赖自上而下的高压防控体系，管制与服从成为压倒性的核心价值取向。
随着法制现代化的开启以及刑法典的颁布，我国社会压制型模式通过1979年刑法进入“有法典的时代”的第一个阶段。1979年刑法有类推制度而无罪刑法定原则，以流氓罪、投机倒把罪等为代表的口袋罪盛行；立法简略，罪名少，罪状粗放，刑罚重，打击严，总体而言“刑事立法工作取得重大进展，基本形成比较科学合理、统一完备的刑事规范体系”。不过，虽然有了刑法典，但社会整体上仍然处于传统的治理阶段，其中颇为引人注目的是以“严打”为代表的运动式治理。当党和国家将工作重心转移到经济建设上后，以阶级斗争和群众大规模参与为主要特征的革命运动式社会治理走向了终结，但极速的社会转型让国家治理急需找到一条切合实际的有效路径，然而经过探索后运动式社会治理并没有被完全抛弃，“严打”是这一时期的典型代表，短时间内其取得了立竿见影的社会治理效果。阶级斗争向经济建设的巨大转型给社会秩序带来了一定的紊乱和无序，这促进了对稳定秩序的追求和对稳定压倒一切的强调，进而强化了对具有强制力的法律保障的需求，压制型刑事社会治理特点突出，注重刑事法律手段在实现社会控制中作用，“以法治国”成为了此时法治的主要内容。
“有法典的时代”刑事治理的第二个阶段在1997年现行刑法颁布之后至今，国家市场经济建设取得重大成就，经济保持高速增长，但是犯罪态势依然严峻，各类经济犯罪、贪腐犯罪高发，刑法依然保持着压制的态势。与此同时，随着全球风险社会的到来，社会各类风险频发，刑法被寄予厚望，成为社会治理的主要手段，在传统压制型模式基础之上，还增加了预防型的色彩。因此，当下我国的刑事治理模式似乎是压制型加预防型的双重模式。1997年刑法确立了罪刑法定原则，废除了类推制度，增加了诸多新罪，废除了一些口袋罪，“宽严相济”的刑事政策在此阶段被提出。“破除单纯依赖刑罚防控犯罪的刑罚万能主义迷思，匡正‘严打’政策，‘惩办有余、宽大不足’的偏误”“实现有效控制犯罪、科学治理犯罪的刑事政策目的。”然而，现行刑法中的死刑无期徒刑罪名占比都大。即便2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）“首次取消了13个犯罪的死刑，新增75岁以上老人附条件不适用死刑，从而使死刑改革取得了实质性进展，推动了中国人权事业的进步”，但是死刑罪名仍然还有55个。并且危险驾驶、恶意欠薪等轻罪入刑也正是肇始于《刑法修正案（八）》。同时，新的口袋罪如非法经营罪的适用率居高不下，刑法的工具性得到放大。尤其是，现行刑法实施迄今，立法者不断颁布刑法修正案，前后11部刑法修正案对刑事立法进行了不停歇地修改。从1999年12月25日第一部刑法修正案（以下简称《刑法修正案（一）》）到2020年12月26日《刑法修正案（十一）》，刑法罪名由1997年的414个增加到486个，轻罪大规模入刑，法益保护前置化，实行行为判断基准虚化。随着国家法治进程的发展，市场经济的建立和公民权利意识的觉醒，以及随之而来的社会风险管控诉求的增加，回溯过去的压制型刑事治理模式，逐渐转化为面向未来的以积极预防主义为导向的预防型治理模式。
（二）重民轻型传统模式与压制型刑事治理的内部和外部特征
重刑轻民的传统治理模式体现为内部和外部两方面的特征。内部特征表现为对维护社会秩序刑法机能的反复阐释和完善以及相应立法体现和司法入罪泛化；外部特征体现为当同一法律纠纷在触犯民法、行政法、刑法等不同法律时，刑法总能“机智”地绕过民法、行政法等前置法，由最后保障法变为优先保障法，通过刑法的适用架空前置法。国家治理经由刑法立法和司法适用的积极姿态硬生生演变为了刑事治理；国家治理现代化成为概念的演绎，其实质还是重刑轻民、重打击轻治理的中国传统治理模式。
在内部，“有法典的时代”刑事治理，侧重对犯罪的事后惩治和秩序稳定的追求，犯罪的治理主要以刑罚资源为依托，对社会秩序进行管控。立法机关强调立法周延，通过增设新罪严密刑事法网，司法机关借助扩大解释、客观解释恣意入罪，无罪推定原则效果不彰，认罪认罚从宽制度适用频繁，刑事正义内涵不断受到冲击。“从刑法任务的安排、刑法机能的设置、刑法目的的取向看，无论是惩罚犯罪还是保护人权、规范引导与秩序维护及权利保护、保障人权与防卫社会等看法，刑法都烙印着工具法制的属性”。同时，压制型刑事治理“完全排斥了民间力量，国家垄断了刑罚权，压制型刑法下容易滋生重刑主义。治理型刑法的理念是将刑事法律中的法的功能辐射到社会治理的具体事务，在治理型刑法理念下，传统刑法固守的边界将被突破”。从理论到立法到司法，刑法全面秉承着“刑罚是制裁一切不轨行为，维护社会秩序最快捷、最有效的手段”的理念，比以往任何时候都更加理论自洽、功能清晰、适用有力。司法者既能从结果无价值出发适用刑法，也能迅速转换为行为无价值来扩大刑法的适用，以《刑法修正案（十一）》为代表的刑事立法与司法即为典型。总之，一切刑事立法都能找到理由，一切罪名适用都能得到响应。《刑法修正案（十一）》实施后的全国各地“首案”效应充分说明了这一点。
在外部，刑法对社会的治理常常绕过前置法成为应对社会失范行为的优先和常态化工具，前置法的功效被虚化。这种虚化体现为两方面，一方面是刑法中的罪名明确规定应该适用前置法，但却缺乏相应的前置法。《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪就是适例。该罪由2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》增设，而彼时，既没有民法关于公民个人信息的规定，也不存在公民个人信息保护的其他立法。但是，刑法为了更好地保护公民的个人信息，在民法对个人信息设立保护规范之前就设立了本罪，导致司法实践中侵犯公民个人信息罪的适用无前置法可供参考，从而使得本罪中的“违反国家规定”形同虚设。这一现象直到《民法总则》出台以后才有所改观，因为《民法总则》第111条首次规定了个人信息民事保护条款，“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”《民法典》颁布以后，个人信息的民事法保护得以进一步加强。2021年4月28日第十三届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国个人信息保护法（草案二次审议稿）》进行审议，该法未来通过之后，侵犯公民个人信息罪的前置法保护无疑大为加强，该罪的适用才可能真正实现刑民共治。否则，缺乏前置法的规定，刑法连公民个人信息的范围都难以界定，遑论准确定罪量刑。另一方面，有的刑法罪名有前置法可以适用，但司法实践中却并不适用。比如《刑法》第223条串通投标罪。作为行政犯，本罪是违反了招投标法的规定进而构成刑事犯罪的行为，在该罪行为的认定上本应先适用《中华人民共和国招标投标法》《招投标条例》《政府采购法》等与招投标有关的法律法规，并据此来认定本罪中投标人的范围、串通投标报价的行为等，然而司法实践中往往脱离国家招投标法等国家规定，来认定本罪中的行政要素，从而使得本罪的适用完全绕过了前置法。兼具行政违法和刑事违法双重违法属性的行政犯罪，硬生生被司法实践适用为单一违法性的犯罪，该犯罪的性质被变异，处罚范围被扩充，国家治理以虚化前置法、淡化民事治理的方式推行着刑事治理的主导模式。
前置法的功效被虚化的后果就是，民法作为市场经济保护的主要法，并没有充分发挥作用；刑法处罚的范围日益扩张，国家治理体系中刑法的地位居高不下，国家治理能力基本等同于刑事治理能力，而刑事治理能力基本等同于定罪入刑的能力。同时，对刑罚的倚重也导致我国刑法结构出现了备受批判的厉而不严问题，此后立法和司法都试图对其进行解决，如《刑法修正案（八）》对死刑罪名的缩减、拒不支付劳动报酬罪等新罪的增设，司法机关对虚假诉讼罪范围的限缩适用，但目前该问题仍未得到完全解决。对前置法依赖的不足引发了刑法的工具主义化和“泛刑化”问题，刑法由原本的“最后保障法”异化为“社会管理法”。
如前述，当下我国的刑事治理模式似乎是压制型加预防型双重模式，然而，这种使得前置法的适用常常虚化的刑事治理模式，其实从其根子来看仍然是压制型模式。无论是在缺乏前置法的情况下的预防型立法，或是在有前置法情况下的预防型立法，预防型模式其实只是压制型模式的一种表现。预防型是以轻罪轻刑为主，压制型是以重罪重刑为主。但是，大规模轻罪入刑以及类似于醉驾型危险驾驶罪成为中国第一大罪，其背后的根本原因，仍然是重刑轻民的传统中国治理模式使然；以预防为名过多适用刑法，只不过是压制型刑事治理模式在当下时代的体现。以往是重事后打击的压制型模式，在风险社会，则切换为事前预防的压制型模式，所谓预防，只不过是动用刑法进行压制的一个理由罢了。这只是发动刑法的理由有了变化，但使用刑法压缩公民权利与自由，管制社会建设与发展，这一管制型的主线从未变过。重刑轻民的传统模式与压制型国家治理，可以说从建国初期一直延续到现在。
（三）前民法典时代国家治理的本质：国家中心主义
压制型刑事的国家治理体现的是国家中心主义。民事治理是平等民事主体之间关系的治理，刑事治理是自上而下的威权主义治理，通过国家发动惩罚权实现对社会秩序的维护，“这样一种国家并不满足于采取几项推动性的政策与福利计划”“社会生活的全部领域，即使是那些发生在幽暗隐秘之处的事务，都有可能接受以国家政策为标准的评价，并按照国家政策的要求被加以塑造。”这种国家主义信奉于一种塑造美好生活图景的理论，而其中最为有效的手段便是面面俱到的重塑公民道德境况的全方位刑事立法，国家通过这种方式实现对社会公民的全面控制。
刑法是公法，公法是调整国家与公民之间关系的法律，也因此公法是调整不平等主体之间的法律。国家作为刑法的发动者，集立法权、司法权、执法权于一身，无论是以重罪重刑还是以轻罪轻刑，都是国家动用刑罚权的体现，国家自上而下“利用其独有的刑事惩罚手段镇压了”和“惩办了一切违法犯罪分子”，预防打击了一切有违法犯罪危险性的人，这样的刑事治理简单高效，但却损害了国家与公民之间的关系。醉驾型危险驾驶罪就是适例。作为中国第一大罪，无数的被告人因此种轻罪而留下前科，不但失业并且难以再就业，或因失业心情低落或因失业积累下对国家或社会的怨恨，成为再犯，国家与公民之间的关系受到损害。比如“汕头一公职人员因醉驾被开除后心情低落，再次醉驾被抓”。2018年8月，顾某伟因危险驾驶罪被判处拘役1个月，并被开除公职。刑满后，顾某伟因为“从去年一直失业至今，心情十分低落”，2019年某日晚又在家里喝闷酒，随后，他驾驶粤D号牌二轮摩托车出发前往安居工程附近，并因再次醉驾被抓获。再如，“一男子因醉驾获刑心怀不满持刀威胁公安人员被批准逮捕。”2020年4月，李某因醉驾被人民法院以危险驾驶罪判处拘役3个月。李某对此心存不满，怨恨并伺机报复公安人员。数天后，恰逢当地小镇赶集天，李某酒后持镰刀到罐子窑派出所户籍办证大厅，在厅内辱骂该派出所所长，扬言要砍杀该派出所所长，严重扰乱机关办公秩序，后李某被他人制止，并被当地人民检察院以涉嫌寻衅滋事罪批捕。这两个案件中的被告人，都是由于被判醉驾型危险驾驶罪以后，由于失业或者心怀不满而再次实施犯罪。“他们因为醉驾、小偷小摸，受到刑事处罚后出来找工作，一旦查身份证，马上就失业。有的甚至反映，他们从监狱出来，只好又重新犯罪，因为没法活下去了”。这些都暴露了轻罪入刑后引发或激化的新的社会矛盾，导致社会治理成本增加，难度增大。“强力并不构成权利，而人们只是对合法的权力才有服从的义务。”醉驾轻罪入刑后引发的社会问题，充分验证了古典法学家所提出的这一命题。在国家治理上过于倚重刑事治理，促使人们追问国家中心主义的刑事立法，是否具有事实上的优势力量，是否可以通过司法适用后的正面评价而培植民众认可的社会基础。如果缺乏全民认同的社会共识，刑事立法权则无法得到长期稳定的发展。
如果国家刑事治理惩处了一种犯罪却又引发另一种犯罪，这样的治理既得不偿失又于事无补，属于典型的“越治越多”。刑事治理主导的国家治理，也使得监狱人满为患，法院案多人少，刑满释放人员社会回归与安置困难，国家治理难度由此提升，并进入一个非良性循环。法治社会的构建在于公权力和私权利之间的平衡，刑法公权力的过多运用不但侵蚀了私权利的空间，还导致国家治理的失衡。国家主义强调国家意识的凝聚，主张国家利益高于个人利益，认为国家安全高于个人自由，国家或者政府对社会和经济的管控是其主旨。在我国高速发展的社会主义事业建设中，国家主义固然具有合理的成分，但是，当国家步入民法典时代之后，国家主义应该和国民权利的彰显同频共振，方能实现国家治理现代化。
《民法典》的颁布意味着我国进入了民法典的时代，这不仅是值得我们每一个民法理论和实践工作者欢呼雀跃的重大事件，也是全中国人民衷心期盼的重大事件。以往一些机构和学者在宣传民法典的意义时，经常会说到，它是权利的宣言。这个说法有一定的意义，但没有揭示出民法典的本质作用。民法典既不是空泛的政治口号也不是抽象的权利宣言，而是需要落实于社会生活每个领域的具体规范和制度。如果刑事治理仍然在国家治理中扮演着“重刑轻民”传统模式中的“重”要角色，则民法的适用势必受到影响。如何适当削弱刑事治理的作用和分量，将不该由刑事治理的领域让位于或者回归于民事治理，使得民事治理在民法典时代充分发挥作用，实现民刑共治，才是将民法典落实于社会生活和国家治理的重要途经。
（一）国家治理现代化的核心是人民性，应塑造重民轻刑新模式以实现刑民共治
中共十八届三中全会正式提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”命题并首次提出“社会治理”概念及“提高社会治理水平”任务，创新社会治理体制自此成为新时代全面深化改革的核心内容，中国社会的刑事治理模式也必须进行彻底革新。革新的前提，是要厘清“现代化”的内涵。“何谓‘国家治理现代化’？从理论上讲，唯有达到良法善治的法治状态，才能称之为国家治理现代化”，而良法善治的判断标准之一是“人民性，即反映广大人民意志”“通过坚持法治的人民性，也就将人民的意志体现在了国家治理体系并贯彻在治理能力建设之中。”为此，民法典时代的刑事治理应该检讨其人民性标准是否达到，以及如何通过与民法的共治真正实现国家治理现代化。
中国治理一向倚重刑法，秉承重刑轻民和泛刑主义的传统模式，不断将公民各类行为入罪入刑，公民自由空间逼仄，社会秩序得到了很好的维护，但人民权利未能得到充分保障；刑事治理没有体现人民性，只是体现了国家性。比如，无数口袋罪的盛行，使得民事治理难以进入违法失范空间，公民权利受到刑法的削弱。以现行刑法施行以来最著名的口袋罪非法经营罪为例。一个本应专门针对“违反国家特许经营管理规定”的罪名，在近20余年来却一直发挥着口袋罪的作用，形形色色的交易行为都被该罪囊括其中。王力军非法经营再审改判无罪案是近年来抛却民事治理动辄入罪入刑的典型案例。对于违反国家粮食买卖的市场交易行为本可以使用民法和行政法来调整但却使用刑法来治理，该案的改判暴露了国家治理民刑共治观的缺失和刑事治理万能论的盛行，普通公民的权利因为被不当定罪而丧失，人民权利也因此受到了侵害。
再比如，对于网络有偿删帖行为，司法解释规定以非法经营罪论处。殊不知，这样的解释违背了罪刑法定原则，因为非法经营罪打击的都是违反国家特许经营商品比如烟草石油、期货保险等的管理规定而进行的交易行为，网络删帖属于不正当竞争行为，删帖不属于特许经营行为，违规收费删帖因此不成立非法经营罪。2021年1月8日国家网信办《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《办法》）第3条和第4条规定，“互联网信息服务分为经营性和非经营性两类”“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”有观点据此认为“行为人通过信息网络有偿提供删除信息服务”“违反了《互联网信息服务管理办法》的规定，以非法经营罪定罪处罚，于法有据。”然而，网络水军删帖不属于互联网信息服务。根据《办法》第2条规定，互联网信息服务是指“通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”，它主要针对网页和网站的建立者以及信息的提供者，而不是针对上网用户或者偶尔上网删帖者，无论这种删帖行为是有偿还是无偿的；受雇有偿删贴者只是生活在网络世界的黑灰产，他们在主体性质上不是互联网信息服务商，在行为性质上不是向上网用户提供信息，也不是从事“信息服务”的“经营行为”，不能将有偿删帖解释为“信息服务”。因此，将有偿删帖行为定性为非法经营罪并不合适。事实上，在《民法典》颁布以前，《侵权责任法》第36条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”《民法典》将《侵权责任法》第36条的规定分成了两条后，其中第1194条规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”第1195条规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”这些规定为处理网络删帖行为提供了民事法律依据。
对于各类违法失范行为的治理，应该优先适用《民法典》民事侵权责任条款，而不是动辄入罪入刑。否则，民法规范尚未适用，刑法规范即已先行，这无疑违背了刑法最后保障法的原理。“民法典不是政治口号，它所建立的各种法律规范和制度，都要实实在在地作用于社会的现实领域，都要贯彻落实到我们每一个自然人、每一个团体的身上，要落实到我们从事民事活动的时时刻刻。”刑法典的适用不能架空民法典，否则，民法典就真的演变为空泛的政治口号和抽象的权利宣言了。为了落实《民法典》对公民权利的保障，对于民事侵权行为应适用民法规范而不是予以刑事定罪。在司法解释的指导下，司法实践对网络删帖行为以非法经营罪处理已蔚然成风。在《民法典》施行以后，对于类似于网络有偿删帖行为，能适用民法规范以民事侵权责任解决的，就不应适用刑法。满足人民性要求的国家治理现代化，要明确刑法参与国家治理的立场，不能让刑法总是以能动姿态积极干预社会治理，而应优先发挥民法的作用。《民法典》的出台应该成为扭转我国重刑轻民传统模式的契机，重新塑造重民轻刑的全新模式。唯有如此，才能给公民更多的自由空间和权利保障，国家治理现代化之人民性才能得以彰显。
总之，将中国国家治理现代化的命题置于传统与现代的对应关系中理解，受中国传统重刑轻民治理模式的影响，国家治理体现出强烈的国家主义色彩而人民性欠缺，刑事治理具有统揽一切的效应，民事治理始终未能充分发挥作用。国家治理虽已进入到现代，但并未实现现代“化”，刑事治理的传统模式仍然起主导作用。
（二）国家治理现代化的根本目是公民权利保障，应通过民进刑退实现刑民共治
国家治理现代化的核心是良法善治，而良法善治的判断标准之一是人民性，人民性的内涵则是“保障人民权利”，“法治的根本目的必须是保障人民权利。坚持法治的人民性，坚持人民主体地位，归根结底必须落脚到对人民权利的有效保障上，更好地实现人权法治保障的根本目的。”刑事治理在我国未能实现权利保障的根本目的，犯罪治理的泛化在一定程度上还损害了公民的权利与自由，为此，应通过强化民事治理，弱化刑事治理，通过民进刑退以更好地实现民刑共治，从而实现国家治理的现代化。
当重刑轻民模式转化为重民轻刑之后，面对社会矛盾的治理，就应该实现民进刑退，以此实现“民法要扩张，刑法要谦抑”之民刑共治之基本理念。民进刑退，意味着民法要多发挥作用，刑法要消极退后少发挥作用。法治社会的建设离不开社会秩序的维护，“国家为了维护社会秩序制定民法或商法等法律，形成整体的法秩序以保护法益，所有的法律都是以保护法益为其任务。”民法和刑法概莫能外。但是，国家治理偏爱有立竿见影之效果的刑法，而对民法等的适用相对被动或者不积极，积极刑法观正是这种国家治理观的体现。为了更好地保障公民权利，中国国家治理应该由刑事治理主导模式走向民刑共治模式，刑事治理在维护社会秩序的同时对公民权利会有所损害。面临社会矛盾应该首先适用民法，其次才是刑法。为了更好地保障人民权利实现国家治理现代化，“只有在使用其他法律不足以对法益进行保护的场合，才将该侵害法益的行为作为犯罪进行处罚，由此而彻底实现对社会秩序的维护”，应该将刑法的适用控制在不得已的情况下进行。国家治理现代化意味着国家立法和司法功能的转变，“即从着眼于对违背社会道德规范的惩戒到着眼于实现国家经济目的的手段和对利益冲突的调整及个人权利的保护。”但是当下中国的刑事立法和司法仍然停留在对违背社会道德的行为惩罚层面，而没有回归到通过民法对公民利益冲突予以调整和个人权利保护的层面。
从立法上，刑事责任条款的设立体现出的趋势就是在没有民事侵权责任时却会有刑事责任，在国家治理现代化中，仍然体现的是重打击轻治理、先刑事后民事的治理理念，民未进刑未退。以高空抛物为例。高空抛物罪所彰显的问题极其典型。本罪的刑事立法和司法实践都导致《民法典》高空抛物侵权责任的规定形同虚设，刑事责任先行，民事责任遁形。高空抛物罪的刑事立法是为了确保公民头顶上的安全。“加大对安全生产犯罪的预防惩治为进一步强化对劳动者生命安全的保障，维护生产安全”“对社会反映突出的高空抛物、妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪进一步作出明确规定，维护人民群众‘头顶上的安全’和‘出行安全’”。从国家安全到社会安全再到个人安全，从生产安全与出行安全到头顶上的安全和脚下的安全，以及出行安全中的行车安全与行人安全等，为了保障安全，晚近以来刑法从严密恐怖犯罪的法网到加大对侵犯社会安全的处罚与新罪名的增加，再到细化的各类具体行为的处罚，如针对脚下安全的盗窃窨井盖行为按照以危险方法危害公共安全罪处理，再到《刑法修正案（十一）》针对头顶上安全而新增的高空抛物罪，作为权利保障的刑法俨然变为了安全刑法，只要为了公民的安全，就可以动辄增罪制刑。《刑法修正案（十一）》第33条新增了《刑法》第291条之二，“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”然而，司法实务中对高空抛物行为的认定立场是刑进民退，导致《民法典》做到了“顺应日益广泛的权益保障要求”，但公民的权益保障由于刑法过于积极的适用而受损。
从司法上，在同时存在民刑责任条款调节社会矛盾时，应该优先适用民事条款保障个人权利，其次才是刑事责任条款来实现社会公平正义，亦即先民后刑。以王某某高空抛物案为例。2020年9月27日10时许，被告人王某某在通州区永顺镇金地格林小区5楼某室阳台上，将摔坏的床头柜上的11块木板先后抛向小区楼下人行步道，王某某的行为被认定为高空抛物罪。本案中王某某高空抛掷木板未致任何人伤亡，其行为有致害的危险性但并未实际发生致害后果，既然如此，连适用民法侵权责任的条件都不具备，自然更不应该构成刑法中的犯罪。《民法典》第1254条第1款规定，“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”。“禁止从建筑物中抛掷物品”是禁止性规定也是宣示性规定，违反这一规定并非一律承担法律责任；只有在高空抛物行为造成他人损害的情况下，才发生侵权责任的承担问题。《民法典》和之前《侵权责任法》关于高空抛物致害责任的规定是出于“促进社会和谐稳定”的立法目的。如果在没有发生侵权责任也没有适用民法之前即适用刑法条款，以追究当事人的刑事责任，刑法的长驱直入导致民法的阵地全无，和谐社会的建立恐怕要受到影响，因为“刑法是以刑罚这种残酷的制裁作为手段的”，刑法适用不当或过多只会激化社会矛盾，就像醉驾型危险驾驶罪成为中国第一大罪所带来的负面效应一样。王某某高空抛物案，严格来说，并未发生实际损害后果，是不能适用《民法典》第1254条侵权责任条款的；但吊诡的是，因为《刑法修正案（十一）》“情节严重”这种抽象的规定，法院却可以将此行为认定为刑事犯罪。法院审理认为，被告人王某某“法治观念和安全意识淡薄，在居民小区内从建筑物高处将物品抛掷到人行步道，情节严重，其行为已构成高空抛物罪，依法应予惩处。”但是，如果说法治意识淡薄，就可以对没有任何损害后果的行为定罪入刑，那么，生活中无数的行为都会面临刑事制裁，这会导致刑法的功能被无限地强化，《民法典》的出台以及对公民权利保障的效果将会受到影响。既然“本案中，考虑到被告人高空抛物的地点为居民小区人行步道，不属于人流聚集的公共场所，其单一抛掷行为不具有导致危害后果无限扩大的现实可能，尚不足以危及不特定多数人的人身安全”，那么，定高空抛物罪的意义就变成了刑法对民法力量的排斥。
总之，如果在国家治理中不实现民进刑退，而是任由国家刑罚权涉足社会治理的方方面面和具体事务，国家治理其实仍然为刑法打击，而不是现代意义上的国家治理。当“强化刑法在规范人们行为以及维护社会秩序中的功能和角色，势必就会弱化和漠视其他部门法的功能，从而导致刑法的一再扩张和其他部门法的持续萎缩”。在刑进民退的刑事治理主导模式下，我国近年来的犯罪率持续上升，“20年来检察机关审查起诉刑事犯罪从1999年的82.4万，增加到2019年的220万”“按照人口学家易富贤的研究报告，2009到2019年间，我国人口总量只增加3000万，而审查起诉量翻了近3倍。是我们的人民变坏了，还是我们的执法思路出了偏差？我们应该更多地用民法来调整国家，用行政法来规制国家，用《治安管理处罚法》不是用刑法来规制。”要实现国家治理现代化，必须摆脱刑事打击为主民事治理为辅的模式。
（三）国家治理现代化的根本模式是协同治理，民刑共治才能实现“去层级式”治理
中国国家治理现代化命题除了应放在传统与现代的关系中理解之外，还须“放在中国权力运作的基本结构中理解。”中国国家权力自上而下运行，层级式色彩明显，这使得国家治理过程中地方对中央的依赖性明显。刑事治理成为国家治理的主导模式与这种权力运作的基本结构有直接的关系。如何从层级式治理转为协同式治理，成为民刑共治实现国家治理能力现代化中的重要问题。
层级式的国家治理形成于中国古代社会。传统中国法律文化是礼法合一、出礼入刑，礼治成为国家统治的主导模式，“礼首先在儒家诸经体现出来，而诸经关切的主要问题是为一家之内的父子、兄弟、夫妇关系和君臣关系树立纲常。”这种儒家伦理随着礼的出现而逐渐演变为国家的法，礼法由此合一。礼法的核心是构建一种从家庭到社会国家的伦理秩序，这种伦理秩序的要旨在于等级森严的礼法规则，并从家庭内部延伸到国家，父为子纲和夫为妻纲发展为君为臣纲，层级式国家统治和管理模式从雏形走向成熟。“罗马法系以权利为本位，中国固有法系以义务为本位，彼此决然不同。”前者形成于市民社会和古罗马发达的市场交易，并使得西方民事法律体系非常发达，后者形成于礼法合一基础上发展起来的中国层级式的国家统治和管理模式，并使得中国刑事法律体系非常发达，重刑轻民的传统由此形成。法律并不是保护个人权利的工具，而是维护“义务、调节和纪律”，“形成于漫长的封建社会的刑法万能主义、刑法工具主义以及重刑主义”由此成为“传统落后刑法观念”的代名词。然而，罪刑法定“入典”与依法治国、人权保障“入宪”催生刑法现代化议题，压制型刑事治理模式虽能以强制手段迅速缓解社会冲突，但同时存在侵犯公民基本权利的法治风险，刑法负面效应不断显现。晚近以来，我国迈入了风险社会，在克服“压制型”刑事治理模式弊端的基础上，“预防型”刑事治理模式在我国立法和司法实践中逐渐清晰。在立法上，扩大刑法犯罪圈和刑罚处罚范围，提高犯罪的法定刑加重处罚力度，刑法成为保护社会安全的工具，是“预防型”刑事治理模式的显性特征，且迄今为止它主要是一种积极的预防主义。《刑法修正案（十一》对妨害安全驾驶罪、冒名顶替罪、催收非法债务罪、高空抛物罪等轻罪的增设，多部刑法修正案对诸如网络失范行为、恐怖主义行为、妨害传染病防治行为的扩大打击等，都使得刑法在尚未摆脱传统高压模式的情况下便又匆忙成为风险刑法或安全刑法，犯罪圈因国家风险管控政策而呈现扩张态势，刑事政策与立法犯罪化、司法入罪化走向成为社会治理的新热点。创新社会治理体制自此成为新时代全面深化改革的核心内容，中国社会的刑事治理模式也必须进行彻底革新。
民法典的出台为这些新热点的回应和中国社会（刑事）治理模式的创新提供了良好的契机。现代社会所倡导的“现代精神的核心是应该体现尊重和保障人权。我们国家有许多法律，但当说一部‘以权利为本位’的法律时，最典型的就是民法”，它倡导前述人民性和个人权利保障。如果说“古代的国家治理以镇压为能，专制而血腥；近代的国家治理，标榜自由平等，实乃张扬有产者与权贵之特权；现代文明治理则要求真正以人为本，尊重主体的人性尊严，将所有人的自由而全面的发展作为治理目标，并以人性化的方式进行治理。”由此一来，以《民法典》的出台为契机，将长期以来在中国国家治理中占据主导的刑事治理模式转换为民事治理主导模式，将绝大部分社会矛盾交给民法，将少数严重的社会矛盾留待刑法，民先刑后、民进刑退的民刑共治模式，是“去层级式”国家治理的重要路径。与此同时，以民事治理为主导刑事治理为辅助的民刑共治模式，旨在多元性提升社会治理的实践效用，从传统压制型治理模式思维转向消极预防型治理模式思维，全面反思积极预防型刑事治理模式，指引已有的治理体系和技术进行转向升级，真正落实对社会失范和违法犯罪行为的综合性治理。
国家治理层面的民刑共治，是适应现代社会协同治理理念的产物。“协同治理是应对复杂性、系统性的治理危机而产生的一种治理理念，是对传统科层制的纵向线性治理模式的扬弃。它是伴随着国家治理现代化进程而兴起的一种被实践证明为行之有效的治理方式”。因此，以民法和刑法两大基本法为基础的民刑共治模式，是转变传统国家层级式治理的行之有效方式。通过民刑共治国家治理模式，将犯罪治理置于“控制失范行为”与“控制国家干预权限”的协同化任务中。同时，民刑共治也是回应共建共治共享国家治理基本理念行之有效的模式。2020年12月中共中央《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》确立了“坚持社会治理共建共治共享”的基本理念，习近平总书记也多次要求处理好活力和秩序的关系。基于共建共治共享的社会治理理念，刑事治理模式应确立消极预防主义，促进社会治理的法治化升级。我国社会共建共治共享要求治理主体从单一到多元，从有助于形成“社会治理共同体”的角度确定刑法的社会功能定位，突出“共”的内涵；治理手段从“统制”“管理”“压制”到综合性预防，激活多元化刑罚替代性措施，在整体法体系中突出“共建”“共治”的刑法方法论；治理成效由依赖“自上而下”向“纵横协同”转型，提升社会治理的全民参与度，突出以人民为中心的“共享”思想。只有通过民刑共治，才能打造前述纲要所要求的“社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系”和“共建共治共享的社会治理格局。”通过民刑共治，充分发挥民事治理的重要作用，避免“刑法之恶”对公民个人自由和权利的伤害，抛开对立竿见影短视的刑事治理的依赖，在充分实施《民法典》的前提下，探索可持续的国家治理策略，提升国家治理体系和治理能力的现代化。
总之，国家治理现代化的内核是刑罚轻缓化，是平等自由和公民权利保障，其终极要义是控制公权力扩大私权利。刑法不应丧失应有的谦抑性而将手伸得太长并与“民”争食，淡化对威权式不平等主体之间以权力为核心的层级式国家刑事治理模式的依赖，通过《民法典》的施行回归平等主体之间的以权利为核心的纠纷解决模式，从而形塑出民刑共治国家治理现代化的新轮廓。
结语
《法学论坛》2021年第5期目录
1.农村集体经济组织决议效力之认定
房绍坤、张泽嵩（5）
2.农民集体与集体经济组织的法律地位和主体性关系
王洪平（18）
3.农村集体经济组织法人类型定位之证成与价值展开
管洪彦（29）
【特别策划·国家治理现代化视域下的刑事治理】
4.民刑共治：国家治理体系与治理能力现代化路径
刘艳红（40）5.我国刑事治理模式与理论反思
杨柳（50）
6.以利益衡量作为网络领域刑事治理的原则
储陈城（61）
7.公共安全刑事治理的教义学评析
——以《刑法修正案（十一）》为例
冀洋（73）【学术视点】8.新时代中国法治的理念和形态
肖金明、白玉荣（85）
9.“数据垄断”命题真伪争议的理论回应
梅夏英、王剑（94）
10.论我国当前经济刑法的扩张
赵星（104）
11.基于大数据样本的刑事附带民事诉讼司法重构经验与逻辑
夏伟（111）
【法治前沿】
12.侵权损害赔偿定期金规则的欠缺与具体适用
杨立新（121）
13.论企业违反网络隐私政策的违约责任适用
阳雪雅（130）
14.论人工智能领域被遗忘权的保护：困局与破壁
翟凯（142）
15.网络投票之权利义务析
张利利（152）
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